Die subjektiven Nachfluchtgründe im. schweizerischen und deutschen Asylverfahren

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1 Die subjektiven Nachfluchtgründe im schweizerischen und deutschen Asylverfahren Seminar: Migrationsrecht Prof. Dr. Stephan Breitenmoser, Prof. Dr. Peter Uebersax Fernando Ahmed Tafur Wildensteinerstrasse 12, 4052 Basel; Telefon: Semester Matrikelnummer: Abgabedatum: 23. Dezember 2014

2 Literaturverzeichnis Materialienverzeichnis Urteilsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis III VI VI VIII I. Einleitung 1 II. Die subjektiven Nachfluchtgründe im schweizerischen Asylverfahren 2 1. Der Flüchtlingsbegriff 2 a. Die ausländische Staatsangehörigkeit 3 b. Das Verlassen des Heimat- oder Herkunftslandes 3 i. Die Nachfluchtgründe 3 ii. Die objektiven Nachfluchtgründe 4 iii. Die subjektiven Nachfluchtgründe 4 iv. Subjektive Nachfluchtgründe als Ausschluss der Flüchtlingseigenschaft 7 c. Der Bruch mit dem Verfolgerstaat 8 d. Verfolgung wegen eines besonderen Motivs 8 e. Begründete Furcht vor Verfolgung 9 i. Ernsthafte Nachteile 9 ii. Kein Schutz durch den Herkunftsstaat 10 iii. Aktualität der Verfolgung 11 f. Gezielte Verfolgung Art. 54 AsylG: Die Asylverweigerung Das Prinzip des Refoulement- Verbots 13 a. Das flüchtlingsrechtliche Refoulement- Verbot 13 b. Das menschenrechtliche Refoulement- Verbot Die vorläufige Aufnahme Kritik und Würdigung 19 III. Die subjektiven Nachfluchtgründe im deutschen Asylverfahren Der Flüchtlingsbegriff im deutschen Asylrecht 21 a. Die objektiven Nachfluchtgründe 22 b. Die subjektiven Nachfluchtgründe als Asylausschlussgrund Die Flüchtlingsanerkennung führt zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis Der Abschiebungsverbot Diskussion 26 IV. Zusammenfassung und Fazit 27 V. Verzichtserklärung X II

3 Literaturverzeichnis BERGMANN, KLAUS (HRSG.) JAN/DIENELT, Ausländerrecht, Kommentar, 10. Aufl., München 2013 (zit.: Renner/AUTOR, Art.) BESSON, SAMANTHA/ BREI- TENMOSER, STEPHAN/ SASSÒ- Völkerrecht, Droit international public, Aide-mémoire, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013 LI, MARCO/ ZIEGLER, AN- DREAS R. BUNDESAMT FÜR MIGRATION Handbuch Asyl und Rückkehr Article D8 Les motifs subjectifs survenus après la fuite, Stand: 1. August 2014, abrufbar unter /hb-d8-d.pdf (zuletzt besucht am 17. Dezember 2014) (zit.: BFM, Les motifs subjectifs survenus après la fuite) CARONI, MARTINA/ GRAS- Migrationsrecht, 3. Aufl., Bern 2014 DORF-MEYER, TOBIAS/ OTT, LISA/SCHEIBER, NICOLE EHRENZELLER, SCHINDLER, BERNHARD/ BENJAMIN/ Die schweizerische Bundesverfassung St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014 (zit.: BEARBEITER, Art., St. Galler Komm.,) LENDER, KLAUS A. (HRSG.) EPINEY, ASTRID/WALDMANN, BERNHARD/EGBUNA-JOSS, Die Anerkennung als Flüchtling im europäischen und schweizerischen Recht, Jusletter vom 26. Mai 2008 (zit: EPINEY ANDREA/OESCHGER, NUS SCHWEIZER, RAINER J./ VAL- MAG- et al.) HAILBRONNER, KAY Asyl- und Ausländerrecht, 3. Aufl., Stuttgart 2014 III

4 HATHAWAY, JAMES C./FORS- The Law of Refugee Status, 2. Aufl. Cambridge 2014 TER, MICHELLE HOFFMANN, RAINER M./ HOFFMANN, HOLGER (HRSG.) Ausländerrecht AufenthG, FreizügG/EU, AsylVfG, StAG Handkommentar, Baden-Baden 2008 (zit.: HK-AuslR/ BEARBEITER, Art.) ILLES, RUEDI in: Art. 83, Caroni, Martina/Gächter, Thomas/Thurnherr, Daniela (Hrsg.), Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Stämpflis Handkommentar (SHK), Bern 2010 ILLES, RUEDI/SCHREPFER, in: Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, NINA/SCHERTENLEIB, JÜRG Schweizerische Flüchtlingshilfe (Hrsg.), Bern 2009 KÄLIN, WALTER Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt am Main 1990 DERSELBE Wer verdient Schutz? Der Flüchtlingsbegriff im Lichte aktueller Herausforderungen, ASYL Sondernummer 2011, 27 ff. (zit: KÄLIN, ASYL) MAIANI, FRANCESCO in: La définition de réfugie entre Genève, Bruxelles et Berne, UNHCR/Schweizerische Flüchtlingshilfe (Hrsg.), Bern 2009 NUFER, SERAINA Die Abschreibung von Asylgesuchen nach dem neuen Art. 8 Abs. 3bis AsylG, ASYL 2/14, 3 ff. PETERS, ANNE Völkerrecht: Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012 SEILER, STEFANIE Symbolik im Asylgesetz? Deserteure und politische Aktivität, ASYL 1/13, 3 ff. IV

5 SPESCHA, MARC/KERLAND, Handbuch zum Migrationsrecht, Zürich 2011 ANTONIA/BOLZI, PETER STÖCKLI, WALTER in: Asyl, Uebersax, Peter/Rudin, Beat/Hugi Yar, Thomas/ Geiser, Thomas (Hrsg.), Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rn. 11 ff. UN HIGH COMMISSIONIER FOR REFUGEES (HRSG.) Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees, Genf 2011 (zit.: UNHCR, Handbook) ZIMMERMANN, (HRSG.) ANDREAS The 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and ist 1967 Protocol, A Commentary, New York 2011 (zit.: BEARBEITER, FK Kommentar, Art.) V

6 Materialienverzeichnis BBl Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes vom 26. Mai 2010 BBl 1990 II 573 Botschaft zum Bundesbeschluss über das Asylverfahren (AVB) und zu einem Bundesgesetz über die Schaffung eines Bundesamtes für Flüchtlinge vom 25. April 1990 BBl 1994 III 1486 Botschaft über die Volksinitiativen «für eine vernünftige Asylpolitik» und «gegen die illegale Einwanderung» vom 22. Juni 1994 AB NR 2012 Amtliches Bulletin des Nationalrats, Sommersession 2012, Dreizehnte Sitzung AB SR 2011 Amtliches Bulletin des Ständerats, Wintersession 2011, Fünfte Sitzung Urteilsverzeichnis Die nachfolgenden Urteile werden nach Land, Instanz und Urteilsdatum aufgeführt. Deutschland BVerfGE 74, 51 BVerwG, , 10 C BVerwG, , 1 C 9.03 BVerwGE 81, 41 BVerwGE 39, 27 VI

7 EGMR EGMR, A.A/Schweiz, Urteil vom 7. Januar 2014, 58802/12 EGMR Saadi/Italy, Urteil vom 28. Februar 2008, 37201/06 EGMR Chahal/The United Kingdom, Urteil vom 15. November 1996, 22414/93 EGMR Soering/The United Kingdom, Urteil vom 7. Juli 1989, 14038/88 Europäischer Gerichtshof EuGH, Bundesrepublik Deutschland/Y & Z, Urteil vom 5. September 2012, Verbundene Rechtssache (C-71/11) und (C-99/11), Slg. 2012, C-71/11 Schweiz BGE 127 II 177 BGE 125 II 417 BVGer, Urteil E-2364/2013, 9. September 2014 BVGer, Urteil E-863/2014, 26. Juni 2014 BVGer, Urteil E-4192/2013, 5. Februar 2014 BVGer, Urteil D-1021/2014, 22. August 2012 BVGE 2012/2 BVGer, Urteil E-6840/2008, 10. August 2011 BVGE 2010/42 BVGE 2009/51 BVGE 2009/29 BVGE 2009/28 BVGE 2008/12 BVGE 2007/31 EMARK 2006 Nr. 23 EMARK 2006 Nr. 18 EMARK 2006 Nr. 1 EMARK 2005 Nr. 21 EMARK 2004 Nr.1 EMARK 2000 Nr. 2 VII

8 EMARK 1999 Nr. 29 EMARK 1998 Nr. 17 EMARK 1995 Nr. 7 Abkürzungsverzeichnis a.m. ARK ASYL anderer Meinung Schweizerische Asylrekurskommission Schweizerische Zeitschrift für Asylrecht und -Praxis AsylG Asylgesetz vom 28. Juni 1998, SR AsylVfG Asylverfahrensgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. September 2008 (BGBl. I S. 1798), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 31. Oktober 2014 (BGBl. I S. 1649) geändert worden ist AufenthG Aufenthaltsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl. I S. 162), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 6. September 2013 (BGBl. I S. 3556) geändert worden ist Aufl. AuG Auflage Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005, SR BAMF BFM BGE Deutsches Bundesamt für Migration und Flüchtlinge Bundesamt für Migration Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (zitiert nach Band, Abteilung und Seitenzahl) BGer BV Das Bundesgericht Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, SR 101 BVerfG Das Bundesverfassungsgericht der Bundesrepublik Deutschland BVerfGE Entscheidungen des Deutschen Bundesverfassungsgerichts (zitiert nach Band und Seitenzahl) VIII

9 BVerwG Das Bundesverwaltungsgericht der Bundesrepublik Deutschland BVerwGE Entscheidungen des Deutschen Bundesverwaltungsgerichts (zitiert nach Band und Seitenzahl) BVGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesverwaltungsgerichts, (zitiert nach Jahreszahl und Urteilsnummer) BVGer EGMR Das Bundesverwaltungsgericht Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte EMARK Entscheidungen und Mittelungen der Schweizerischen Asylrekurskommission (zitiert nach Jahreszahl und Urteilsnummer) EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950, SR EU FK Europäische Union Abkommen über die Rechtstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951, SR GG Grundgesetz fu r die Bundesrepublik Deutschland in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 100-1, vero ffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 11. Juli 2012 (BGBl. I S. 1478) geändert worden ist. Hrsg. i.s. Ibid. M.e. RL 2004/83/EG Herausgeber im Sinne Ibidem, ebendort Meines Erachtens Richtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29. April 2004 über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes, ABI. EG Nr. L 304 vom 30. September 2004, S IX

10 RL 2011/95/EU Richtlinie 2011/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Personen mit internationalem Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden Schutzes, ABI. EG Nr. L 337 vom 20. Dezember 2011, S Rn. sog. u.a. UNHCR VVWA Randnotiz sogenannt unter anderem Hoher Flüchtlingskommissar der Vereinten Nationen Verordnung über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen vom 11. August 1999, SR VZAE Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) vom 24. Oktober 2007, SR WVK Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969, SR z.b. Ziff. zum Beispiel Ziffer X

11 I. Einleitung Die Vertragsstaaten der FK entscheiden, wem sie Asyl gewähren wollen. Demnach ergibt sich aus der FK kein Recht auf Asyl. Deswegen erhalten Flüchtlinge nicht zwingend in allen Fällen Asyl. Die FK regelt die Rechtsstellung von Flüchtlingen und u.a. das flüchtlingsrechtliche Refoulement-Verbot. Dieses Verbot verbietet dem Aufnahmestaat den Flüchtling in seinen Heimatstaat auszuweisen, solange er dort eine begründete Furcht vor Verfolgung hat. Grundsätzlich bedeutet dies, dass ein anerkannter Flüchtling einen faktischen Daueraufenthalt erhält. Das Ziel dieser Arbeit ist, die Rechtslage von Flüchtlingen mit subjektiven Nachfluchtgründen in der Schweiz und Deutschland zu untersuchen. Flüchtlinge mit subjektiven Nachfluchtgründen (sog. réfugies sur place) haben durch ihr eigenes Verhalten im Ausland ihre Verfolgungssituation selber zu verantworten. Hat die Eigenverantwortlichkeit der Gefährdungslage rechtliche Konsequenzen für die betroffenen Flüchtlinge? In einem ersten Schritt werden die subjektiven Nachfluchtgründe im schweizerischen Asylverfahren erörtert. Um dies zu erreichen, wird auf einer allgemeinen Ebene - unter Ausschluss von den Beendigungs- und Ausschlussgründen der Flüchtlingseigenschaft - auf die Flüchtlingsdefinition eingegangen. Anschliessend wird die Rechtsfolge im Falle des Bestehens von subjektiven Nachfluchtgründen und dem Zusammenspiel mit dem Abschiebungsverbot besprochen. Aufgrund des vorgegebenen Umfangs der Arbeit wird auf die Darstellung vom neuen Straftatbestand des Art. 116 Bst. c AsylG verzichtet. Ebenso wird auf eine ausführliche Auseinandersetzung mit dem Begriff der Folter und der UN- Folterkonvention verzichtet. Zuletzt wird die Rechtslage von den Flüchtlingen mit subjektiven Nachfluchttatbeständen im deutschen Asylverfahren erörtert. Einleitend wird die Bedeutung von den subjektiven Tatbeständen für die Asylanerkennung untersucht. Folgend wird auf die Rechtstellung von Flüchtlingen nach der Asylverweigerung eingegangen. In diesem Kapitel wird auf die Behandlung zwischen dem Verhältnis des Asylgrundrechts und der FK verzichtet. 1

12 II. Die subjektiven Nachfluchtgründe im schweizerischen Asylverfahren Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz den Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Laut Art. 3 Abs. 1 AsylG sind Flüchtlinge Personen, die in ihrem Heimat- oder im Herkunftsstaat wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen eine begründete Furcht vor Verfolgung haben. Wird jedoch der Gesuchsteller erst durch das Verlassen seines Herkunftslandes oder wegen seinem Verhalten im Ausland zum Flüchtling, erhält er gemäss Art. 54 AsylG kein Asyl. In einem ersten Schritt wird der Flüchtlingsbegriff (1), speziell die subjektiven Nachfluchtgründe, erörtert. In einem zweiten Schritt wird die asylausschliessende Bestimmung Art. 54 AsylG (2) diskutiert und zuletzt wird das Refoulement-Verbot (3) besprochen, welches den Staaten verbietet Flüchtlinge auszuweisen und ihnen gesetzlich auferlegt, diese vorläufig aufzunehmen (4). 1. Der Flüchtlingsbegriff Für die Schweiz als monistische Rechtsordnung, entfaltet das Völkerrecht bei der Ratifizierung sofort Wirkung 1. D.h., dass das Völkerrecht ohne Umsetzung Teil des innerstaatlichen Rechts wird. Aus Art. 26 WVK, die die Schweiz ratifiziert hat, folgt der Grundsatz pacta sunt servanda. Gemäss diesem Grundsatz sind die Vertragsparteien an den Vertrag gebunden und verpflichtet den Vertrag in Treu und Glauben zu erfüllen. Zudem können sich die Parteien gemäss Art. 27 WVK nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Völkerrechtsvertrages zu rechtfertigen. Aus Art. 5 Abs. 4 BV und Art. 90 BV ergibt sich, dass das Völkerrecht kantonales Recht verdrängt und auf gleichem Rang wie das Bundesrecht anzusiedeln ist 2. Gemäss dem BGer geht im Konfliktfall prinzipiell das Völkerrecht den Bundesgesetzen vor, insbesondere wenn die völkerrechtliche Norm dem Schutz der Menschenrechte dient 3. Die FK ist als ratifizierter Völkerrechtsvertrag und Menschenrechtsabkommen für die Schweiz bindend und für die anwendenden Behörden und Gerichte massgebend. Zudem muss das AsylG völkerrechtskonform ausgelegt werden. Deswegen ergibt sich die Definition des Flüchtlingsbegriffs aus dem AsylG und der FK 1 PETERS, BESSON/BREITENMOSER/SASSÒLI/ZIEGLER, 60; PETERS, BGE 125 II 417, 425, E.4.d. 2

13 zusammen. Nach diesen Gesetzen wird eine Person als Flüchtling anerkannt, wenn sie die folgenden kumulativen Voraussetzungen erfüllt: Die Person muss im Besitz einer ausländischen Nationalität sein (a), das Herkunftsland oder Heimatland verlassen haben (b), die Beziehung zum Heimatstaat abgebrochen haben (c), wegen eines besonderen Motives (d) begründete Furcht vor Verfolgung besitzen (e) und Opfer einer gezielten Verfolgung sein (f). a. Die ausländische Staatsangehörigkeit Als Flüchtlinge gelten nur Personen mit ausländischer Nationalität. Gemäss Art. 1A Abs. 2 FK besitzen Personen mit mehreren Staatsangehörigkeiten mehrere Heimatstaaten. Demnach dürfen Flüchtlinge nicht die gleiche Nationalität besitzen, wie der Staat den sie um Schutz ersuchen. b. Das Verlassen des Heimat- oder Herkunftslandes Die Person muss den Heimat- oder Herkunftsstaat verlassen haben, um als Flüchtling anerkannt zu werden 4. Dies ergibt sich aus Art. 1A Abs. 2 FK, der vom Gesuchsteller verlangt, dass er sich ausserhalb der Grenzen seines Heimatstaates befindet. Somit muss der Betroffene das Verfolgerland wegen der Verfolgung verlassen haben oder während seines Auslandaufenthaltes zum Verfolgten geworden sein 5. Entscheidend ist daher, dass der Verfolgte wegen seiner Verfolgung nicht in seinen Heimatstaat zurückkehren kann 6. Normalerweise hat der Betroffene wegen der begründeten Furcht vor Verfolgung das Heimatland verlassen. Es kann aber vorkommen, dass die Person erst nach oder wegen dem Verlassen des Heimatstaates zum Verfolgten geworden ist. Diese Situation beschreibt Flüchtlinge mit Nachfluchtgründen (i). Es wird zwischen den objektiven (ii) und den subjektiven Nachfluchtgründen unterschieden (iii). i. Die Nachfluchtgründe Grundsätzlich ist es für die FK unerheblich, ob die Person erst wegen der Ausreise oder durch ihr Verhalten nach dem Verlassen des Heimatstaates, eine begründete Furcht vor 4 STÖCKLI, Rn CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER,

14 Verfolgung hat 7. Dies wird bekräftigt durch die travaux préparatoires der FK 8. Bereits der erste Entwurf bezeichnete jede Person als Flüchtling, welche wegen der begründeten Furcht vor Verfolgung den Heimatstaat verliess und auch jene, die bereits im Ausland gewesen waren, als die Verfolgungshandlungen begannen oder wegen der begründeten Furcht vor Verfolgung nicht zurückkehren konnten. Durch eine systematische Auslegung von Art. 1A FK unter Berücksichtigung von Art. 1C FK, der die Beendigungsgründe der Flüchtlingseigenschaft regelt, ist die Anwendung der FK auf Personen mit Nachfluchtgründen zu bejahen 9. Art. 1C Ziff. 4 FK beendet die Flüchtlingseigenschaft eines Flüchtlings, wenn dieser freiwillig in das Land zurückkehrt, das er aus Furcht vor Verfolgung verlassen oder nicht mehr betreten hat. In diesem Artikel wird klargestellt, dass zwischen Verfolgung und Flucht kein Kausalzusammenhang gegeben sein muss. ii. Die objektiven Nachfluchtgründe Objektive Nachfluchtgründe liegen vor, wenn der Betroffene während seiner Landesabwesenheit aufgrund von Ereignissen, welche nicht unter seiner Kontrolle waren oder nicht von ihm selbst bewirkt wurden, zum Verfolgten in seinem Heimatstaat wird 10. Dies ist meistens dann der Fall, wenn sich die Situation im Heimatland während des Auslandsaufenthaltes verändert hat. Als Beispiel dienen ein Regimewechsel, ein bewaffneter Konflikt oder der Beginn der flüchtlingsrelevanten Verfolgung von nahen Familienangehörigen, welche die Gefahr einer Reflexverfolgung begründen 11. Ein Flüchtling mit objektiven Nachfluchtgründen geniesst die gleiche Behandlung wie eine Person, die schon beim Verlassen ihres Heimatlandes verfolgt wurde 12. iii. Die subjektiven Nachfluchtgründe Subjektive Nachfluchtgründe sind zu bejahen, wenn eine Person durch ihr Verhalten nach dem Verlassen ihres Herkunfts- oder Heimatlandes oder wegen der unerlaubten Ausreise 7 EPINEY et al., Rn. 10; UNHCR, Handbook, Rn. 94; ZIMMERMANN/MAHLER, FK Kommentar, Art. 1A para. 2, Rn Vgl. KÄLIN, 133; ZIMMERMANN/MAHLER, FK Kommentar, Art. 1A para. 2, Rn. 133 ff. 9 CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, 239; STÖCKLI, Rn ZIMMERMANN/MAHLER, FK Kommentar, Art. 1A para. 2, Rn CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, 239; STÖCKLI, Rn

15 eine begründete Furcht vor Verfolgung hat 13. Somit hat der Betroffene seine Flüchtlingssituation erst nach dem Verlassen des Heimatlandes selbst bewirkt. Subjektive Nachfluchtgründe sind anzunehmen, wenn die Aktivitäten der betroffenen Person eine begründete Furcht vor Verfolgung begründen. Diese sind gegeben, wenn es Hinweise dafür gibt, dass die Behörden im Heimatstaat über die Aktivitäten des Gesuchstellers im Ausland erfahren haben könnten und deswegen der Asylsuchende eine Verfolgung zu befürchten hat 14. Beispiele für subjektive Nachfluchtgründe sind das illegale Verlassen des Heimatlandes (sog. Republikflucht) 15, die vom Heimatland unerwünschte exilpolitische Tätigkeit z.b. durch die Teilnahme an einer Demonstration oder das Schreiben von regierungskritisierenden Schriften 16., die Konversion zu einer anderen Glaubensrichtung oder das Einreichen eines Asylgesuchs im Ausland. Nicht jede exilpolitische Tätigkeit gilt als subjektiver Nachfluchtgrund. Gemäss der Praxis des BVGer muss durch die exilpolitische Betätigung die Gefahr bestehen, dass die Behörden im Heimatstaat von der Tätigkeit des Antragstellers erfahren könnten und deswegen eine konkrete Verfolgungsgefahr begründet wird 17. Zu klären ist, ob die Behörden im Heimatstaat exilpolitische Aktivitäten überwachen. Der Gesuchsteller muss in einer hohen und in der Öffentlichkeit exponierten Kaderstelle einer Exilorganisation tätig sein 18. Somit kann die Person dadurch von den heimatstaatlichen Behörden identifiziert werden. Für die Beurteilung der Gefährdung einer Person ist die Quantität der exilpolitischen Aktivitäten unerheblich, entscheidend ist vielmehr deren Qualität. D.h., dass die exponierte Position in der exilpolitischen Gruppierung (Führungs- und Funktionsaufgaben), sowie die Form (z.b. gewaltsame Proteste) und der Einfluss (öffentliche Wirkung) der exilpolitischen Tätigkeit von Bedeutung sind 19. Hiernach genügt es nicht, wenn sich der Gesuchsteller lediglich z.b. auf Facebook oder Twitter exilpolitisch betätigt, da keine exponierte Position in einer exilpolitischen Gruppierung vorhanden ist. 13 BVGE 2009/28, E CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, Bejaht im EMARK 2006 Nr. 1 beim Fall eines Tibeters, der ohne Erlaubnis der chinesischen Behörden ausgereist ist und anschliessend in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt hat. 16 CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, BVGer, Urteil D- 1021/2014, 22. August 2012, E BVGE 2009/28, E BVGer, Urteil E-6840/2008, 10. August 2011, E

16 Das Heimatland des Gesuchstellers relativiert jedoch die Anforderung, dass die exilpolitische Aktivität in einer Führungsposition einer exilpolitischen Organisation betätigt werden muss. Der EGMR entschied im Urteil A.A./Schweiz 20, dass ein Flüchtling grundsätzlich in einer in der Öffentlichkeit exponierten Kaderstelle tätig sein müsse, damit die exilpolitische Tätigkeit subjektive Nachfluchtgründe begründet und hiermit dem Flüchtling unmenschliche Behandlung und Folter drohen, die gegen Art. 3 EMRK verstossen würden. Jedoch werden schon exilpolitische Verdächtige im Land des Beschwerdeführers, das in casu Sudan war, politisch verfolgt. Deshalb begründete die exilpolitische Aktivität des Beschwerdeführers, obwohl dieser keine Führungsposition in einer exilpolitischen Organisation besass, subjektive Nachfluchtgründe. Die Republikflucht oder das illegale Verlassen des Heimatlandes kann als subjektiver Nachfluchtgrund gelten. Bei der Republikflucht entsteht die Verfolgungsgefahr nicht wegen einer bereits erfolgten Verfolgung, sondern durch die Ausreise des Flüchtlings 21. D.h., der Flüchtling hat seine Verfolgungssituation selber zu verantworten. Das BVGer hat eine Rechtsprechung bezüglich der Situation von illegal ausgereisten Tibetern entwickelt 22. Es sei davon auszugehen, dass illegal ausgereiste Tibeter, die im Ausland um Asyl ersuchen, bei einer Rückkehr nach China als Regimegegner verdächtigt würden und ihnen deshalb eine flüchtlingsrelevante Verfolgung drohen würde. Bezüglich einer Konversion zu einer anderen Religion hat das BVGer im Fall einer Iranerin, die in der Schweiz zum Christentum konvertierte, das Bestehen von subjektiven Nachfluchtgründen verneint. Damit die Konversion eine Verfolgungsgefahr begründet, muss die Glaubensausübung im Ausland aktiv und sichtbar nach aussen praktiziert werden, d.h. dass die Glaubhaftigkeit der Konversion somit geprüft wird 23. Zudem muss das Ausmass der öffentlichen Bekanntheit des Betroffenen in Betracht gezogen werden 24. Es muss davon ausgegangen werden, dass das heimatliche Umfeld von einer solchen aktiven oder missionarischen Glaubensausrichtung erfährt EGMR, A.A/Schweiz, Urteil vom 7. Januar 2014, 58802/12, Rn. 42 f. 21 CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, Siehe EMARK 2006 Nr. 1, E.6.4 und Präzisierung der Rechtsprechung im BVGE 2009/29, E.6.5; Die Dauer des Auslandsaufenthaltes ist bei der Beurteilung von subjektiven Nachfluchtgründen nicht massgebend. 23 BVGE 2009/28, E Ibid. 25 Ibid. 6

17 iv. Subjektive Nachfluchtgründe als Ausschluss der Flüchtlingseigenschaft Seit dem 1. Februar 2014 gelten subjektive Nachfluchtgründe als Ausschlussgründe der Flüchtlingseigenschaft. Gemäss Art. 3 Abs. 4 AsylG gelten Personen, die Gründe geltend machen, welche durch ihr Verhalten nach ihrer Ausreise entstanden sind und weder Ausdruck noch Fortsetzung einer bereits im Herkunfts- oder Heimatland bestehenden Überzeugung oder Ausrichtung sind, nicht als Flüchtlinge. Die Einhaltung der FK wird vorbehalten. Folglich sind subjektive Nachfluchtgründe nur flüchtlingsrelevant, wenn sie ein Ausdruck und Fortsetzung einer bereits bestehenden Überzeugung sind. Nach dieser Regelung werden Personen von der Flüchtlingsanerkennung ausgeschlossen, die subjektive Nachfluchtgründe geltend machen, um allein den Aufenthalt zu erzwingen, d.h. die subjektive Nachfluchtgründe missbräuchlich sind 26. Jedoch werden mit dieser Logik Fälle ausgeschlossen, in denen der Gesuchsteller aus Furcht vor Verfolgung im Herkunftsland nie politisch aktiv wurde oder wegen neuen Erkenntnissen im Ausland exilpolitisch aktiv wird. Fraglich ist, ob Art. 3 Abs. 4 AsylG überhaupt Wirkung entfalten kann, da die Einhaltung der FK explizit vorbehalten wurde. Vorerst ist zu bemerken, dass dieser Vorbehalt an sich unnötig ist, da die FK für die Schweiz verbindlich ist 27. Wie oben 28 dargelegt wurde, unterscheidet die FK nicht zwischen subjektiven Nachfluchtgründen, die eine Fortsetzung einer bereits bestehenden Überzeugung sind und Überzeugungen, welche erst im Ausland manifestiert wurden, da die subjektiven Nachfluchtgründe nur relevant sind, wenn das Risiko besteht, dass der potenzielle Verfolger von den Nachfluchtgründen erfährt und damit eine begründete Furcht vor künftiger Verfolgung begründet 29. Der Gesetzgeber beabsichtigte mit Art. 3 Abs. 4 AsylG die Missbrauchsfälle von subjektiven Nachfluchtgründen einzuschränken, ohne die FK zu verletzen 30. Es stand sogar zur Debatte, alle subjektiven Nachfluchtgründe von der Flüchtlingsanerkennung auszuschliessen und Art. 54 AsylG zu streichen 31. Jedoch wurde dieser Vorschlag nicht angenommen 32. Über die Unwirksamkeit von Art. 3 Abs. 4 AsylG wurden die Parlamentarier vom Bundesrat informiert, 26 CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, NUFER, Siehe Kapitel II.1.b.iii 29 STÖCKLI, Rn AB NR 2012, 1074; AB SR 2011, AB SR 2011,

18 welcher die Empfehlung gab, diesen Artikel abzulehnen 33. In der Abstimmung wurde aber der Antrag zum Art. 3 Abs. 4 angenommen 34. Somit kann gesagt werden, dass Art. 3 Abs. 4 AsylG ein Beispiel für symbolische Gesetzgebung ist. Dass Art. 3 Abs. 4 keine Wirkung entfaltet ist auch die Ansicht des BFM, welches in seinem Handbuch über Asyl und Rückkehr betreffend subjektive Nachfluchtgründe erläutert, dass die Definition von Art. 1A Abs. 2 FK und nicht Art. 3 Abs. 4 AsylG massgebend sei 35. Das BVGer ist zum gleichen Ergebnis gekommen 36. Daher lässt sich feststellen, dass Art. 3 Abs. 4 AsylG nichts an der Anerkennung von subjektiven Nachfluchtgründen ändern wird 37. c. Der Bruch mit dem Verfolgerstaat Nach den Ausschlussgründen von Art. 1C Ziff.1 FK ist eine Person kein Flüchtling mehr, wenn sich diese Person freiwillig unter den Schutz des Verfolgerstaates stellt. Es ergibt sich e contrario, dass ein Flüchtling, welcher sich unter dem Schutz der FK befindet, als ein solcher anerkannt wird, wenn er jegliche Beziehungen zum Verfolgerstaat gebrochen hat. Die Einreichung eines Asylgesuchs und die Begründung der Furcht vor Verfolgung indiziert somit den Bruch der Beziehungen zum Verfolgerstaat 38. d. Verfolgung wegen eines besonderen Motivs Es gibt fünf Verfolgungsmotive gemäss Art. 1A Abs. 2 FK und Art. 3 Abs. 1 AsylG. Diese sind Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer sozialen Gruppe und politische Anschauung. In der Fachliteratur sind Definitionen dieser Motive zu finden 39. Z.b. soll der Begriff Rasse im weitesten Sinn zu verstehen sein und die religiöse Verfolgung kann auch Atheisten betreffen. Selbst der UNHCR ist der Meinung, dass die Definitionen der verschiedenen Verfolgungsmotive sich überschneiden können 40. Entscheidend ist nur, dass die Person wegen einem oder mehreren Motiven verfolgt wird, d.h. es soll eine Kausalität 33 AB NR 2012, 1085; AB NR 2012, Vgl. BFM, Subjektive Nachfluchtgründen, BVGer, Urteil E-2364/2013, 9. September 2014, E.7.3; Urteil E-4192/2013, 5. Februar 2014, E.5.2; Urteil E-863/2014, 26. Juni 2014, E ff. 37 NUFER, CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, 245 ff.; UNHCR, Handbook, Rn. 66 ff.; ZIMMERMANN/ MAHLER, FK Kommentar, Art. 1A para. 2, Rn. 337 ff. 40 UNHCR, Handbook, Rn

19 zwischen der Verfolgung und dem Motiv bestehen 41. Deswegen spielen die Definitionen der Verfolgungsmotive in der schweizerischen Praxis keine grosse Rolle 42. Bei der Feststellung, ob die Verfolgung auf einem der Motive beruht, kommt es auf die Sicht des Verfolgers an. Deshalb ist es irrelevant, ob die verfolgte Person tatsächlich die Eigenschaft besitzt oder der Verfolger die Eigenschaft fälschlicherweise dem Verfolgten attribuiert 43. Ausschlaggebend ist nur, dass die Person gerade wegen der Eigenschaft verfolgt wird 44. e. Begründete Furcht vor Verfolgung Eine der zentralen Charakteristiken des Flüchtlingsbegriffs ist, dass der Flüchtling eine begründete Furcht vor Verfolgung hat. Die Person geniesst den Sonderstatus des Flüchtlings gerade, weil sie von ihrem Herkunftsland verfolgt wird oder nicht durch den Heimatstaat vor der Verfolgung geschützt werden kann. Die begründete Furcht vor Verfolgung setzt sich aus den ernsthaften Nachteilen der Verfolgung (i), dem Nichtschutz durch den Herkunftsstaat (ii) und der Aktualität der Verfolgung (iii) zusammen. i. Ernsthafte Nachteile Art. 3 Abs. 1 AsylG qualifiziert einen Flüchtling als eine Person, die wegen eines Verfolgungsmotivs ernsthaften Nachteilen ausgesetzt ist oder begründete Furcht hat, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Gemäss Art. 3 Abs. 2 AsylG zählen namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit, Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken und frauenspezifische Fluchtgründe als ernsthafte Nachteile. Die FK hingegen definiert die ernsthaften Nachteile nicht, sondern statuiert in Art. 1A Abs. 2 FK eine begründete Furcht vor Verfolgung als Voraussetzung zur Flüchtlingsanerkennung. Obwohl die Legaldefinition vom AsylG und der FK verschieden formuliert sind, sind sie inhaltlich deckungsgleich 45, da die Abweichungen im Wortlaut im Art. 3 AsylG in erster Linie der sprachlichen Verdeutlichung gegenüber der FK dienen HATHAWAY/FORSTER, SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, 291; STÖCKLI, Rn CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, STÖCKLI, Rn ; ZIMMERMANN/MAHLER, FK Kommentar, Art. 1A para. 2, Rn STÖCKLI, Rn EMARK 2006 Nr. 23, E

20 Die Rechtsgüter im Art. 3 Abs. 2 AsylG zeigen, dass diese ernsthaften Nachteile einer schwerwiegenden Menschenrechtsverletzung gleichkommen 47. Somit benötigt der Eingriff in die Rechtsgüter des Betroffenen eine gewisse Intensität 48. Um festzustellen, ob ernsthafte Nachteile vorliegen, werden das objektive und das subjektive Element des Eingriffs untersucht. Während das objektive Element eine ungerechtfertigte Menschenrechtsverletzung aufzeigt, wird mit dem subjektiven Element analysiert, ob für den Betroffenen der Verbleib im Herkunftsland zumutbar ist 49. Die Gefährdung des Lebens und eine schwerwiegende Gefährdung des Leibes, wie Folter, Vergewaltigungen, Amputationen, zwangsweise Verabreichung von Drogen oder Medikamenten, weisen auf eine Unzumutbarkeit des Verbleibes hin 50. D.h., falls die Eingriffe gegen Art. 3 EMRK verstossen, sind sie für den Betroffenen automatisch unzumutbar. Bei den freiheitsbeschränkenden Massnahmen ist auf die Dauer und Häufigkeit der Massnahmen abzustellen 51. Laut der ARK ist eine Massnahme, die einen unerträglichen physischen Druck bewirkt, gegeben, wenn sich diese nicht unmittelbar gegen die Rechtsgüter Leib, Leben oder Freiheit richtet, sondern auf andere Weise ein menschenwürdiges Leben verunmöglicht und für einen Aussenstehenden nachvollziehbar ist, dass der psychische Druck unerträglich geworden ist 52. ii. Kein Schutz durch den Herkunftsstaat Grundsätzlich ist es Aufgabe des Staates seine Bürger zu schützen 53. Erst wenn der Staat diese Aufgabe nicht erfüllt, wird die begründete Furcht vor Verfolgung flüchtlingsrelevant. Seit dem Grundsatzentscheid der ARK 54 gilt in der Schweiz die Schutztheorie. Nach dieser Theorie spielt es keine Rolle, ob die Verfolgung von staatlichen oder privaten Akteuren ausgeht. Auschlaggebend ist nur, dass der Staat nicht mehr in der Lage oder nicht willig ist, den Flüchtling zu schützen 55. Mit der früheren Zurechenbarkeitstheorie war eine Verfolgung nur flüchtlingsrelevant, solange sie dem Staat zuzurechnen war. Diese Theorie war nicht 47 CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, ZIMMERMANN/MAHLER, FK Kommentar, Art. 1A para. 2, Rn CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, 245; UNHCR, Handbook, Rn CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, STÖCKLI, Rn EMARK 2005 Nr. 21, E CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, EMARK 2006 Nr. 18, E.7, E CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER,

21 konform mit der FK, die nicht zwischen Verfolgung durch private oder durch staatliche Akteure differenziert 56. Zudem soll für den Flüchtling keine inländische Fluchtalternative vorhanden sein. Eine inländische Fluchtalternative ist gegeben, wenn der Verfolgte dauerhaft und in Sicherheit in einem neuen Gebiet leben kann und das Gebiet für den Verfolgten faktisch zugänglich ist 57. Unter Umständen kann auch eine Miliz oder Guerilla, sog. Quasi-Staat, welche Macht über einen Teil des inländischen Territoriums ausübt, als eine inländische Fluchtalternative angesehen werden 58. Jedoch nur wenn die Miliz einen adäquaten Schutz anbietet, d.h. wenn eine stabile und organisierte Autorität das betreffende Gebiet und dessen Bevölkerung uneingeschränkt kontrolliert 59. iii. Aktualität der Verfolgung Es ist von grosser Relevanz für die Anerkennung als Flüchtling, dass die begründete Furcht vor Verfolgung zum Zeitpunkt des Asylentscheides noch besteht 60. D.h. der massgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft ist der Zeitpunkt des Asylentscheids und nicht der Zeitpunkt der Ausreise. Dabei werden die Veränderung im Herkunftsland zwischen Ausreise und Asylentscheid zugunsten und zulasten des Betroffenen berücksichtigt 61. Art. 3 Abs. 1 AsylG legt fest, dass eine künftige Verfolgung flüchtlingsrelevant ist, wenn die begründete Furcht besteht, ernsthaften Nachteilen ausgesetzt zu werden. Eine begründete Furcht vor künftiger Verfolgung sei dann asylrelevant, wenn begründeter Anlass zur Annahme besteht, dass sich die Verfolgung mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit und in absehbarer Zukunft verwirklichen wird 62. Es werden ein objektives und ein subjektives Element in Betracht gezogen. Dabei wird beurteilt, ob ein vernünftiger Dritter in der gleichen Situation Furcht vor Verfolgung gehabt hätte und deswegen geflohen wäre 63. Somit 56 UNHCR, Handbook, Rn. 65; ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, EMARK 2000 Nr. 2, E.9a. 58 CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, BVGE 2008/12, E STÖCKLI, Rn BVGE 2007/31, E EMARK 2004 Nr.1, E.6.a. 63 Ibid. 11

22 muss der Betroffene zum Zeitpunkt der Ausreise nicht zwingend verfolgt worden sein 64, was konform mit der FK ist. Wenn zwischen der Flucht aus dem Heimatstaat und der erlittenen Verfolgung eine längere Zeitspanne vergangen ist, muss zwischen der vergangenen Verfolgung und der Flucht ein zeitlicher und sachlicher Kausalzusammenhang bestehen 65. f. Gezielte Verfolgung Die Verfolgung selbst muss konkret gegen den Betroffenen gerichtet sein, damit sie flüchtlingsrelevant ist 66. Dieses Erfordernis ist zwar nicht im AsylG oder in der FK zu finden, dennoch ergibt es sich aus der Überlegung, dass eine Verfolgung wegen eines besonderen Motivs gar nicht bestehen kann, wenn ernsthafte Nachteile den Betroffenen zufällig treffen 67. Somit sind Kriegs- und Bürgerkriegsopfer keine Flüchtlinge i.s.v. der FK und des AsylG, solange sie unter den gleichen Risiken und Einschränkungen wie die gesamte Bevölkerung leiden 68. Es ist nicht Sinn und Zweck der FK, jedem Kriegsopfer den Flüchtlingsstatus zu gewähren 69. Wenn eine Gruppe von Menschen wegen eines Verfolgungsmotivs eine begründete Furcht hat, ernsthaften Nachteilen ausgesetzt zu werden, kann eine Kollektivverfolgung vorliegen. Die Kollektivverfolgung kann Probleme bei der Feststellung der Gezieltheit der Verfolgung bereiten. Grundsätzlich schliesst eine Kollektivverfolgung eine gezielte Verfolgung nicht aus. Jedoch sind die Anforderungen an die Gezieltheit in der schweizerischen Asylpraxis sehr hoch 70. Eine Kollektivverfolgung wird bejaht, wenn die Übergriffe gegen das Kollektiv derart intensiv und häufig sind, dass jedes Mitglied befürchten muss, von der Verfolgung getroffen zu werden HATHAWAY/FOSTER, BVGE 2009/51, E.4.2.5; Im Entscheid wird mit einer Zeitspanne zwischen sechs und zwölf Monate den Kausalzusammenhang bejaht. 66 STÖCKLI, Rn KÄLIN, EMARK 1998 Nr. 17, E.4.c.bb. 69 HATHAWAY/FOSTER, ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, EMARK 2006 Nr. 1, E

23 2. Art. 54 AsylG: Die Asylverweigerung Gemäss Art. 54 AsylG repräsentieren subjektive Nachfluchtgründe einen Asylausschlussgrund. D.h., dass dem Flüchtling i.s.v. der FK und dem AsylG kein Asyl gewährt wird. Der Grund für diese Norm ist, dass sonst jedermann, der in der Schweiz bleiben möchte, die Flüchtlingseigenschaft künstlich nachträglich konstruieren könnte 72. Unerheblich ist, ob die geltend gemachten subjektiven Nachfluchtgründe nur zum Erschleichen des Flüchtlingsstatus und Asylstatus, also rechtsmissbräuchlich, oder wirklich ein Ausdruck einer bereits bestehenden Überzeugung sind 73. Das Addieren von subjektiven Nachfluchtgründen mit Vorfluchtgründen, beziehungsweise von objektiven Nachfluchtgründen, die für sich allein nicht für die Anerkennung als Flüchtling reichen würden, ist verboten 74. Dies erklärt sich aus der vom Gesetzgeber gewollten Bestimmung von subjektiven Nachfluchtgründen als Asylausschlussgrund 75. Nach Art. 44 AsylG verfügt das BFM bei Ablehnung eines Asylgesuchs grundsätzlich die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an. Jedoch stellt Art. 54 AsylG klar, dass obwohl das Asylgesuch verweigert wurde, der Gesuchsteller als Flüchtling anerkannt wird. Somit geniesst der Flüchtling, dem aufgrund von subjektiven Nachfluchtgründen das Asyl verweigert wurde, den Schutz des Refoulement-Verbots. Folglich kann er nicht aus der Schweiz ausgewiesen werden. 3. Das Prinzip des Refoulement-Verbots Der Flüchtling mit subjektiven Nachfluchtgründen kann wegen dem Rückschiebungsverbot nicht ausgewiesen werden. Im Folgenden werden das flüchtlingsrechtliche Refoulement- Verbot (1) und das menschenrechtliche Refoulement-Verbot, das zugleich das flüchtlingsrechtliche Rückschiebungsverbot erweitert, diskutiert (2). a. Das flüchtlingsrechtliche Refoulement-Verbot Das flüchtlingsrechtliche Refoulement-Verbot verbietet dem asylgewährenden Staat, einen Flüchtling in irgendeiner Form in seinen Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat 72 BBl 1990 II 573, EMARK 1995 Nr. 7, 70, E.8; STÖCKLI, Rn ; 74 STÖCKLI, Rn EMARK 1995 Nr. 7, 70, E.8. 13

24 auszuweisen, wenn dort die Gefahr bestünde, dass dieser dort flüchtlingsrelevant verfolgt werden könnte 76. In der Schweiz ist das Rückschiebungsverbot im Art. 33 FK, Art. 25 Abs. 2 BV, Art. 5 AsylG zu finden. Alle diese Bestimmungen sind deckungsgleich 77. Das Refoulement-Verbot ist nach h.l. zwingendes Völkerrecht (ius cogens) 78. Somit muss der asylgewährende Staat das Rückschiebungsverbot, welches zugleich ein völkerrechtlicher Mindeststandard ist, zwingend beachten 79. Das Refoulemement-Verbot müssen u.a. jede staatliche Behörde, Private, die mit Aufgaben des Staates beauftragt werden und private Akteure, deren Handlungen vom Staat toleriert werden, beachten 80. Das Prinzip des Non-Refoulement gilt nicht nur für den Herkunfts- oder Heimatstaat, sondern auch für jedes Land wo der Flüchtling eine begründete Furcht vor Verfolgung hat 81. Dem Staat ist es jedoch erlaubt, den Flüchtling in einen sicheren Drittstaat auszuweisen, solange der Flüchtling nicht gefährdet ist vom Drittstaat weiter in das Verfolgerland abgeschoben zu werden (sog. Kettenabschiebung) 82. Das Rückschiebungsverbot hat keinen absoluten Charakter. Gemäss Art. 33 Abs. 2 FK und Art. 5 Abs. 2 AsylG kann sich ein Flüchtling nicht auf das Non-Refoulement-Gebot berufen, wenn erhebliche Gründe für die Annahme vorliegen, dass er die öffentliche Sicherheit des Aufenthaltslandes gefährdet, oder wenn er als gemeingefährlich einzustufen ist, z.b. weil er wegen eines besonders schweren Delikts rechtskräftig verurteilt worden ist. Die Anwendung von Art. 33 Abs. 2 FK führt nicht zum Verlust der Flüchtlingseigenschaft, sondern erlaubt dem Staat, den Flüchtling auszuweisen 83. Der Staat muss die Annahme, die die Gefährlichkeit des Flüchtlings bezeugt, auf Beweise aus einem fairen Verfahren basieren 84. U.a. erfüllen die Tatbestände von Mord, Vergewaltigung, sexuellen Handlungen mit Kindern oder Raub die Voraussetzungen von 76 KÄLIN/CARONI/HEIM, Art. 33 Abs. 1, FK Kommentar, Rn Vgl. Wortlaut von Art. 33 FK und Art. 5 AsylG. 78 BESSON/BREITENMOSER/SASSÒLI/ZIEGLER, 32; KÄLIN/CARONI/HEIM, FK Kommentar, Art. 33 para. 1, Rn. 31 ff.; PETERS, 87; BBl 1994 III 1486, 1499 mit zahlreichen Hinweisen. 79 BREITENMOSER, Art. 25, St. Galler-Komm., Rn KÄLIN/CARONI/HEIM, Art. 33 Abs. 1, FK Kommentar, Rn KÄLIN/CARONI/HEIM, Art. 33 Abs. 1, FK Kommentar, Rn KÄLIN/CARONI/HEIM, Art. 33 Abs. 1, FK Kommentar, Rn ZIMMERMANN/WENNHOLZ, Art. 33 Abs. 2, FK Kommentar, Rn ZIMMERMANN/WENNHOLZ, Art. 33 Abs. 2, FK Kommentar, Rn

25 Art. 33 Abs. 2 FK 85. Zudem muss vom Flüchtling eine akute Gemeingefahr ausgehen, d.h. eine Wiederholungsgefahr muss vorhanden sein 86. Das BGer hat u.a. die Zulässigkeit der Ausweisung bei einer Vergewaltigung sowie bei einer schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, welcher weitere Delikte vorgegangen waren, bejaht 87. b. Das menschenrechtliche Refoulement-Verbot Gemäss dem menschenrechtlichen Rückschiebungsverbot ist es dem Staat nicht erlaubt, eine Person in einen Staat auszuweisen, wo ihm Folter oder eine andere Art grausamer oder unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht 88. Das menschenrechtliche Refoulement-Verbot findet sich in Art. 25 Abs. 3 BV und Art. 3 EMRK. Das menschenrechtliche Rückschiebungsverbot ist nicht nur auf Flüchtlinge beschränkt, sondern der Schutzbereich umfasst jede Person 89. Die Geltung des menschenrechtlichen Refoulement-Verbots ist absolut und notstandsfest und unterliegt deswegen keinen Ausnahmen 90. Unerheblich ist die Nationalität, der Anwesenheitsstatus, sowie ob die Person ein Verbrechen begangen hat 91. Somit können sich u.a. Straftäter, Terroristen, Flüchtlinge und Deserteure auf das menschenrechtliche Rückschiebungsverbot berufen 92. Die Verletzung von Art. 3 EMRK liegt darin, dass der Staat durch sein Verhalten die Folter oder unmenschliche Behandlung ermöglicht 93. Dadurch hat der Staat die Pflicht die Ausweisung zu unterlassen 94. In der Beurteilung einer Verletzung von Art. 3 EMRK führt der EGMR eine allgemeine Risikoanalyse unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls durch 95. D.h., es wird vorausgesetzt, dass ernsthafte Gründe für die Annahme bestehen, dass die Person eine Verletzung i.s.v. Art. 3 EMRK im Zielstaat erleiden wird ZIMMERMANN/WENNHOLZ, Art. 33 Abs. 2 FK Kommentar, Rn ZIMMERMANN/WENNHOLZ, Art. 33 Abs. 2 FK Kommentar, Rn BGE 127 II 177, 184, E.3.c. 88 BREITENMOSER, Art. 25, St. Galler-Komm., Rn UEBERSAX, BREITENMOSER, Art. 25, St. Galler-Komm., Rn. 24; FROWEIN, Art. 3 EMRK, Rn. 1; UEBERSAX, BREITENMOSER, Art. 25, St. Galler-Komm., Rn EGMR Soering/The United Kingdom, Urteil vom 7. Juli 1989, 14038/88, Rn. 87 ff.; Chahal/The United Kingdom, Urteil vom 15. November 1996, 22414/93, Rn. 79 ff.; Saadi/Italy, Urteil vom 28. Februar 2008, 37201/06, Rn. 140 ff. 93 FROWEIN, Art. 3 EMRK, Rn FROWEIN, Art. 3 EMRK, Rn BREITENMOSER, Art. 25, St. Galler-Komm., Rn UEBERSAX,

26 Der Begriff von Folter und unmenschlicher Behandlung lässt sich schwer formelhaft definieren, da dieser relativ ist, und immer von den Umständen des Einzelfalles abhängt 97. Von grosser Bedeutung bei der Auslegung des Folterbegriffs sind die Dauer des Eingriffs, die psychischen und physischen Folgen, das Geschlecht, das Alter und der Gesundheitszustand des Betroffenen 98. Eine erniedrigende Behandlung soll u.a. Gefühle der Furcht, Angst und Inferiorität erzeugen 99. Der EGMR hat in folgenden Fällen die Verletzung von Art. 3 EMRK bejaht: Folter und folterähnliche Behandlung im Rahmen der Todesstrafe, zwangsweise medizinische Behandlung, freiheitsentziehende Massnahmen, die mit Leiden und Demütigung verbunden sind, eine über vier Jahre andauernde Isolationshaft, Verweigerung staatlichen Schutzes gegen private Angriffe auf die persönliche Integrität und Verweigerung der persönlichen Hygiene 100. Da das menschenrechtliche Rückschiebungsverbot eine absolute Geltung hat, ist die Anwendung von Art. 33 Abs. 2 FK sehr eingeschränkt 101, da eine flüchtlingsrelevante Verfolgung meistens mit unmenschlicher Behandlung oder Folter verbunden ist 102. D.h., dass solange dem Flüchtling im Herkunftsland Folter oder unmenschliche Behandlung drohen, aufgrund des menschenrechtlichen Refoulement-Verbots nicht in den Verfolgerstaat ausgewiesen werden darf. 4. Die vorläufige Aufnahme Da der réfugié sur place kein Asyl erhält und wegen des Rückschiebungsverbots nicht aus der Schweiz ausgewiesen werden kann, wird der Flüchtling vorläufig aufgenommen. Die vorläufige Aufnahme findet sich im Art. 83 AuG ff. Die vorläufige Aufnahme wird vom Ausländerrecht und nicht vom Asylrecht geregelt, da die Person mit dem negativen Asylentscheid in der Regel aus der Schweiz ausgewiesen wird und daher im Regelungsbereich des AuG fällt 103. Die vorläufige Aufnahme wird angeordnet, wenn die Wegweisung nicht vollstreckt werden kann. Es handelt sich dabei um eine Ersatzmassnahme, die eine formell rechtskräftige 97 FROWEIN, Art. 3 EMRK, Rn BREITENMOSER, Art. 25, BV-Kommentar, Rn. 23; FROWEIN, Art. 3 EMRK, Rn FROWEIN, Art. 3 EMRK, Rn Siehe BREITENMOSER, Art. 25, St. Galler-Komm., Rn. 31 ff. für mehr Tatbestände. 101 ZIMMEMANN/WENNHOLZ, Art. 33 Abs. 2, FK-Kommentar, Rn ZIMMEMANN/WENNHOLZ, Art. 33 Abs. 2, FK-Kommentar, Rn ILLES, Art. 83, AuG-Komm., Rn

27 Wegweisung voraussetzt 104, und nicht um eine ausländerrechtliche Bewilligung 105. Somit bleibt die materielle Verpflichtung der Ausreise bestehen, aber es wird wegen den Wegweisungsvollzugshindernissen auf ihre zwangsweise Vollstreckung verzichtet 106. Laut Art. 44 AsylG prüft das BFM nach der Ablehnung des Asylgesuchs automatisch das Vorliegen von Wegweisungsvollzugshindernissen, die in Art. 83 und Art. 84 AuG zu finden sind, und verfügt über eine allfällige vorläufige Aufnahme. Falls der Flüchtling daher gegen den negativen Asylentscheid Beschwerde erhebt, erhebt er auch gleichzeitig gegen die Wegweisung und damit gegen die vorläufige Aufnahme Beschwerde 107. Jedoch ist der Flüchtling während des Beschwerdeverfahrens Träger von den auf den Status der vorläufigen Aufnahme basierenden Rechten, weil ein Vollzugshindernis festgestellt wurde und dieses unabhängig vom Beschwerdeverfahren bestehen bleibt 108. Gemäss Art. 46 AsylG ist der Zuweisungskanton für den Vollzug der Wegweisungsverfügung verpflichtet Gemäss Art. 83 Abs. 1 AuG verfügt das BFM die vorläufige Aufnahme, wenn die Wegweisung unmöglich, unzumutbar oder unzulässig ist. Die Rechtsgrundlage der drei Tatbestände sind unterschiedlich und spielen vor allem bei den Ausschlussgründen (vgl. Art. 83 Abs. 7 AuG) und Aufhebung (Art. 84 AuG) der vorläufigen Aufnahme eine Rolle 110. Folgend wird nur der Tatbestand der unzulässigen Wegweisung erläutert, weil dies der einzig relevante Tatbestand im Falle eines Flüchtlings mit subjektiven Nachfluchtgründen ist. Eine Wegweisung ist laut Art. 83 Abs. 3 AuG unzulässig, wenn sie gegen völkerrechtliche Normen verstösst. Wie oben 111 erläutert ist das Refoulement-Verbot zwingendes Völkerrecht und geht dem Landesrecht vor. Somit ist die Wegweisung unzulässig, wenn sie gegen Art. 33 FK, Art. 25 Abs. 2, Abs 3 BV und Art. 3 EMRK verstösst. Die Unzulässigkeit der Wegweisung kann in jedem Verfahrensstadium gegenüber jeder wegweisenden Behörde geltend gemacht werden 112. Ein Vorbringen, mit welchem die 104 BOLZLI, Art. 83, MR-Komm., Rn ILLES, Art. 83, AuG-Komm., Rn Ibid. 107 BOLZLI, Art. 83, MR-Komm., Rn ILLES, Art. 83, AuG-Komm., Rn ILLES, Art. 83, AuG-Komm., Rn BOLZLI, Art. 83, MR-Komm., Rn Vgl. Kapitel II.3.a. 112 BVGE 2010/42, E

28 Verletzung von Art. 3 EMRK gerügt wird, darf von den Behörden nie als verspätet zurückgewiesen werden 113. Ferner macht Art. 83 Abs. 8 AuG klar, dass réfugies sur place, denen gemäss Art. 54 AsylG kein Asyl gewährt wird, vorläufig aufgenommen werden. Damit ist diese Bestimmung eine Präzisierung von Art. 83 Abs. 3 AuG 114. Die in Art. 83 Abs. 7 AuG genannten Ausschlussgründe sind im Falle einer unzulässigen Wegweisung nicht anwendbar. Sie sind nur anzuwenden, wenn die vorläufige Annahme wegen Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit der Wegweisung angeordnet wurde. Die vorläufige Aufnahme ist vom BFM aufzuheben, wenn der Vollzug der Wegweisung wieder zulässig ist, d.h. völkerrechtskonform ist. Fraglich ist hier, ob bei vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen die Wegweisung überhaupt zulässig werden kann. Aufgrund des Refoulement-Verbots kann m.e. die Wegweisung nur zulässig werden, wenn ein oder mehrere der Beendigungsgründe der Flüchtlingseigenschaft von Art. 1C Ziff. 1-6 FK erfüllt sind. Zusätzlich erlischt gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG die vorläufige Aufnahme mit der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung oder wenn der Flüchtling definitiv aus der Schweiz ausreist 115. Mit der Anordnung der vorläufigen Aufnahme können Flüchtlinge das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung einleiten 116. Gemäss Art. 84 Abs. 5 AuG sollen die Behörden die Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von vorläufig aufgenommen Personen, die sich seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz aufhalten, unter Berücksichtigung der Integration, familiären Verhältnisse und der Zumutbarkeit einer Rückkehr in den Herkunftsstaat vertieft geprüft werden. Die Bestimmung fordert die Behörden nicht auf das Gesuch vertieft zu prüfen - denn dazu sind sie ohnehin verpflichtet - sondern Art. 84 Abs. 5 AuG verweist auf Art. 31 VZAE 117. Art. 31 VZAE regelt die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aufgrund eines persönlichen Härtefalls und schränkt das Ermessen der Behörden ein 118. D.h., dass ein vorläufig aufgenommener Flüchtling, der sich auf Art. 84 Abs. 5 AuG stützen kann, in der Regel die Kriterien des Härtefalls, u.a. langjährige Abwesenheit und Unzumutbarkeit der Rückkehr 113 BOLZLI, Art. 83, MR-Komm., Rn ILLES, Art. 83, AuG-Komm., Rn Für die Tatbestände, die eine definitive Ausreise aus der Schweiz erfüllen, siehe Art. 26a VVWA. Z.B. wenn in einem Staat ein Asylgesuch eingereicht wird. 116 ILLES, Art. 84, AuG-Komm., Rn ILLES, Art. 84, AuG-Komm., Rn BOLZLI, Art. 84, MGR-Komm., Rn