Beck-Rechtsberater im dtv Mietrecht von A-Z. Mehr als 450 Stichwörter zum aktuellen Recht. von Hubert Blank

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1 Beck-Rechtsberater im dtv Mietrecht von A-Z Mehr als 450 Stichwörter zum aktuellen Recht von Hubert Blank 18., neubearbeitete und ergänzte Auflage Verlag C.H. Beck München 2014 Verlag C.H. Beck im Internet: ISBN Zu Inhalts- und Sachverzeichnis schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG

2 beck-shop.de Betriebskostenumlagevereinbarung BetrKV reicht aus (BGH NZM 2004, 417). Eine Ausnahme gilt nur hinsichtlich der sonstigen Betriebskosten i. S. von 2 Nr. 17 BetrKV. Die Umlage dieser Kosten setzt voraus, dass der Mietvertrag eine eindeutige und hinreichend klare Regelung enthält. Die betreffenden unter 2 Nr. 17 BetrKV fallenden Kostenpositionen müssen deshalb im Mietvertrag aufgeführt werden. Insoweit genügt es nicht, wenn sich aus dem Mietvertrag nur ergibt, dass der Mieter die Betriebskosten im Sinne der Betriebskostenverordnung (oder im Sinne der Anlage 3 zu 27 der II. BV) zu tragen hat. Ebenso wenig reicht es aus, wenn der Text der Betriebskostenverordnung oder der Anlage 3 zu 27 der II. BV dem Mietvertrag als Anlage beigefügt ist. Der Mieter kann den betreffenden Regelungen nämlich nicht entnehmen, welche Kosten im Einzelnen zu den sonstigen Betriebskosten gehören (BGH NZM 2004, 417; NZM 2007, 282). Ebenso genügt es nicht, wenn in der Umlagevereinbarung lediglich der Begriff Betriebskosten (ohne weiteren Zusatz) verwendet wird (LG Berlin GE 2010, 849). Für die Geschäftsraummiete s. "Betriebskosten bei Geschäftsraum. Wird im Zusammenhang mit einer unwirksamen Umlageregelung vereinbart, dass der Mieter einen Vorschuss zu zahlen hat, über den abgerechnet wird, so gilt der Vorschuss als Nebenkostenpauschale (OLG Düsseldorf NZM 2002, 526). 2. Individualverträge Für die Auslegung von Individualvereinbarungen gelten die 133, 157 BGB. Anders als Formularklauseln sind solche Vereinbarungen nicht im Wege der reinen Buchstabeninterpretation auszulegen. Vielmehr kommt es auf den wirklichen Willen der Vertragsparteien an ( 133 BGB). Haben die Parteien einen bestimmten Begriff übereinstimmend in einer bestimmten Art und Weise verstanden, so gilt die Vereinbarung mit diesem Inhalt; auf den Wortlaut kommt es dann nicht an. Von einer solchen Übereinstimmung im Verständnis kann beispielsweise dann ausgegangen werden, wenn der Vermieter dem Mieter die einzelnen Kostenarten beim Vertragsschluss erläutert hat. Hat der Mieter über mehrere Jahre die vom Vermieter angeforderten Betriebskosten vorbehaltlos bezahlt, so spricht dieses faktische Verhalten dafür, dass auch der Mieter davon ausgegangen ist, dass er diese Kosten schulde. 139

3 B Betriebskostenumlagevereinbarung beck-shop.de 3. Vereinbarung der Betriebskostenumlage durch schlüssiges Verhalten Eine Umlagevereinbarung kann auch durch schlüssiges Verhalten zustande kommen. Allerdings sind an das Zustandekommen einer solchen Vereinbarung strenge Anforderungen zu stellen. Erforderlich ist, dass zu einer von der Regelung des Ursprungsvertrags abweichenden Handhabung weitere Umstände hinzutreten, die für beide Parteien aus der Sicht der jeweils anderen auf einen Vertragsänderungswillen schließen lassen. Es genügt keinesfalls, dass der Mieter die zu Unrecht abgerechneten Kosten nicht beanstandet. Selbst eine ungekürzte Zahlung der Betriebskostenabrechnung reicht nicht aus, weil hierin zunächst allein die Vorstellung des Mieters zum Ausdruck kommt, hierzu verpflichtet zu sein. Anders ist es nur, wenn aufgrund besonderer Umstände der Änderungswille des Vermieters für den Mieter erkennbar ist (BGH NJW 2008, 283; NJW 2008, 1302; NJW 2010, 1065). Dieselben Grundsätze gelten, wenn der Vermieter Kostenpositionen in die Betriebskostenabrechnung aufnimmt, die nach dem Mietvertrag nicht als umlagefähig vereinbart sind. 4. Aufhebung einer Umlagevereinbarung durch schlüssiges Verhalten Hat der Vermieter entgegen vertraglicher Regelung jahrelang keine Abrechnung über die Betriebskosten erteilt und wird dieses Verhalten vom Mieter über lange Zeit hingenommen, so ist fraglich, ob auf Grund dieses Verhaltens eine stillschweigende Änderung des Mietvertrags dahingehend zustande kommt, dass der Mieter eine Betriebskostenpauschale zu zahlen hat. Die Frage ist zu verneinen, weil es auf beiden Seiten an einer Handlung fehlt, die als konkludente Willenserklärung gewertet werden kann. Es gilt der Grundsatz, dass dem bloßen Nichtstun kein Erklärungswert beizumessen ist (BGH NJW 2008, 1302). Auch in einem solchen Fall setzt die Annahme einer stillschweigenden Vertragsänderung ein Verhalten des Vermieters voraus, das aus der Sicht des Mieters einen entsprechenden Vertragsänderungswillen erkennen lässt. Der Mieter kann sich in Fällen der vorliegenden Art auch nicht darauf verlassen, dass der Vermieter auch künftig auf vertragliche Rechte verzichtet. Deshalb ist auch der Tatbestand der Verwirkung nicht gegeben (BGH a. a. O.). 140

4 beck-shop.de Betriebskostenumlagevereinbarung 5. Neu entstehende Betriebskosten Ist in dem Mietvertrag eine Betriebskostenvollumlage vereinbart, wonach der Mieter alle Betriebskosten im Sinne der BetrKV zu tragen hat, so kann der Vermieter neu entstehende Betriebskosten ohne weiteres in die Betriebskostenabrechnung einstellen (BGH NZM 2004, 417 betr. Kosten eines Hauswarts). Einer sog. Mehrbelastungsabrede ( Entstehen nach Vertragsschluss neue Betriebskosten, die unter Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit erforderlich sind, so ist der Vermieter berechtigt, diese Kosten durch Erklärung in Textform anteilig auf den Mieter umzulegen ) bedarf es nicht. Aus dem Urteil des BGH vom (NZM 2006, 896 betr. Kosten für eine Sach- und Haftpflichtversicherung, die der Vermieter während des bestehenden Mietverhältnisses für das Mietobjekt abschließt) folgt nichts anderes. In dieser Entscheidung ist lediglich ausgeführt, dass eine Umlage neuer Betriebskosten jedenfalls dann möglich ist, wenn der Mietvertrag eine Mehrbelastungsabrede enthält (so auch Milger NZM 2008, 1, 5). Eine Ausnahme gilt für die sonstigen Betriebskosten i. S. von 2 Nr. 17 BetrKV. Solche Kosten kann der Vermieter nur auf Grund einer Vereinbarung mit dem Mieter abrechnen. Eine solche Vereinbarung kann in Form der Mehrbelastungsabrede bereits im Mietvertrag getroffen werden. Die Erhöhungserklärung muss in Textform abgegeben werden und dem Mieter zugehen. Es handelt sich um eine einseitige Willenserklärung, die von allen Vermietern gegenüber allen Mietern auszusprechen ist. Die Erhöhungserklärung ist nur wirksam, wenn in ihr der Grund für die Umlage bezeichnet und erläutert wird ( 560 Abs. 1 Satz 2 BGB analog; s. dort). Entstehen durch eine vom Mieter zu duldende Modernisierungsmaßnahme neue Betriebskosten, so ist die Umlagevereinbarung regelmäßig im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahingehend zu erweitern, dass der Vermieter auch diese Kosten auf den Mieter umlegen kann. 6. Öffentlich geförderter Wohnraum Bei der Vermietung einer öffentlich geförderten Wohnung ist neben den oben dargestellten Grundsätzen außerdem 20 Abs. 1 Satz 3 NMV zu beachten. Danach sind die Betriebskosten nach Art und 141

5 B Betriebskostenvorauszahlungen beck-shop.de Höhe dem Mieter bei Überlassung der Wohnung bekanntzugeben. Für die Bekanntgabe reicht es aus, wenn sich aus dem Mietvertrag die Art der umzulegenden Betriebskosten ergibt und ein Vorschussbetrag ausgewiesen ist. Die Angabe, wie sich der Vorschuss auf die einzelnen Betriebskosten verteilt ist nicht erforderlich (BGH NJW 2010, 1198). Weicht die vertragliche Umlagevereinbarung von 20 Abs. 1 NMV ab, ist der Vermieter gem. 10 WoBindG berechtigt, die Mietstruktur durch einseitige Erklärung zu ändern. Dies geschieht, indem die bisher in der Miete enthaltenen Betriebskosten herausgerechnet werden; den hierauf entfallenden Betrag hat der Mieter als Vorschuss zu zahlen. Nach der Auffassung des BGH genügt für die Erklärung nach 10 WoBindG die Übermittlung einer formell ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnung (BGH NJW 2010, 1744). Zum Umlageschlüssel s. "Betriebskosten, Umlageschlüssel. Betriebskostenvorauszahlungen I. Gesetzliche Regelung ( 556 Abs. 2 BGB) Die Vertragsparteien können vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften vereinbaren, dass Betriebskosten als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesen werden. Vorauszahlungen für Betriebskosten dürfen nur in angemessener Höhe vereinbart werden ( 556 Abs. 2 BGB). II. Höhe der Vorauszahlungen 1. Grundsatz der Angemessenheit Gem. 556 Abs. 2 Satz 2 BGB dürfen Betriebskostenvorauszahlungen nur in angemessener Höhe vereinbart werden. Dies bedeutet, dass sich die Vorauszahlung an der Höhe der zu erwartenden Betriebskosten orientieren muss. a) Unterdeckung. Sind die Vorauszahlungen zu gering bemessen, so ist der Mieter grundsätzlich gleichwohl verpflichtet, die sich aus einer Abrechnung ergebende Restzahlung in voller Höhe zu erbringen (BGH NJW 2004, 1102). Nach der Rechtsprechung des BGH (a. a. O.) begeht der Vermieter grundsätzlich keine Pflichtverletzung 142

6 beck-shop.de Betriebskostenvorauszahlungen beim Vertragsschluss, wenn er mit dem Mieter Vorauszahlungen für Nebenkosten vereinbart, die die Höhe der später anfallenden tatsächlichen Kosten nicht nur geringfügig, sondern auch deutlich unterschreiten. Eine Pflichtverletzung nach den Grundsätzen über das Verschulden bei den Vertragsverhandlungen liege nur vor, wenn besondere Umstände gegeben sind. Hiervon sei auszugehen, wenn der Vermieter die Angemessenheit der Betriebskosten ausdrücklich zugesichert habe oder wenn er diese bewusst zu niedrig bemessen hat, um den Mieter über den Umfang der tatsächlichen Mietbelastung zu täuschen und ihn auf diese Weise zur Begründung eines Mietverhältnisses zu veranlassen. b) Überdeckung. Unschädlich ist es, wenn die Vorauszahlungen geringfügig höher sind als die zu erwartenden Betriebskosten, weil der Vermieter bei der Vereinbarung der Vorauszahlung auch die Möglichkeit einer künftigen Kostensteigerung in Betracht ziehen darf. Die Vereinbarung unangemessen hoher Vorauszahlungen verstößt gegen 556 Abs. 2 Satz 2 BGB. Waren die Vorauszahlungen bereits bei Vertragsschluss unangemessen hoch, so kann der Mieter die Betriebskostenvorauszahlungen auf den angemessenen Umfang kürzen. Haben sich die Betriebskosten dagegen erst im Verlauf des Mietverhältnisses infolge veränderter Umstände vermindert, so ist der Mieter nicht zur einseitigen Herabsetzung der Vorauszahlungen berechtigt (a. A. KG ZMR 2011, 279). In diesem Fall kann er lediglich einen Herabsetzungsanspruch geltend machen. Hierzu muss der Mieter eine Anpassungserklärung in Textform abgeben ( 560 Abs. 4 BGB). Zahlt der Mieter in Verkennung der Rechtslage nur einen Teil der Vorauszahlungen, so kommt er in Verzug, mit der Folge, dass der Vermieter kündigen kann, wenn die Voraussetzungen des 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB gegeben sind. 2. Aufteilung auf Betriebskostengruppen Es ist nicht erforderlich, dass im Mietvertrag angegeben wird, wie sich der Vorschuss auf die einzelnen Betriebskostenpositionen verteilt. Eine Ausnahme gilt nur dort, wo über verschiedene Betriebskostenpositionen getrennt abgerechnet wird (z. B. bei Heizund Warmwasserkosten). Aber auch in diesem Fall hat die unterlassene Aufschlüsselung nicht die Unwirksamkeit der Vereinbarung 143

7 B Betriebskostenvorauszahlungen beck-shop.de zur Folge. Vielmehr kann der Vermieter den Vorschuss auf die verschiedenen Abrechnungen verteilen. Der Verteilungsmaßstab richtet sich dabei nach dem Verhältnis der jeweiligen Abrechnungssummen zueinander. 3. Unklare Vereinbarungen Haben die Parteien im Mietvertrag vereinbart, dass der Mieter für die Betriebskosten einen bestimmten Betrag zu bezahlen hat, ohne dass zugleich eine Regelung über die Umlage der Betriebskosten getroffen worden ist, so muss von der Vereinbarung einer "Betriebskostenpauschale ausgegangen werden. III. Anpassung der Vorauszahlungen 1. Gesetzliche Regelung ( 560 Abs. 4 BGB) Sind Betriebskostenvorauszahlungen vereinbart worden, so kann jede Vertragspartei nach einer Abrechnung durch Erklärung in Textform eine Anpassung auf eine angemessene Höhe vornehmen ( 560 Abs. 4 BGB). Das Anpassungsrecht steht beiden Vertragsparteien in jeder Richtung zu (Both NZM 2009, 896, 898). 2. Zugang einer Abrechnung Die Anpassung kann erst nach einer Abrechnung verlangt werden. Dieses Tatbestandsmerkmal ist lediglich dahingehend zu verstehen, dass zwischen dem Zugang der Abrechnung und dem Zugang der Anpassungserklärung ein zeitlicher Zusammenhang bestehen muss. Dieser ist auch dann gewahrt, wenn dem Mieter zunächst die Anpassungserklärung und kurz darauf die Betriebskostenabrechnung zugeht (LG Berlin GE 2011, 612, 613). Grundsätzlich ist für die Anpassung stets die letztmögliche Abrechnung maßgeblich. Eine Ausnahme gilt, wenn diese Abrechnung noch nicht erstellt ist. Der Mieter ist in einem solchen Fall nicht verpflichtet, zunächst auf die Erteilung der Abrechnung zu klagen, weil die Durchsetzung einer Abrechnung im Klageweg regelmäßig einen erheblichen Zeitaufwand erfordert (BGH NZM 2011, 544). Nach der früheren Rechtsprechung des BGH (BGH NJW 2010, 1053) setzt die Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlungen nur 144

8 beck-shop.de Betriebskostenvorauszahlungen eine formell richtige Abrechnung voraus; auf die inhaltliche Richtigkeit soll es nicht ankommen. Diese Rechtsansicht hat der BGH in dem Urteil vom (NJW 2012, 246) aufgegeben. Danach ist die Anpassung von Vorauszahlungen nur auf der Grundlage einer formell und inhaltlich korrekten Abrechnung möglich (BGH 2012, 3089; WuM, 681). Der Ausschluss der Nachforderung aus einer verspäteten Abrechnung gem. 556 Abs. 3 Satz 3 BGB lässt das Anpassungsrecht unberührt (BGH NZM 2010, 736). Die Vorauszahlungen können in jeder Abrechnungsperiode nur einmal angepasst werden, auch wenn während der Abrechnungsperiode weitere Betriebskostensteigerungen eintreten. 3. Form der Anpassung Die Anpassung ist durch Erklärung in "Textform vorzunehmen. Es handelt es dabei um eine Willenserklärung, die dem jeweils anderen Teil zugehen muss. Eine Begründung ist nicht erforderlich (BGH NZW 2011, 3642). Der Vermieter kann die Anpassung in der Betriebskostenabrechnung verlangen. Eine Frist für die Ausübung des Rechts besteht nicht. Jedoch ist das Anpassungsrecht nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift ausgeschlossen, wenn die Abrechnungsreife eingetreten ist. Der Mieter kann eine Anpassung der Vorauszahlungen verlangen, nach dem ihm die Abrechnung zugegangen ist. Auch das Anpassungsrecht des Mieters ist nicht fristgebunden. Das Anpassungsrecht besteht nach dem Sinn und Zweck der Regelung auch dann, wenn die Vorauszahlungen bei Vertragsbeginn zu niedrig bemessen waren (Dercks NZM 2004, 321, 325; Weitemeyer in: Staudinger (2011) 560 BGB Rn. 52; Frommeyer in: Dauner- Lieb u. a. Anwaltskommentar 560 BGB Rn. 9; a. A. Schmid in: MüKo 560 BGB Rn. 31; Palandt/Weidenkaff 560 BGB Rn. 16). 4. Umfang der Anpassung Die Anpassung muss angemessen sein. Maßstab ist das Abrechnungsergebnis des Vorjahrs. Dies bedeutet, dass sich die Anpassung an der Abrechnung des abgelaufenen Wirtschaftsjahrs orientieren 145

9 B Beweissicherung beck-shop.de muss. Die künftigen Betriebskostenvorauszahlungen verändern sich um ein zwölftel des Nachzahlungsbetrags oder des Guthabens. Ein Spielraum steht den Parteien nicht zu; insbesondere dürfen sich die Parteien nicht an der zu erwartenden Entwicklung der künftigen Betriebskosten orientieren (LG Berlin (ZK 63) GE 2010, 1540; Langenberg in: Schmidt-Futterer 560 BGB Rn. 52; Both NZM 2009, 896, 898; Eisenhardt WuM 2011, 200; a. A. Schmid MDR 2001, 1021, 1022; ders. Handbuch der Mietnebenkosten Rn. 3110; Dercks NZM 2004, 321, 326; Lützenkirchen/Jennißen Betriebskostenpraxis Rn. 236; Frommeyer in: Dauner-Lieb u. a. Anwaltskommentar 560 BGB Rn. 8). Ein Zuschlag oder ein Abschlag ist zulässig, wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, dass sich die auf den Mieter entfallenden Betriebskosten künftig erhöhen oder vermindern (BGH NJW 2011, 3642). Insoweit sind zwei Fallgruppen in Erwägung zu ziehen. Zum einen kann sich die konkrete Betriebskostenbelastung verändern, wenn sich die Anzahl der Bewohner ändert mit der weiteren Folge, dass die Betriebskosten auf mehr oder weniger Personen als bisher verteilt werden. Zum anderen ist denkbar, dass sich die Energiekosten oder die kommunalen Gebühren auf Grund eines konkreten Anlasses verändern. Bloße Vermutungen genügen allerdings nicht; erforderlich ist vielmehr, dass der Energieversorger eine Änderung seiner Preise ankündigt oder dass die Gemeinde eine Gebührenänderung beschließt. Für einen generellen Sicherheitszuschlag in Höhe von 10% ist kein Raum (BGH a.a.o.). 5. Fälligkeit der erhöhten/ermäßigten Betriebskostenvorauszahlungen Eine Anpassung der Betriebskostenvorauszahlungen ist nur für die Zukunft möglich (BGH NZW 2011, 2350). Die Anpassungserklärung wird wirksam, wenn sie dem anderen Teil zugeht. Die Vorauszahlungen verändern sich ab dem nächsten Fälligkeitszeitpunkt (BGH a.a.o.). Beweissicherung "Selbständiges Beweisverfahren 146