Medizin- und Biostrafrecht*

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1 Vertreter Professur für Strafrecht und Strafprozessrecht Medizin- und Biostrafrecht* Sommersemester 2014 * Am Folien 22, 40, 44, 48 neu * Am Folie 45 neu.

2 A. Einleitung Vorlesungsplan A. Einleitung B. Ärztlicher Eingriff als vorsätzliche Körperverletzung C. Fahrlässige Körperverletzung bzw. Tötung insb. durch Behandlungsfehler D. Vorsätzliche Tötung, insb. Sterbehilfe E. Abrechungsbetrug F. Korruption im Gesundheitswesen G. Organtransplantation H. Embryonenschutz I. Sonstige Straftatbestände, Sanktionen

3 A. Einleitung 1. Allgemeine Bemerkungen 2. Literatur Kraatz, Arztstrafrecht 2013 Roxin/Schroth, Handbuch des Medizin- und Biostrafrechts, 4. Aufl Frister/Lindemann/Peters, Arztstrafrecht, 2011

4 B. Ärztlicher Eingriff als vorsätzliche Körperverletzung I. Einleitende Bemerkungen II. Körperliche Misshandlung III. Gesundheitsbeschädigung IV. Einordnung des ärztlichen Heileingriffs V. Vorsatz VI. Rechtswidrigkeit (insb. die Einwilligung) VII. Schuld, Strafantrag ( 230 StGB) VIII. Gefährliche Körperverletzung ( 224 I StGB) IX. Schwere Körperverletzung ( 226 I StGB) X. Körperverletzung im Amt ( 340 StGB)

5 I. Einleitende Bemerkungen Körperbezug der 223 ff. StGB: rein psychische Reaktionen reichen nicht aus. Grenzfall: Angstschweiß, Durchfall. Heileingriff. Wünscherfüllende Medizin.

6 II. Körperliche Misshandlung - üble, unangemessene Behandlung, die das körperliche Wohlbefinden oder die körperliche Unversehrtheit nicht unerheblich beeinträchtigt.

7 III. Gesundheitsbeschädigung - Hervorrufen oder Steigern eines pathologischen Zustands. Schwangerschaft: nicht pathologisch. Schlaf (Schlafmittel) ebensowenig. (P) Röntgenbestrahlung (BGHSt 43, 306, 308 f.) nach dem BGH, (+). Str.

8 IV. Einordnung des ärztlichen Heileingriffs Grdl. RGSt 25, 375: Tatbestand (+). Es kommt auf die einzelne Verletzungshandlung an, nicht auf den Gesamtvorgang. a.a.: Tatbestandsausschluss. Ex ante oder ex post-sicht. Hintergrund: Fehlen eines Straftatbestands gegen die eigenmächtige Heilbehandlung

9 V. Vorsatz

10 VI. Rechtswidrigkeit 1. Einwilligung 2. Mutmaßliche Einwilligung 3. Hypothetische Einwilligung 4. Rechtfertigender Notstand ( 34 StGB) 5. Zwangsbehandlung unterbrachter Menschen 6. Sonstige Rechtfertigungsgründe

11 VI. Rechtswidrigkeit 1. Einwilligung a) Vorfragen aa) Bezugsgegenstand: grds. medizinisch indizierte und lege artis vorgenommene Behandlung. - Ist der Eingriff deshalb entweder nicht indiziert oder wird er nicht lege artis vorgenommen: besondere Anforderungen an die Aufklärung

12 1. Einwilligung a) Vorfragen bb) Rechtsnatur: Rechtfertigungsgrund (h.m.) oder bereits Tatbestandausschließungsgrund?

13 b) Einzelne Voraussetzungen der Einwilligung (zugleich Prüfschema) aa) Dispositionsbefugnis bb) Einwilligungsfähigkeit cc) Freiheit von Willensmängeln dd) ärztliche Aufklärung ee) Einwilligungserklärung ff) kein Verstoß gegen die guten Sitten ( 228 StGB) gg) Handeln in Kenntnis der Einwilligung

14 aa) Dispositionsbefugnis

15 bb) Einwilligungsfähigkeit - natürliche Fähigkeit, Sinn und Tragweite des Eingriffs zu verstehen, d.h. nicht die Geschäftsfähigkeit i.s.v. 104 ff. BGB

16 bb) Einwilligungsfähigkeit ansonsten: - bei Erwachsenen: Vertreter, 1896 BGB; bei Gefahr des Todes oder Dauerschadens noch Genehmigung durch das Vormundschaftsgericht, 1904 BGB (ebenso bei Sterilisationen, 1905 II BGB; und bei Kastrationen, 6 KastrG);

17 bb) Einwilligungsfähigkeit - bei Minderjährigen keine festen Altersgrenzen; dennoch u. 14 (= Kinder) generell einwilligungsunfähig. Ovulationshemmer ( Pille ): ab 16. Vetorecht der Minderjährigen. sonstige Schranken: etwa Sterilisation, 1631c BGB.

18 bb) Einwilligungsfähigkeit - bei Minderjährigen grds. Zustimmung beider Elternteile erforderlich, 1629 I 2 BGB: Die Eltern vertreten das Kind gemeinschaftlich Ausnahmen: bei Gefahr im Verzug: Einwilligung eines Elternteils möglich, 1629 I 4 BGB; bei Meinungsverschiedenheiten Entscheidung des Familiengerichts, 1638 BGB.

19 bb) Einwilligungsfähigkeit (P) Inwiefern kann der Arzt darauf vertrauen, der andere Elternteil habe den, der mit ihm spricht, dazu ermächtigt, die Einwilligung zu erklären? Rspr. unterscheidet drei Stufen: Routinefälle, nachfragen nicht erforderlich; schwere Eingriffe mit nicht unbedeutenden Risiken, nachfragen; schwierige Eingriffe mit erheblichen Risiken, Auskunft überprüfen, Gewissheit (BGHZ 105, 45).

20 bb) Einwilligungsfähigkeit (P) Bluttransfusion, Zeuge Jehovas Genehmigung des Familiengerichts, 1666 BGB; ansonsten 34 StGB.

21 bb) Einwilligungsfähigkeit (P) Knabenbeschneidung Entscheidung des LG Köln. Inzwischen 1631d BGB. 1631d Beschneidung des männlichen Kindes (1) Die Personensorge umfasst auch das Recht, in eine medizinisch nicht erforderliche Beschneidung des nicht einsichts- und urteilsfähigen männlichen Kindes einzuwilligen, wenn diese nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt werden soll. Dies gilt nicht, wenn durch die Beschneidung auch unter Berücksichtigung ihres Zwecks das Kindeswohl gefährdet wird. (2) In den ersten sechs Monaten nach der Geburt des Kindes dürfen auch von einer Religionsgesellschaft dazu vorgesehene Personen Beschneidungen gemäß Absatz 1 durchführen, wenn sie dafür besonders ausgebildet und, ohne Arzt zu sein, für die Durchführung der Beschneidung vergleichbar befähigt sind.

22 cc) Freiheit von Willensmängeln Keine Drohung Kein Irrtum, keine Täuschung (P) Relevanz nicht rechtsgutsbezogener Irrtümer? Bsp. v. Arzt: Täuschung über den Entgelt einer Blutspende. Strafbarkeit nach 223 I StGB?

23 cc) Freiheit von Willensmängeln (P) heimliche Aids-Tests An sich Täuschung. Irrtum aber nicht rechtsgutsbezogen. Diff.: Blutentnahme dient nicht dem angegebenen Zweck, sondern nur dazu, einen Aids-Test heimlich durchzuführen (dann Einwilligung unwirksam); sie dient auch dem angegebenen Zweck (dann Wirksamkeit).

24 dd) ärztliche Aufklärung (1) Grundlage: Selbstbestimmungsrecht des Patienten. Deshalb sog. Selbestimmungsaufklärung (im Gegensatz zur therapeutischen Aufklärung bzw. Sicherungsaufklärung).

25 dd) ärztliche Aufklärung (2) Maßstäbe. Rückgriff auf Zivilrechtsprechung, im Einzelfall nicht unproblematisch. Bsp.: Arzt klärt nicht darüber auf, dass die Krankenkasse bestimmte Folgekosten nicht begleicht. - Figur der hypothetischen Einwilligung als Folgeproblem.

26 dd) ärztliche Aufklärung (3) Zeitpunkt Patient darf nicht den Eindruck haben, sich einem bereits in Gang gesetzten Geschehen fügen zu müssen. D.h.: Je schwerer der Eingriff, desto eher davor. Gewöhnliche OP ein Tag; schwerere OP: mehrere Tage davor. Bei einer dringenden OP Minuten oder sogar Sekunden davor.

27 dd) ärztliche Aufklärung (4) Form. Formfrei; Schriftform dennoch dringend zu empfehlen. Formulare können benutzt werden. Allein entscheidend bleiben muss das vertrauensvolle Gespräch zwischen Arzt und Patienten. (BGH NJW 1985, 1399).

28 dd) ärztliche Aufklärung (5) Adressat der Aufklärungspflicht. Grds. der Arzt persönlich. Delegationsmöglichkeit umstr.; auch die, die eine Delegation zulassen, halten es für erforderlich, dass der Patient beim Arzt Rücksprache halten kann.

29 dd) ärztliche Aufklärung (6) Inhalt (a) Diagnoseaufklärung (b) Verlaufsaufklärung (c) Risikoaufklärung

30 dd) ärztliche Aufklärung (6) Inhalt (a) Diagnoseaufklärung

31 dd) ärztliche Aufklärung (6) Inhalt (b) Verlaufsaufklärung - u.a. (bei Fragen) Aufklärung über alternative Behandlungsmöglichkeiten. - fraglich bei Benutzung von Außenseitermethoden.

32 dd) ärztliche Aufklärung (6) Inhalt (c) Risikoaufklärung vor allem über eingrifsspezifische Risiken. - auch sehr geringe Risiken: z.b. bei einer Fremdbluttransfusion, HIV-Infektionsrisiko; Polypen-Fall (BGH NJW 1994, 793). - über spezifische Risiken (und nicht allein über das schwerste) ist aufzuklären: Querschnittslähmung, Impotenz (BGH MedR 2001, 421).

33 dd) ärztliche Aufklärung (6) Inhalt (c) Risikoaufklärung Dringlichkeit bzw. Indiziertheit des Eingriffs Schönheitsoperationen; Blutspenden; Lebendorganspende, s. 8 II 1 TPG. - bei unaufschiebbaren lebensrettenden Maßnahmen kann eine Aufklärungspflicht sogar entfallen (eigentlich mutmaßlicher Aufklärungsverzicht).

34 dd) ärztliche Aufklärung (6) Inhalt (c) Risikoaufklärung Schwere des Eingriffs

35 dd) ärztliche Aufklärung (7) Wegfall der Aufklärungspflicht - bei Verzicht; Patient ist selbst Arzt - einige verlangen eine ausdrückliche Verzichtserklärung. (P) medizinisch kontraindizierte Aufklärung: - restriktiv zu verstehen; Aufklärungspflicht entfällt erst bei einer Gefährdung des Heilerfolgs. Beispiel: sog. Basedow-Syndrom. - d.h. Störungen des psychischen Wohlbefindens sollen nicht ausreichen.

36 dd) ärztliche Aufklärung (8) Sonstige Probleme - Fragen des Patienten: müssen beantwortet werden. - Aufklärung und ärztlicher Zwangseingriff ( 81a StPO) Grds. kommt es für eine Rechtfertigung allein auf die Einhaltung der Voraussetzungen von 81a StPO an.

37 dd) ärztliche Aufklärung (8) Sonstige Probleme - Pflicht zur sog. Qualitätsaufklärung? Nein, solange der Patient dietherapie erhält, die dem medizinischen Standard entspricht. - Operation durch einen Anfänger: Aufklärung hierüber nicht erforderlich; ggf. Übernahmeverschulden.

38 ee) Einwilligungserklärung Grds. formfrei (Ausnahme: etwa 40 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 b, c AMG, schriftlich) Freie Widerruflichkeit. Antizipierte Einwilligung durch Patientenverfügung, 1901a I BGB.

39 ff) Kein Verstoß gegen die guten Sitten ( 228 StGB) - grundsätzliche Problematik: Unbestimmtheit, Moralismus, Rechtsgutsvertauschung.

40 ff) Kein Verstoß gegen die guten Sitten ( 228 StGB) - Rspr.: Schwere (konkrete Lebensgefahr) + Zweck Grund für die erste Voraussetzung: 216 StGB Letztere soll aber nur ausnahmsweise von Bedeutung sein, z.b. bei einer lebensgefährliche lebensrettenden Operation. Lesenswert: BGHSt 49, 166

41 ff) Kein Verstoß gegen die guten Sitten ( 228 StGB) - Besondere Fallgruppen: Doping (h.a., v.a. wegen 6a AMG; m.e. falsch, Rechtsgutsvertauschung) Verschreibung suchtfördernder Arzneimittel an Suchtkranke Sterilisation, Kastration (s. das KastrG) und Lebensspende (TPG) Schönheitsoperation (nicht sittenwidrig)

42 gg) Handeln in Kenntnis der Einwilligung

43 VI. Rechtswidrigkeit 2. Mutmaßliche Einwilligung - selbe Voraussetzungen der Einwilligung bis auf die Erklärung. - Subsidiarität - Übereinstimmung mit dem mutmaßlichen Willen des Patienten

44 VI. Rechtswidrigkeit 2. Mutmaßliche Einwilligung... - Übereinstimmung mit dem mutmaßlichen Willen des Patienten - in dubio pro vita (umstr.). (P) Operationserweiterung Frühere Rspr.: erst bei akuter vitaler Indikation; inzw. bei erheblichen Gefahren für Leben oder Gesundheit des Patienten. S. BGHSt 11, 111; 35, 246; 45, 219.

45 3. Hypothetische Einwilligung a) Problematik: Patient wird nicht ordnungsgemäß aufgeklärt, Einwilligung liegt also nicht vor oder ist unwirksam; er hätte aber seine Einwilligung trotzdem nicht verweigert. b) Rechtsfolge umstr.: - Rspr. (etwa BGH NStZ 1996, 34, 35): in solchen Fällen entfällt das Erfolgsunrecht. Es fehlt am Zusammenhang zwischen der Pflichtwidrigkeit (der fehlenden bzw. unwirksamen Einwilligung) und dem Erfolg. And. nur dann, wenn gewiss ist, dass der Patient seine Zustimmung verweigert hätte, also dass die ordnungsgemäße Aufklärung den Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermieden hätte (vergleichbar mit der sog. Vermeidbarkeitstheorie). Bemerkung: die Rspr. arbeitet dogmatisch unklar. Gelegentlich spricht sie davon, dass die Rechtswidrigkeit entfällt (BGH StV 2004, 376, 377), was von ihr eigentlich nicht gemeint ist. Denn es bleibt möglich, den Arzt wegen Versuchs zu bestrafen. - A.A.: Risikoerhöhungslehre (etwa Roxin, AT I 13 Rn. 124): verbleiben Zweifel, ob der Patient zugestimmt hätte, dann liegt das Erfolgsunrecht vor. - Eine dritte Ansicht (etwa Puppe, GA 2003, 764) spricht der hypothetischen Einwilligung jegliche Relevanz ab.

46 VI. Rechtswidrigkeit 4. Rechtfertigender Notstand ( 34 StGB) a)grundsätzliche Problematik Gefahr der Fremdbestimmung. Wohl richtiger, 34 StGB bei intrapersonellen Güterkollisionen nicht einmal für anwendbar zu erklären. Unumstr.: schmaler Anwendungsbereich.

47 VI. Rechtswidrigkeit 4. Rechtfertigender Notstand ( 34 StGB) b) Anwendungsbeispiele Abbruch einer OP zur Nachholung der Einwilligung kann eine schwere Gefährdung zur Folge haben? Eher mutmaßliche Einwilligung. Indirekte Sterbehilfe? Näher u. Gefahren für andere? Landesrechtliche Unterbringungs- und Maßregelvollzugsgesetze vorrangig.

48 VI. Rechtswidrigkeit 5. Zwangsbehandlung untergebrachter Personen 101 StVollzG neue verfassungsrichterliche Entscheidungen zur Zwangsbehandlung im Maßregelvollzug: BVerfGE 128, 282; 129, 269: krankheitsbedingte Einsichtsunfähigkeit. 6. Sonstige Rechtfertigungsgründe 81a, c StPO; 24 IfSG

49 VII. Schuld, Strafantrag ( 230 StGB)