Lösungshinweise Klausurenkurs vom

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1 1 Lösungshinweise Klausurenkurs vom Erster Tatkomplex: Geschehen in der Cafeteria A. Strafbarkeit des A I. A könnte sich durch das Eingießen und Trinken der Cola des Diebstahls gem. 242 StGB strafbar gemacht haben. 1. objektiver Tatbestand: Dafür müsste es sich bei der Cola zunächst um eine bewegliche Sache handeln. Ungeachtet des flüssigen Aggregatszustandes war die Cola für A zunächst eine fremde, bewegliche Sache, die sich im Gewahrsam des Betreibers der Cafeteria befand. Des Weiteren müsste A die Cola auch weggenommen haben. Wegnahme ist der Bruch, d.h. die gegen den Willen des Berechtigenden erfolgende Aufhebung 1 fremden und die Begründung neuen Gewahrsams, weshalb ein Einverständnis in den Gewahrsamswechsel den Tatbestand ausschließt. Fraglos sollte hier A als Kunde die Cola in das Glas eingießen dürfen, um sie an der Kasse zu bezahlen. Nach der sog. Apprehensionstheorie 2 kann unter Umständen bereits beim Ergreifen kleiner Gegenstände in einem Selbstbedienungsladen eine Gewahrsamsenklave gebildet werden, die nach der Verkehrsanschauung die Sachherrschaft und mit ihr den Gewahrsam neu zuweist. Im bloßen Befüllen des Glases und Halten desselben in der Hand wird sich aber eine solche Gewahrsamsverschiebung am Getränk noch vor der Kasse schwerlich vertreten lassen, weil insoweit der bisherige Gewahrsamsinhaber noch jederzeit Zugriff nehmen kann. Die Rechtsprechung 3 bejaht den Gewahrsamswechsel, wenn der Täter in einem Selbstbedienungsladen eine Flasche öffnet und daraus trinkt, weil in dem Augenblick des Trinkens der Inhaber des Ladens von dem Gewahrsam an dem im Mund des Täters befindlichen Teil des Getränks ausgeschlossen wird, da er in diesem Augenblick nach der Lebensauffassung eindeutig der Herrschaftssphäre des Täters zuzuordnen ist. Ein Gewahrsamswechsel liegt somit im Trinken der Cola, weil dadurch jede Herrschaftsbeziehung des bisherigen Gewahrsamsinhabers - und zwar trotz Beobachtung durch C verloren geht, zumal A bei ebendieser Begründung des neuen Gewahrsams die Sacheigenschaft sogar aufhebt und die bisherige Sache in seinem Körper integriert. Hinweis: Angesprochen werden sollte die umstrittene Frage, ob die Beobachtung durch die Kassiererin der Vollendung des Diebstahls entgegen steht. 4 Im Selbstbedienungsladen erlangt bereits Gewahrsam, wer zum Verkauf angebotene Lebens- oder Genussmittel isst oder trinkt, auch wenn ihn das Personal beobachtet. 5 Fraglich ist allerdings, ob nicht ein tatbestandsausschließendes Einverständnis der Kassiererin vorliegt. 1 Tröndle/Fischer, 54. Auflage, 242 Rn Lackner/Kühl 242 Rn. 15; Tröndle/Fischer, 56. Auflage, 242 Rn OLG Köln NJW 1986, S. 392; Urteil des LG Freiburg vom , Az: 7 Ns 330 Js 5488/04(Juris). 4 S/S-Eser 242 Rn Köln NJW 1986, S. 392; NK-Kindhäuser 242 Rn. 37; Seelmann JuS 1985, S. 203.

2 2 Da A sich ausweislich des Sachverhalts nur irrig zum Trinken der Cola für berechtigt hielt, fehlt es im Übrigen an einem Einverständnis, das die Wegnahme objektiv ausschließen könnte, weshalb der Tatbestand objektiv erfüllt ist. 2. subjektiver Tatbestand Indessen könnte wegen dieser irrigen Vorstellung nach 16 Abs.1 StGB der Vorsatz entfallen, was allerdings voraussetzt, dass vorher die diffus-irrige Vorstellung der Berechtigung just als tatbestandsausschließendes Einverständnis in den Gewahrsamswechsel gedeutet und von einem nur vorgestellten, nicht existenten Rechtfertigungsgrund, der ggf. die Beurteilung nur nach 17 StGB nach sich zöge, abgegrenzt wurde. Je nach Beurteilung der vermeintlichen Berechtigung handelte A vorsätzlich oder nicht. 3./4. Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe sind nicht ersichtlich. 5. Ergebnis: A hat sich durch das Eingießen und Trinken der Cola des Diebstahls gemäß 242 StGB strafbar gemacht. II. A könnte sich weiterhin wegen Unterschlagung gem. 246 StGB durch das Trinken der Cola strafbar gemacht haben. 1. objektiver Tatbestand Wird Diebstahl wegen fehlenden Wegnahmevorsatzes verneint, ist gleichwohl Unterschlagung zu erwägen. Dazu müsste sich A die für ihn wiederum fremde Cola rechtswidrig zugeeignet haben. Als Zueignungshandlung kommt vor allem das Verzehren einer Sache in Betracht. Dabei besteht hier die Besonderheit, dass die fragliche Zueignungshandlung in Gestalt des Trinkens sogleich die Sacheigenschaft aufhebt, so dass sich die Zueignung nicht durch Begründung einer Quasi-Eigentümerstellung begründen lässt, weil dies den Fortbestand der Sache voraussetzt. Gleichwohl eignet sich der Täter beim Verzehr einer Sache dieselbe zu, indem er sie zwar nicht zu seinem Quasi-Eigentum macht, wohl aber zu seinem Eigen als Teil seines Körpers und damit seiner selbst. 6 Vor dem Bezahlen an der Kasse war A objektiv nicht zum Verbrauch berechtigt. Damit sind die objektiven Tatbestandsmerkmale einer Unterschlagung erfüllt. 2. subjektiver Tatbestand Außerdem müsste A vorsätzlich gehandelt haben. Wiederum ist fraglich, wie die irrige Vorstellung der Berechtigung zu fassen ist. Kaum ernstlich zu verneinen ist der Vorsatz auf die Fremdheit der Cola. Näher liegt schon die Annahme eines die Rechtswidrigkeit der Zueignung ausschließenden Anspruchs auf die Cola, der freilich vor Zahlung nicht fällig und einredefrei bestand, was A nach Laienart gewusst haben dürfte. Hinweis: Nehmen die Kandidaten an, dass sich A einen zivilrechtlich nicht bestehenden Anspruch irrig als bestehend vorstellte, müssen sie sich damit auseinandersetzen, ob sich diese zivilrechtliche Fehlvorstellung im Bereiche des Strafrechts als tatsächlicher Irrtum (dann 16 StGB) oder gleichfalls als Rechtsirrtum (dann [vermeidbarer] 17 StGB) darstellt. 6 S/S- Eser 246 Rn. 14.

3 3 A handelte demnach auch vorsätzlich (andere Ansicht vertretbar) 3. Rechtwidrigkeit Schließlich müsste die Tat auch rechtswidrig sein. Dies ist der Fall, wenn keine Rechtfertigungsgründe vorliegen. Die Rechtswidrigkeit in objektiver Hinsicht ist nach den Sachverhaltsangaben eher unproblematisch. Indessen stellt sich A aber immerhin seine Berechtigung vor. Fasst man dies als Vorstellung eines nicht anerkannten Rechtfertigungsgrundes auf, ist der sog. Erlaubnisirrtum nach 17 StGB zu beurteilen. Näher liegt es wohl aber, die Fehlvorstellung dahin zu deuten, dass A irrig annahm, dass der Cafeteria-Betreiber tatsächlich eingewilligt habe und damit einen Erlaubnistatbestandsirrtum anzunehmen. Wird 16 StGB direkt (so Vorsatztheorie 7 und Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen 8 ) oder analog (so die beiden herrschenden eingeschränkten Schuldtheorien 9 ) angewendet, entfällt die Bestrafung des A wegen Unterschlagung. Da der Irrtum vermeidbar war, würde lediglich die strenge Schuldtheorie 10, die alle im Bereich der Rechtswidrigkeit wurzelnde Irrtümer nach 17 StGB beurteilt, zur Bestrafung führen. 4. Ergebnis: A hat sich nicht der Unterschlagung nach 246 strafbar gemacht. III. Strafbarkeit wegen Sachbeschädigung gem. 303 StGB Indem A die Cola trank, hat er zwar ihre Sacheigenschaft aufgehoben. Da er sie damit als Nahrungsmittel ihrer bestimmungsgemäßen Verwendung zugeführt hat, liegt hierin keine Zerstörung im normativen Sinne. 11 IV. In Betracht kommt auch ein Strafbarkeit des A wegen Betruges gem. 263 StGB, indem er das Colaglas an der Kasse nicht vorzeigte. 1.objektiver Tatbestand Dafür müsste A die Kassiererin zunächst über Tatsachen getäuscht haben. Täuschen ist das bewusste Einwirken auf das intellektuelle Vorstellungsbild eines anderen, mit dem Ziel eine Fehlvorstellung über Tatsachen hervorzurufen. Ausdrücklich fehlerhafte Erklärungen gibt A an der Kasse nicht ab. Im Vorzeigen und Bezahlen der anderen Artikel liegt auch nicht die konkludente Erklärung, keine anderen Artikel konsumiert zu haben. Zu erwägen ist aber ein Betrug durch Unterlassen, der aber eine Aufklärungspflicht voraussetzt, der von Teilen des älteren Schrifttums 12 gänzlich abgelehnt wird. Dabei ist zu beachten, dass mittlerweile weitestgehend anerkannt ist, dass Treu und Glauben für sich keine strafrechtlich bewährte Aufklärungspflicht begründen. 13 Erforderlich ist vielmehr regelmäßig ein besonderes Vertrauensverhältnis, das sich zwischen Kunden und Cafeteria-Betreiber nicht 7 BGHSt 2, S SK-Rudolphi 16 Rn ; SK-Samson vor 32 Rn. 9; LK-Hirsch vor 32 Rn. 8 9 LK-Schroeder 16 Rn. 47 ff.; NK-Puppe 16 Rn. 144; BGH NJW 2000, S. 1349; Mitsch JuS 2000, S LK-Schroeder 16 Rn. 47 ff.; NK-Puppe 16 Rn S/S-Stree 303 Rn Naucke, Strafbarer Betrug, S ff., BGHSt 39, S. 400; S/S-Cramer, 263 Rn. 23.

4 4 ohne weiteres begründen lässt. Zu erwägen ist eine vertragliche Aufklärungspflicht dergestalt, dass derjenige, der Sachen schon vor der Kasse konsumiert, diesen Umstand an der Kasse ungefragt anzeigen muss. Schwierig ist freilich die zivilrechtliche Konstruktion dieser Verpflichtung, die wohl eher dem Bereich eines vertragsähnlichen oder vorvertraglichen Schuldverhältnisses zuzuordnen ist. Objektiv dürfte diese Verpflichtung wohl ausscheiden, weil seitens des Cafeteria-Betreibers ein vorheriger Konsum von vornherein nicht gestattet war. Erwägen lässt sich dann nunmehr eine Garantenstellung aus Ingerenz. 14 Verlangt man dafür ein pflichtwidriges Vorverhalten, fehlt es angesichts der irrigen Vorstellung des A jedenfalls am subjektiven Täuschungselement, da das Vorverhalten als solches in seiner Vorstellung durchaus ordnungsgemäß war. Allenfalls dann, wenn jedes gefahrsteigernde Vorverhalten ungeachtet seiner Pflichtwidrigkeit für ausreichend erachtet wird, eine Garantenstellung aus Ingerenz zu begründen, wie es in der Literatur teilweise vertreten wird (dazu näher unten), vermag das Vorverhalten des A ihn objektiv wie subjektiv aufklärungspflichtig zu machen. Doch dann scheitert eine Bestrafung wegen vollendeten Betruges ungeachtet einer etwaigen Aufklärungspflicht jedenfalls am fehlenden Irrtum der C. 2. Ergebnis: A hat sich nicht wegen Betrugs gemäß 263 strafbar gemacht, indem er das Colaglas an der Kasse nicht vorzeigte. V. Allerdings könnte sich A wegen versuchten Betruges gem. 263, 22, 23 StGB strafbar gemacht haben, indem er an der Kasse das Glas nicht vorzeigte. 1. Vorprüfung Die Tat ist nicht vollendet, da bei der Kassiererin kein Irrtum hervorgerufen wurde. Auch ist der Versuch nach 23I Var.2, 12II, 263II. 2. Tatentschluss Fraglich ist allerdings, ob A auch den Willen zur Tatvollendung hatte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass A sich zwar für berechtigt hielt, das Glas auszutrinken. Es liegt auch nach seiner Vorstellung nahe, dass diese Berechtigung bedingt war durch seine Zahlungsfähigkeit und willigkeit sowie dadurch, dass er das geleerte Glas ungefragt an der Kasse präsentiert. Ob danach in der Vorstellung des A tatsächlich eine Aufklärungspflicht bestand, lässt sich aber durchaus kontrovers beurteilen: Stellt man mehr auf den Vergleich mit den Restaurant-Fällen mit Tätern ab, die sich erst nach der Bestellung zum Nichtzahlen entschließen, dürfte die Aufklärungspflicht eher zu verneinen sein. Bei der Selbstbedienung ist andererseits der Konsum der Artikel vor dem Zahlen durchaus untypisch, weshalb sich eine zumindest vertragsähnliche Verpflichtung zur Aufklärung sehr gut vertreten lässt. Soweit A nach seiner Vorstellung aufklärungspflichtig war, sollte die C als Kassiererin getäuscht werden, irren und den bestehenden Zahlungsanspruch nicht geltend machen. 3. unmittelbares Ansetzen Das unmittelbare Ansetzen kann problemlos bejaht werden, da A mit der Ausführung der Tathandlung bereits begonnen hat. 4./5. Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe sind nicht einschlägig. 6. Ergebnis 14 BGHSt 46, S. 202; S/S-Cramer, 263 Rn. 20.

5 5 A hat sich durch sein Verhalten an der Kasse des versuchten Diebstahls nach 263, 22, 23 strafbar gemacht. Hinweis: Vertretbar ist es auch anzunehmen, dass A irrig von einer objektiv nicht bestehenden zivilrechtlichen Aufklärungspflicht über den Konsum der Cola ausgeht. In diesem Fall müssten sich die Bearbeiter mit der Abgrenzung vom untauglichen Versuch zum Wahndelikt auseinandersetzen. Im Ergebnis dürfte dann wohl von einem straflosen Wahndelikt auszugehen sein. B. Strafbarkeit der C I. Die Kassiererin könnte sich wegen Begünstigung gem. 257 StGB strafbar gemacht haben, indem sie dem A die Cola nicht in Rechnung gestellt hat. Eine Begünstigung des A seitens der C scheidet allerdings schon mangels rechtswidriger Vortat aus (Sofern man nicht schon im Trinken der Cola ein strafbares Verhalten gesehen hat). Selbst, wenn sich C irrig einen Diebstahl vorgestellt hätte, käme allenfalls Versuch in Betracht, der nicht strafbewehrt ist. II. Des Weiteren könnte sich C wegen Untreue gemäß 266 StGB strafbar gemacht haben, indem sie den A nicht zur Zahlung der Cola aufgefordert hat. 1. objektiver Tatbestand. Zur Verwirklichung des objektiven Tatbestands müsste C zunächst eine Untreuehandlung vollzogen haben. Eine solche lässt sich hier darin erblicken, dass sie den Zahlungs- bzw. Ersatzanspruch gegen den A nicht geltend gemacht hat. Da es sich hierbei um tatsächliches Verhalten handelt, hat C nicht etwa die ihr zukommende Verpflichtung- bzw. Verfügungsbefugnis missbraucht, sondern ist vielmehr die Treubruchsuntreue gem. 266 Abs. 1 Var. 2 StGB zu erwägen. Das setzt voraus, dass sie vermögensbetreuungspflichtig ist. Bezüglich des Kasseninhaltes und der Kassenführung ist dies weitestgehend unzweifelhaft. 15 Das Einkassieren, Verwalten und Abliefern von Geld für den Arbeitgeber ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH insbesondere dann als Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen im Sinne des 266 Abs. 1 Var. 2 StGB anzusehen, wenn der Kassierer zur Kontrolle der Einnahmen und der Ablieferungen Bücher zu führen, Quittungen zu erteilen und Wechselgeld herauszugeben hat. 16 Ob eine solche Wahrnehmung von Vermögensinteressen vorliegt, kann nur nach den gesamten Umständen des Falles entschieden werden; der Grad der Selbständigkeit, der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit und der Verantwortlichkeit des Verpflichteten, die Dauer, der Umfang und die Art seiner Tätigkeit sind hierfür Beweisanzeichen subjektiver Tatbestand Die C handelte auch mit Absicht (dolus directus 1.Grades), da sie wusste was A getan hat und trotzdem aus Sympathiegründen einen zu niedrigen Preis berechnete. 3./4. C handelte rechtswidrig und schuldhaft. 5. Ergebnis: 15 OLG Hamm NJW 1973, S BGHSt 13, S. 315, BGHSt 13, S. 315.

6 6 C hat sich der Untreue gemäß 66 Abs. 1 Var. 2 StGB strafbar gemacht, indem sie dem A die Cola nicht in Rechnung stellte. Hinweis: Einige vertiefende Worte sollten die Bearbeiter aber dazu verlieren, ob und inwieweit sich diese Pflichtenstellung auch darauf bezieht, gewissermaßen den Warenbestand zu schützen, gegen Diebe einzuschreiten und ggf. entstehende Ansprüche geltend zu machen. Im Ergebnis dürfte die Treubruchsuntreue zu bejahen sein. III. Schließlich könnte sich C wegen Beihilfe durch Unterlassen zum versuchten Betrug gem. 263, 22, 23, 27, 13 StGB strafbar gemacht haben, indem sie A die Cola nicht berechnete. Erwägen lässt sich eine Beihilfe zum versuchten Betrug durch Unterlassen, indem C schlicht abkassierte. Aufgrund ihrer Stellung als Kassiererin war C durchaus zum Schutz des Vermögens berufen, war also Garantin. Zweifelhaft ist aber bereits, ob ihr Untätigbleiben, bzw. das Abkassieren der anderen Artikel die Tat des A förderte. Da C aber die genauen Umstände zutreffend erfasst hatte, wurde sie wie sie ebenso selbstverständlich wusste nicht getäuscht. Aufgrund ihres Vorstellungsbildes konnte die Tat daher nicht zur Vollendung gelangen, so dass mangels Vollendungsvorsatzes eine dahingehende Bestrafung der C ausscheidet. Zweiter Tatkomplex: Die Heimfahrt mit dem Wagen A. Strafbarkeit des A I. A könnte sich wegen fahrlässiger Körperverletzung gem. 229 StGB strafbar gemacht haben, indem er den Radfahrer X anfuhr. 1. Tatbestand Der tatbestandliche Erfolg, Gesundheitsschädigung und körperliche Misshandlung des Radfahrers X, ist durch das touchieren mit dem Wagen in kausaler Weise eingetreten. Fraglich ist allerdings, ob A auch objektiv sorgfaltswidrig gehandelt hat. Nach der herrschenden Lehre handelt der Täter dann objektiv sorgfaltswidrig, wenn er nicht diejenige Sorgfalt angewendet hat, die von einem besonnenen und gewissenhaften Menschen in der konkreten Lage und der sozialen Rolle des Handelnden zu erwarten ist. 18 Vorliegend hatte A keinen Alkohol konsumiert und war auch nicht übermüdet. Eine Mindermeinung 19 stellt auf die subjektive Sorgfaltspflicht ab. Danach handelt sorgfaltswidrig, wer die Gefährlichkeit für das Rechtsgut hätte erkennen können und seine Kenntnisse und Fähigkeiten nicht zur Vermeidung des Erfolgs eingesetzt hat. Auch bei starkem Regen und Dunkelheit hätte A seine Fahrweise so einstellen müssen, dass er andere Verkehrsteilnehmer sieht und Kollisionen mit ihnen vermeidet. Zur Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt war er auch individuell befähigt. Da jedoch die individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten aber auch nach der h.m. (bei der Schuld) geprüft werden, bestehen im Ergebnis keine Unterschiede. Vorliegend kommen beide Ansichten zu demselben Ergebnis BGHSt 11, S. 393; BGH NStZ 1991, S Jakobs AT 9 Rn. 5 f; SK-Samson Anh. zu 16 Rn S/S-Cramer/Sternberg-Lieben 15 Rn. 135; Lackner/Kühl 15 Rn. 37.

7 7 Schließlich müsste die Tat auch objektiv vorhersehbar gewesen sein. Objektive Vorhersehbarkeit liegt vor, wenn der wesentliche Kausalverlauf und der eingetretene Erfolg nicht so sehr außerhalb der Lebenserfahrung stehen, dass mit ihnen nicht gerechnet werden musste 21. Vorliegend war es dunkel und verregnet, somit war es objektiv vorhersehbar, dass sich Fahrradfahrer auf der Fahrbahn befinden. Zudem fuhr X ordnungsgemäß und war beleuchtet. II. Des Weiteren könnte sich A wegen Aussetzung gem. 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB strafbar gemacht haben, indem er dem verletzen X nicht half sondern weiterfuhr. 1. objektiver Tatbestand: Dafür müssten zunächst die obejktiven Tatbestandsmerkmale erfüllt sein. 221 Abs. 1 Nr. 2 setzt als Tathandlung das Imstichlassen des sich in hilfloser Lage befindlichen Opfer voraus, sofern der Täter das Opfer in seiner Obhut hat oder ihm sonst beizustehen verpflichtet ist. Es ist eine Garantenstellung erforderlich. 22 Zwar war A aufgrund seiner pflichtwidrigen Unfallverursachung verpflichtet, für den schwer verletzten Radfahrer X zu sorgen und setzte ihn durch sein Verlassen der Todesgefahr aus, Somit sind die Merkmale des objektiven Tatbestands erfüllt. 2. subjektiver Tatbestand: Fraglich ist allerdings, ob A mit Vorsatz gehandelt hat. Da er den Unfall nicht bemerkt hatte und somit keine Kenntnis von der hilflosen Lage des X hatte, handelte er in Bezug auf alle objektiven Merkmale ohne Vorsatz. 3. Ergebnis: A hat sich nicht Aussetzung gem. 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB strafbar gemacht. Hinweis: Gleiches gilt i.ü. für eine Bestrafung wegen unterlassener Hilfeleistung gem. 323c StGB. Bei der Rückkehr zum Unfallort war ein helfendes Tätigwerden des A angesichts der eingetroffenen Fachkräfte nicht mehr angezeigt. III. In Betracht kommt allerdings eine Strafbarkeit wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort gem. 142 StGB. 1. Strafbarkeit gem. 142 Abs. 1 StGB Fraglich ist ob A den objektiven Tatbestand des 142 Abs.1 StGB verwirklicht hat, als er nach dem Unfall weiterfuhr. Ein Verkehrsunfall ist ein plötzliches Ereignis im öffentlichen Verkehr, dass mit dessen Gefahren in ursächlichem Zusammenhang steht und einen Personen- oder Sachschaden zur Folge hat, der nicht ganz unerheblich ist. 23 Bei dem Zusammenstoß mit X kann das Vorliegen eines Unfalls unproblematisch bejaht werden, von dem sich A auch unerlaubt entfernt hat, indem er einfach weiterfuhr. Der objektive Tatbestand ist somit erfüllt. Dies erfolgte jedoch ohne Vorsatz, da er den Unfall nicht wahrgenommen hatte. 21 BGHSt 12, S. 75, (78); S7S-Cramer/Sternberg-Lieben 15 Rn. 180; Tröndle/Fischer 56. Aufl. 222 Rn Lackner/Kühl 221 Rn. 4; S/S-Eser 221 Rn AG Berlin-Tiergarten NJW 2008, S

8 8 2. Strafbarkeit gem. 142 Abs. 2 Nr. 2 StGB In Frage kommt aber eine Bestrafung nach 142 Abs. 2 StGB. Nach dessen Nr. 2 ist Voraussetzung, dass sich der Unfallbeteiligte berechtigt oder entschuldigt vom Unfallort entfernt hat. Der Unfallort ist der Ort, an dem sich das schädigende Ereignis zugetragen hat, sowie der unmittelbare Umkreis. Die Rechtsprechung 24 stellt zum Teil darauf ab, ob der Täter in dem fraglichen Bereich von feststellungsberechtigten Personen noch vermutet und ggf. durch Befragen ermittelt würde. Nicht mehr an der Unfallstelle befindet sich jedenfalls der Täter, der sich bereits 100 m von dem Ort des Schadensereignisses entfernt hat. 25 Demgegenüber wird in der Literatur 26 vertreten, dass für das Sichentfernen eine Ortsveränderung erforderlich ist. Entscheidend ist vielmehr, ob der Täter sich so weit von der Unfallstelle abgesetzt hat, dass ein Zusammenhang mit dem Unfall nicht mehr ohne weiteres erkennbar ist. 27 Da vorliegend A erst nach fünfminütiger Weiterfahrt die Schleifgeräusche bemerkt und anschließend von B über den Unfall aufgeklärt wurde, ist nach beiden Ansichten eine ausreichende Entfernung vom Unfallort anzunehmen, sodass die objektiven Merkmale erfüllt sind. Es wird allerdings sehr streitig beurteilt, ob auch das unvorsätzliche Entfernen vom Unfallort unter 142 Abs. 2 Nr. 2 fällt. a) Nach Auffassung des BGH handelt berechtigt oder entschuldigt i.s.v. 142 Abs. 2 Nr. 2 derjenige Unfallbeteiligte, der sich unvorsätzlich vom Unfallort entfernt, etwa wenn er den Unfall nicht wahrgenommen hat. 28 Nach der Rspr. soll dies aber auch wiederum aus Gründen der Zumutbarkeit nur gelten, wenn zwischen der nachträglichen Kenntniserlangung und dem Unfallgeschehen nur ein zeitlicher und räumlicher Zusammenhang bestehe. 29 Dieser Zusammenhang dürfte vorliegend sowohl bejaht als auch verneint werden können. b) Die Einbeziehung des sich unvorsätzlich entfernenden Unfallbeteiligten in den Pflichtenkreis des 142 Abs. 2 StGB wird von der h.l. abgelehnt. 30 Das BVerfG hat mit Beschluss vom die bisherige Auslegung durch die Rechtsprechung für mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht vereinbar erklärt. Die Wortlautgrenze kann nicht dadurch umgangen werden, dass der Begriff des Unfallorts ohne Weiteres auf einen Bereich ausgedehnt wird, der dem in der früheren Rspr. als ausreichend angesehenen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang entspricht, wenn dieser Zusammenhang außerhalb der Grenzen des Abs. 1 liegt. Der fehlende Vorsatz hat im Hinblick auf die Frage der Berechtigung oder Entschuldigung keinerlei Einfluss, der Täter müsse wissen, dass sich ein Unfall ereignet hat, dass er sich somit von einer Unfallstelle entfernt. Wer erst nachträglich, an einem anderen Ort von dem Unfall erfährt, ist nicht nach 142 II strafbar. Hinweis: Soweit man das unvorsätzliche Entfernen unter 142 Abs. 2 StGB subsumiert, stellt sich die Frage, ob A die Feststellungen unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern ermöglicht hat. Der Unfallbeteiligte hat in der Regel alsbald nach dem Verlassen des 24 Bay NJW 1979, S. 437; Stuttgart NStZ 1992, S S/S-Cramer/Sternberg-Lieben 142 Rn. 42; Bay NHW 1979, S Lackner/Kühl 142 Rn. 11; Küper JZ 1981, S Stuttgart JR 1981, S. 209 m. Anm. Hentschel. 28 BGHSt 28, S. 129; Tröndle/Fischer 56. Aufl. 142 Rn. 51; LK-Rüth 142 Rn. 75; Wessels/Hettinger BT2 S Köln NJW 1977, S. 2275; Düsseldorf NStZ-RR 2008, S S/S-Cramer/Sternberg-Lieben 142 Rn. 55; SK-Rudolphi, 142 Rn. 40; Lackner/Kühl 142 Rb BVerfG NJW 2007, S. 1666; Tröndle/Fischer 56. Aufl. 142 Rn. 52; Dehne-Niemann Jura 2008, S. 135; Mitsch NZV 2008, S. 217.

9 9 Unfallortes, sofern er dazu tatsächlich in der Lage ist, seinen Mitteilungspflichten nachzukommen. 32 Das Aufsuchen der Polizei durch A am nächsten Morgen reicht nicht mehr aus, da es sich um einen erheblichen Personenschaden handelt. 33 Aber immerhin sind A und B zum Unfallort zurückgekehrt. Dann soll die Feststellungspflicht nicht weiterreichen als sie ohnehin nach Abs. 1 bestanden hätte. Seiner positiven Vorstellungspflicht nach 142 Abs. 1 StGB hat A nicht genügt. Da er aber bis zuletzt gewartet hat, ohne dass jemand die Feststellungen hätte treffen wollen, soll er nach der überwiegend ablehnenden Rspr. des BayObLG 34 immerhin seiner Wartepflicht genügt haben. Doch selbst wenn man dieser Auffassung folgt, hätte A wiederum unverzüglich die Feststellungen nach 142 Abs. 2 und 3 StGB ermöglichen müssen, namentlich durch aufsuchen der nächsten Polizeidienststelle. 3. Problem der Rückkehr und des späteren Verlassens des Unfallorts Ungeachtet der Frage der Gleichstellung des unvorsätzlichen Entfernens im Rahmen des 142 Abs. 2 StGB ist weiterhin zu fragen, ob A nicht durch die Rückkehr und das spätere Verlassen des Unfallorts erneut und diesmal vorsätzlich den Tatbestand des 142 Abs. 1 StGB erfüllt hat. Dabei ist zu beurteilen, ob bei einem Unfall durch dieselbe Person der Tatbestand überhaupt mehrfach erfüllt werden kann. Der Wortlaut lässt diese Interpretation durchaus zu, weshalb nach Auffassung der Rspr. die Wartepflicht neu entsteht. 35 Nach Sinn und Zweck erscheint dies indessen durchaus bedenklich, was sich namentlich im kaum mehr aufzulösenden Verhältnis der Absätze 1 und 2 zeigt. 36 Als bekannt darf diese Problematik nicht vorausgesetzt werden. Soweit die mehrfache Tatbestandserfüllung für möglich gehalten wird, hat A seiner Vorstellungspflicht nicht genügt (nach Ansicht des BayObLG a.a.o ist wegen des Abwartens bis zuletzt dagegen auf 142 Abs. 1 Nr. 2 StGB auszuweichen). 4. Die Strafzumessungsregel des 142 Abs. 4 StGB Möglich wäre aber die Strafe nach 142 Abs.4 StGB zu mildern. Die Strafzumessungsregel des 142 Abs. 4 StGB sieht die Möglichkeit vor, von der Strafe abzusehen, wenn der Täter nachträglich bestimmte Feststellungen freiwillig ermöglicht. Voraussetzung ist, dass es sich um einen Unfall außerhalb des fließenden Straßenverkehrs handelt. 37 Des Weiteren darf es sich nur um einen unbedeutenden Sachschaden handeln. Da sich der Unfall im fließenden Verkehr ereignete und es sich nicht um einen unbedeutenden Sachschaden, sondern einen erheblichen Personenschaden handelte, scheidet eine Strafmilderung nach 142 Abs. 4 StGB aus. B. Strafbarkeit des B I. Auch Beifahrer B könnte sich wegen Aussetzung gem. 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB strafbar gemacht haben, indem er nicht den A zum Anhalten an der Unfallstelle aufforderte um X helfen zu können. 1. objektiver Tatbestand: 32 Tröndle/Fischer 56. Aufl. 142 Rn LG Zweibrücken NZV 1998, S. 172; Tröndle/Fischer 142 Rn BayObLG NJW 1984, S u.a. 35 BGH NJW 1965, S. 2065; 1967, S Daher ablehnend NK-Schild 142 Rn Tröndle/Fischer 56. Aufl. 142 Rn. 63.

10 10 Der schwer verletzte X war eine hilflose Person, die aufgrund des Verlassens in die Gefahr des Todes geriet. Fraglich ist allerdings, ob B Garant war. Verlangt man mit der herrschenden Lehre 38 ein pflichtwidriges Vorverhalten, scheidet eine Garantenstellung aus Ingerenz von vornherein aus, weil B mit A einen voll fahrtauglichen Fahrer bestellt und ihm ein technisch einwandfreies Fahrzeug zur Verfügung gestellt hat. Nach Teilen des Schrifttums 39 soll sich eine Garantenstellung aus Ingerenz aber ungeachtet der Pflichtwidrigkeit bereits aus einem gefahrsteigernden Vorverhalten ergeben können. Dazu lässt sich erwägen, dass B Halter des Fahrzeugs ist und mit diesem eine abstrakt gefährliche Betriebsgefahr gesetzt hat (Vgl. 7 StVG). Indessen ist der Betrieb von Kraftfahrzeugen derart sozialtypisch, dass allein diese Gefahreröffnung nicht garantenpflichtig macht 40, soweit keine Verkehrsfehler hinzutreten. Vorliegend lag zwar ein Verkehrsfehler des A vor, als er X anfuhr. Doch würde es zu weit gehen, den B allein ob seiner Haltereigenschaft zum Garanten für das Leben des X hochzustufen. Da die Voraussetzungen der Ingerenz ohnehin reichlich unbestimmt sind, weshalb nach Teilen der Literatur 41 die Form der Garantenstellung gar gänzlich abzulehnen ist, erscheint eine eher restriktive Leseart angebracht. 2. Ergebnis: Insgesamt scheidet also eine Strafbarkeit wegen Aussetzung gemäß 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB aus, da B nicht Garant für X war. (a.a. mit entsprechender Begründung ist vertretbar). II. Möglich ist allerdings eine Strafbarkeit des B wegen unterlassener Hilfeleistung nach 323c StGB, da er dem X nicht half. Dagegen hat B vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft unterlassen, dem X die erforderliche Hilfe zu leisten. III. Zuletzt könnte sich B wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort gem. 142 StGB strafbar gemacht haben, indem er einfach weiterfuhr. 1. Fraglich ist, ob die Bestrafung wegen Unfallflucht bereits zu dem Zeitpunkt möglich war, als er mit A das erste Mal davonfuhr. Das setzt allerdings voraus, dass er Unfallbeteiligter war, d.h. nach Abs. 5, dass er nach seinem Verhalten nach den Umständen zur Verursachung des Unfalls beigetragen haben kann. Dazu reicht allein seine Haltereigenschaft nicht aus. Ob Ausnahmen dann zu machen sind, wenn der Halter das Fahrzeug einem fahruntauglichen Fahrer übergeben hat oder das Fahrzeug verkehrsunsicher ist, muss hier nicht entschieden werden. In der Rspr. finden sich allerdings Tendenzen, den mitfahrenden Ehegatten bzw. mitfahrenden Halter quasi stets zum Unfallbeteiligten hochstilisieren zu wollen, weil nicht von vornherein ausgeschlossen werden könne, ob diese Person nicht gefahren sei oder den Fahrer abgelenkt habe. 42 So richtig daran ist, dass für die Frage der Unfallbeteiligung nur die mögliche, nicht aber tatsächliche Mitverursachung ausreicht, so muss sich dies doch auf ein tatsächliches Verhalten und nicht auf die abstrakt-hypothetische Möglichkeit eines Verhaltens stützen. Beifahrer sind daher nach zutreffender Auffassung nur dann unfallbeteiligt, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie den Fahrer abgelenkt oder sonst auf den Unfall Einfluss genommen haben S/S-Stree 13 Rn Welp JZ 1971, S. 433; Hillenkamp AT S BGHSt 25, S. 221; krit. Wessels/Beulke AT Rn Schünemann GA 1974, S. 231 ff. 42 BGHSt 15, S. 1; OLG Celle MDR 1966, S BGHSt 15, S. 113; NK-Schild 142 Rn. 63; MüKo-StGB Zopfs 142 Rn. 38.

11 11 Hinweis: Wird die Unfallbeteiligung des B verneint, kommt wegen des sonderdeliktischen Charakters der Norm auch keine mittelbare Täterschaft in Betracht. 44 Für eine psychische Beihilfe fehlen, soweit für A überhaupt Unfallflucht bejaht wurde, wohl die erforderlichen Anhaltspunkte. Soweit die B als Unfallbeteiligten erachtet wird, muss weiter gefragt werden, ob er sich vom Unfallort entfernt hat. Das setzt ein willentliches Verlassen des Unfallortes voraus, was im Falle zwangsweiser Entfernung entfällt. War B aber Unfallbeteiligter, war er rechtlich dazu verpflichtet, das ihm Mögliche und Zumutbare zu tun, den Fahrer zum Anhalten zu bewegen. 45 Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ist davon auszugehen, dass A diesem Ansinnen auch nachgekommen wäre. Sollte ein Bearbeiter allerdings ein Entferntwerden annehmen, müsste er sich damit auseinandersetzen, ob dieses dem berechtigten oder entschuldigten Entfernen gem. 142 Abs, 2 Nr. 2 StGB unterfällt Eine Strafbarkeit könnte sich auch durch Unfallflucht beim zweiten Entfernen von der Unfallstelle ergeben. Nur soweit B als Unfallbeteiligter und soweit die wiederholte Begehung des Absatzes 1 für möglich erachtet wird, ist das spätere Entfernen vom Unfallort tatbestandsmäßig. Da B insoweit das Fahrzeug willentlich besteigt, stellt sich die Frage des willentlichen Entfernens bzw. Entferntwerdens dann nicht. 44 BGHSt 15, S OLG Düsseldorf VRS 1965, 254; Joerden JR 1984, 51; Lackner/Kühl 142 Rn. 12; S/S-Cramer/Sternberg- Lieben 142 Rn. 45; Einschränkend NK-Schild 142 Rn Lackner/Kühl 142 Rn. 25; NK-Schild 142 Rn. 133; S/S-Cramer/Sternberg-Lieben 142 Rn. 46.