Überblick über die Kapitalmaßnahmen

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1 Überblick über die Kapitalmaßnahmen Kapitalmaßnahmen 1. Kapitalerhöhung 2. Kapitalherabsetzung ( 222 ff. AktG / 58 ff. GmbHG Erläuterung im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung 3. Erwerb eigener Aktien ( 71, 71a AktG) eine Art wirtschaftliche Kapitalherabsetzung zu 1. Arten der Kapitalerhhögung a) Ordentliche Kapitalerhöhung, 182 ff. AktG / 55 GmbHG b) Genehmigtes Kapital, 222 ff. AktG / 55a GmbHG c) Bedingte Kapitalerhöhung, 192 ff. AktG / kein Pendant bei der GmbH z.b. 192 I Nr. 1 (ivm 221 AktG) Vergütungsinstrument ( 192 I Nr. 3 AktG 1 Besonderheiten beim genehmigten Kapital Warum ist genehmigte Kapital aus Sicht der Aktionäre so gefährlich? I. Ermächtigung kann vorsehen, dass der Vorstand auch über den Ausschluss des Bezugsrechts entscheidet ( 203 II S. 1) in der Praxis häufig der Fall II. Mit Anfechtungsklage angreifbar ist nur der Ermächtigungsbeschluss Konkrete Kontrolle der Verhältnismäßigkeit nicht möglich Werthaltigkeit der Sacheinlage kann nicht überprüft werden es genügt, wenn die Maßnahme, zu deren Durchführung der Vorstand ermächtigt werden soll, im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liegt BGHZ 136, Siemens Nold Materielle Beschlusskontrolle läuft weitgehend leer III. P: Aktionärsschutz, wenn der Vorstand von der Ermächtigung Gebrauch macht? 2 1

2 Frage 1 / I. Anspruch aus 54 I AktG 1. Entstanden wirksame Einlageverpflichtung a) wirksamer Kapitalerhöhungsbeschluss kein Besschluss über eine ordentliche Kapitalerhöhung Gebrauchmachen vom genehmigten Kapital b) zweistufige Prüfung (1) wirksamer Ermächtigungsbeschluss i.s.v. 202 (2) Ausnutzen des genehmigten Kapitals Beschluss des Vorstands mit Zustimmung des Aufsichtsrats (3) Übernahme der Einlageverpflichtung ( Zeichnung durch die DV- AG) - Verpflichtung entstanden - Warum prüft man gds. nicht die Eintragung ins Handelsregister? 203 I 1 ivm 188 II, 36 II - Warum kommt es hier doch auf die Eintragung an? 3 Frage 1 / I. Anspruch aus 54 I AktG 1. Entstanden wirksame Einlageverpflichtung a) wirksamer Kapitalerhöhungsbeschluss b) zweistufige Prüfung (1) wirksamer Ermächtigungsbeschluss i.s.v. 202 (2) Ausnutzen des genehmigten Kapitals Beschluss des Vorstands mit Zustimmung des Aufsichtsrats Rechtsfolge, wenn Beschluss gegen aktienrechtliche Vorgaben verstößt? Beschluss ist nichtig Grundlage für die Zahlungsverpflichtung entfällt Wenn die Kapitalerhöhung eingetragen ist, dann wird die Kapitalerhöhung (zunächst) als wirksam behandelt (3) Übernahme der Einlageverpflichtung ( Zeichnung durch die DV- AG) Verpflichtung entstanden 4 2

3 Frage 1 / I. Anspruch aus 54 I AktG 1. Entstanden wirksame Einlageverpflichtung 2. Könnte gemäß 362 I BGB durch Erfüllung untergegangen ein a) Grundsätzlich Bareinlage in Höhe von EUR 20 Mio. erbracht b) Aber in einem engen zeitlichem Zusammenhang sind 20 Mio. an den Inferenten zurückgeflossen (1) denkbar: Verstoß gegen 205 III ivm 27 IV AktG Betrachtung der Rechtsfolge: Zahlung steht kein vollwertiger Rückgewähranspruch gegenüber beachte: Subsidiarität gegenüber der Sacheinlage ( 27 IV 1) (2) Was könnte hier die Sacheinlage sein, die verdeckt wird? Von Anfang ist verabredet, dass mit dem Geld eine Forderung des Inferenten bezahlt wird Wirtschaftlich betrachtet, erhält die Gesellschaft kein Bargeld, sondern Befreiung von einer Verbindlichkeit Verbindlichkeit nicht identisch mit Bargeld 5 Forderungen als Einlagegegenstand Wie wäre folgende Konstellation zu beurteilen? Inferent sagt: Ich habe zwar kein Bargeld, aber zwei Forderungen gegen Dritte. Eine Forderungen gegen ein DAX_Unternehmen mit Ratin AA- und eine Forderung gegen ein Unternehmen mit den Rating CC- Forderung ist nicht gleich Bargeld Nur eine Expektanz Wenn Rückzahlung fraglich, muss die Forderung teilweise, im Extremfall ganz abgeschrieben warden Damit auch hier Bedarf nach Bewertung der Werthaltigkeit wie bei sonstigen Sacheinlagen Was ist die Besonderheit, wenn Inferent sagt, ich habe zwar kein Bargeld, aber eine Forderung aus Darlehensvertrag in Höhe vom 20 Mio? 6 3

4 Bilanz vor der Kapitalerhöhung Aktiva A. Anlagevermögen EUR 60 Mill. B. Umlaufvermögen 0 Mill. Passiva A. Eigenkapital I. Gezeichnetes Kapital 40 Mill. I. Kapitalrücklagen (u.a. Agio) II. Gewinnrücklagen B. Rückstellungen - 0 C. Verbindlichkeiten 20 Mill Prof. Dr. Kaspar Krolop - FU Berlin SS Bilanz nach Einzahlung der Bareinlage Aktiva A. Anlagevermögen EUR 60 Mill. B. Umlaufvermögen 20 Mill. Passiva A. Eigenkapital I. Gezeichnetes Kapital 60 Mill. II. Kapitalrücklagen (u.a. Agio) III. Gewinnrücklagen B. Rückstellungen - 0 C. Verbindlichkeiten 20 Mill Prof. Dr. Kaspar Krolop - FU Berlin SS

5 Bilanz nach Rückzahlung des Darlehens Aktiva A. Anlagevermögen EUR 60 Mill. B. Umlaufvermögen 0,00 Mill. Passiva A. Eigenkapital I. Gezeichnetes Kapital 60 Mill. II. Kapitalrücklagen (u.a. Agio) III. Gewinnrücklagen B. Rückstellungen - 0 C. Verbindlichkeiten 0,00 Mill Prof. Dr. Kaspar Krolop - FU Berlin SS Behandlung der Forderungen gegen die Gesellschaft selbst als Einlagegenstand Was ist die Besonderheit, wenn Inferent sagt, ich habe zwar kein Bargeld, aber eine Forderung aus Darlehensvertrag in Höhe vom 20 Mio? Unabhängig von der Einbringlichkeit der Forderung reale Entlastung der Bilanz der Gesellschaft um 20 Mio. Warum nicht einfach behandeln wie eine Bareinlage? BGH: - Irreführung der Gläubiger über die Zuführung von Liquidität - Umgehung des Aufrechnungsverbots - Schutz der Aktionäre vor Verwässung Nachfolgend der Einbau in die Fallbearbeitung 10 5

6 Frage 1 / I. Anspruch aus 54 I AktG 1. Entstanden wirksame Einlageverpflichtung 2. Könnte gemäß 362 I BGB durch Erfüllung untergegangen ein a) Grundsätzlich Bareinlage in Höhe von EUR 20 Mio. erbracht b) Erfüllungswirkung steht 205 III ivm 27 III 1 AktG entgegen, da verdeckte Forderungseinbringung c) Auf die fortbestehende Forderung könnte gemäß 205 III ivm 27 III 2 anzurechnen sein (1) Anrechnung von 20 Mio, da Passivseite der Gesellschaft um 20 Mio. Entlastet? Insoweit Sacheinlage vollwertig? (2) Bedenken des BGH: Irreführung der Gläubiger, Verwässerung der Anteile der Altaktionäre Konsequenz: Forderung kann nur zu ihrem wirtschaftlchen Wert (unter Berücksichtigung der Ausfallwahrscheinlichkeit) eingebracht warden 11 Frage 1 / I. Anspruch aus 54 I AktG 1. Entstanden wirksame Einlageverpflichtung 2. Könnte gemäß 362 I BGB durch Erfüllung untergegangen ein a) Grundsätzlich Bareinlage in Höhe von EUR 20 Mio. erbracht b) Erfüllungswirkung könnte 205 III ivm 27 III 1 AktG entgegenstehen keine Erfüllungswirkung; Einlageforderung besteht fort c) Anrechnung des Werts des Einlagegenstands 27 III 3 BGH: nicht Nennwert der Forderung, sondern der wirtschaftliche Wert zum Zeitpunkt der Einzahlung der Bareinlage Anrechnung von 4 Mio. auf die Einlageforderung ihv 20 Mio. Anspruch aus 54 I AktG ivm 203, 185 auf Zahlung von 16 Mio 12 6

7 Frage 1 Fazit I. Anspruch aus 54 I 1. Einlageverpflichtung I 1 ivm 185 Zeichnung 2. Einzahlung der Bareinlage wegen 205 III ivm 27 III keine Erfüllungswirkung nach Anrechnung nach 27 III 3 verbleibt Forderung ihv 16 Mio. II. 57, 62 (-) von 54, 27 (ivm 205 III) verdrängt III. 280 I ivm Treuepflicht bei Zeichnung ist die D-AG noch nicht Aktionärin IV. 117 AktG 1. Gesellschaft nicht geschädigt 2. Eventuell 117 I 2 wegen Schädigung der Aktionäre (Verwässerungsschäden keine konkreten Anhaltspunkte im Sachverhalt) 13 Lesehinweise zur Einbringung einer Forderung als Einlage (debt equity swap) - BGHZ 110, 47, 57 ff. = NJW 1990, 982, 989 ff.; BGH NJW 2006, Überblick: Hüffer/Koch, 27 Rn. 30; Krolop, GmbHR 2007, 117 (neben Beschreibung der Rechtslage de lege lata auch Vorschlag de lege ferenda) - Vertiefung: Windbichler/Krolop, Beitrag in Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. (als pdf-dokument online gestellt) 14 7

8 Besonderheiten beim genehmigten Kapital III. P: Rechtsschutz, wenn der Vorstand von der Ermächtigung Gebrauch macht? vgl. BGHZ 164, 241; 164, 249 (Mangusta/Commerzbank I+II) 1. Primärrechtsschutz I ivm 1004 BGB analog - Quasi-negatorischer Unterlassungsanspruch nach 1004 I analog - Praxis: Verhindern der Eintragung mit einstweiliger Verfügung (Risiko: 945 ZPO) 2. Alternative: Feststellungsklage (vgl. 256 ZPO) - BGH: Feststellung der Rechtswidrigkeit geeignet, Vorstand zum Stoppen der Maßnahme zu veranlassen - Grundlage für Schadensersatzansprüche nach 93 II AktG 15 BGHZ 264, 269 ( Mangusta/Commerzbank II ) Eine derartige Konstellation (Zulässigkeit der Feststellungsklage) ist in der Regel auch dann gegeben, wenn im Rahmen der Ausübung des genehmigten Kapitals die Rechtswidrigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses der Geschäftsleitung mit gleichzeitigem Bezugsrechtsausschluss und als Folge davon eine Verletzung individueller Mitgliedschaftsrechte, insbesondere des Mitverwaltungs- und des Vermögensrechts, des einzelnen Aktionärs geltend gemacht wird. Die in einem solchen Fall von der Feststellungskläger aufgeworfene Frage nach der Rechtswidrigkeit der mit einem Bezugsrechtsausschluss verbundenen Kapitalerhöhung berührt dessen Stellung als Aktionär und damit sein Rechtsverhältnis zur Gesellschaft Prof. Dr. Kaspar Krolop - FU Berlin SS

9 Frage 2 A Beratung des C Anspruchsziel verhindern I. Anspruch auf Unterlassung der Durchführung der Kapitalerhöhung aus 1004 I BGB analog ivm 823 I BGB 1. Anwendbarkeit von 1004 I BGB generell entsprechende Anwendung auf alle in 823 I BGB geschützten Rechte 2. Eingriff in die Mitgliedschaft als sonstiges Recht a) Mitgliedschaft als sonstiges Recht isv 823 I b) Eingriff Verwässerung von Beteiligung / Stimmrecht gesellschaftsrechtliche Vorgaben bei Eingriff prüfen oder bei Rechtswidrigkeit? Vorschlag: - bei Eingriff prüfen, ob wirtschaftlich Verwässerungseffekt eintritt - bei Rechtswidrigkeit gesetzliche Vorgaben prüfen 17 Frage 2 Beratung des C A Anspruchsziel verhindern I. Anspruch auf Unterlassung der Durchführung der Kapitalerhöhung aus 1004 I BGB analog ivm 823 I BGB 1. Anwendbarkeit von 1004 I BGB analog 2. Eingriff in die Mitgliedschaft als sonstiges Recht a) Mitgliedschaft als sonstiges Recht isv 823 I b) Eingriff jedenfalls Verwässerung des Stimmrechts 3. Eingriff ist rechtswidrig, wenn der Vorstand die Grenzen der Ermächtigung überschritten oder gegen sonstige gesellschaftsrechtliche Vorgaben zum Gebrauchmachen vom genehmigten Kapital verstoßen hat a) Vorliegen eines Ermächtigungsbeschlusses (Verstoß gegen 202 I / 202 II ist Nichtigkeitsgrund isv 241 Nr. 3) b) Einhalten der Grenzen des Ermächtigung 18 9

10 Frage 2 Beratung des C A Anspruchsziel verhindern I. Anspruch auf Unterlassung der Durchführung der Kapitalerhöhung aus 1004 I BGB analog ivm 823 I BGB 1. Anwendbarkeit von 1004 I BGB analog 2. Eingriff in die Mitgliedschaft als sonstiges Recht a) Mitgliedschaft als sonstiges Recht isv 823 I b) Eingriff jedenfalls Verwässerung des Stimmrechts 3. Eingriff ist rechtswidrig, wenn der Vorstand die Grenzen der Ermächtigung überschritten oder gegen sonstige gesellschaftsrechtliche Vorgaben zum Gebrauchmachen vom genehmigten Kapital verstoßen hat a) Vorliegen eines Ermächtigungsbeschlusses (Verstoß gegen 202 I / 202 ist Nichtigkeitsgrund isv 241 Nr. 3) b) Einhalten der Grenzen des Ermächtigung 19 Frage 2 Beratung des C A Anspruchsziel verhindern 2. Eingriff in die Mitgliedschaft als sonstiges Recht 3. Rechtswidrigkeit des Eingriffs b) Einhalten der Grenzen des Ermächtigung zum Gebrauchmachen des genehmigten Kapitals (1) Einhaltung des in der Ermächtigung angegeben Zwecks Überwindung von Finanzierungsengpässen (2) Verstoß gegen 205 I? - kein Verstoß, da formal Bareinlage ODER - ist verdeckte Scheinlage Verstoß gegen 205 I c) Einhalten der Grenzen der Ermächtigung bezüglich des Bezugsrechtsausschlusses 20 10

11 Frage 2 Beratung des C A Anspruchsziel verhindern 2. Eingriff in die Mitgliedschaft als sonstiges Recht 3. Rechtswidrigkeit des Eingriffs b) Einhalten der Grenzen des Ermächtigung zum Gebrauchmachen des genehmigten Kapitals (+) / (-) wegen Verstoßes gegen 205 I c) Einhalten der Grenzen der Ermächtigung bezüglich des Bezugsrechtsausschlusses (1) P: wird hier wirklich Liquidität gewonnen? Grenzfall (2) Keine Ausgabe zu einem Wert, der wesentlich unter dem Börsenkurs liegt Vorgabe eingehalten (3) Im Einzelfall nach 255 II analog Prüfung der Angemessenheit unabhängig von Börsenkurs? str. 21 Frage 2 Beratung des C A Anspruchsziel verhindern c) Einhalten der Grenzen der Ermächtigung bezüglich des Bezugsrechtsausschlusses (1) P: wird hier wirklich Liquidität gewonnen Grenzfall (2) Keine Ausgabe zu einem Wert, der wesentlich unter dem Börsenkurs liegt Vorgabe eingehalten (3) Im Einzelfall nach 255 II analog Prüfung der Angemessenheit unabhängig von Börsenkurs? str. bei Marktenge besteht Einigkeit, dass man nicht allein auf den Börsenkurs abstellen kann Bezüglich der Frage, ob 1 dem wahren Wert entspricht, gibt es im Sachverhalt wenig Hinweise (4) Verhältnismäßigkeit des Bezugsrechtsausschlusses 22 11

12 Frage 2 Beratung des C A Anspruchsziel verhindern c) Einhalten der Grenzen der Ermächtigung bezüglich des Bezugsrechtsausschlusses (4) Ausschluss des Bezugsrechts muss verhältnismäßig sein Verschiebung der Verhältnismäßigkeitsprüfung von der Ebene des Ermächtigungsbeschlusses auf die Ebene der Entscheidung des Vorstands Ist der Ausschluss des Bezugsrechts zur Abwendung der drohenden Zahlungsunfähigkeit geeignet und erforderlich und steht er nicht zur Beeinträchtigung der Rechte der Aktionäre außer Verhältnis? Was könnten die milderen Alternativen zu der gewählten Vorgehensweise sein? 23 Frage 2 A Beratung des C Anspruchsziel verhindern I. Anspruch auf Unterlassung aus 1004 I BGB analog ivm 823 I BGB 3. Rechtswidrigkeit des Eingriffs (4 ) Ausschluss des Bezugsrechts muss verhältnismäßig sein Der legale Weg offene Einbringung einer Sacheinlage hätte weniger intensiv in die Recht der Altaktionäre eingegriffen bei korrekter Vorgehensweise hätte man nur 4 Mio. neue Stückaktien ausgeben müssen, Verwässerungseffekt wäre um 80% niedriger gewesen Aber hätte sich die D-Bank darauf eingelassen? Die für den Erlasst der Forderung erlangte Beteiligung ist derart niedrig, das der debt equity swap nicht mehr attraktiv ist Wie löst man in der Praxis das Problem? 24 12

13 Fazit zum Unterlassungsanspruch aus 1004 I analog BGB ivm 823 I BGB 1. Anwendbarkeit von 1004 I BGB analog 2. Eingriff in die Mitgliedschaft als sonstiges Recht 3. Eingriff ist rechtswidrig, wenn der Vorstand die Grenzen der Ermächtigung überschritten oder gegen sonstige gesellschaftsrechtliche Vorgaben zum Gebrauchmachen vom genehmigten Kapital verstoßen hat a) Vorliegen eines Ermächtigungsbeschlusses b) Einhalten der Grenzen des Ermächtigungsbeschlusses (+) / (-) wegen Verstoß gegen 205 I c) Einhalten der Grenzen der Ermächtigung bezüglich des Bezugsrechtsausschlusses (+) / (-) insbesondere Angemessenheit des Ausgabebetrags zweifelhaft 25 Lesehinweise zum genehmigten Kapital und Kapitalherabsetzung Lehrbücher Koch, 32 III.; Windbichler, 32 II.2.c); 32 III. Drygalla u.a., 25 III; 25 VII. Rechtsprechung - BGHZ 136, Siemens Nold BGH ZIP 1998, 692 Sachsenmilch 26 13

14 Überblick über die Kapitalmaßnahmen Kapitalmaßnahmen 1. Kapitalerhöhung 2. Kapitalherabsetzung ( 222 ff. AktG / 58 ff. GmbHG Erläuterung im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung 3. Erwerb eigener Aktien ( 71, 71a AktG) eine Art wirtschaftliche Kapitalherabsetzung zu2. Arten der Kapitalherabsetzung a) ordentliche Kapitalherabsetzung, 222 ff. AkG Freisetzen von Eigenkapital zwecks Ausschüttung an die Aktionäre b) Vereinfachte ( nominelle ) Kapitalherabs., 229 ff. AktG Nominelles Absenken des Grundkapitals ohne Ausschüttungen an Aktionäre 27 Überblick über die Kapitalmaßnahmen - Nominelle Kapitalherabsetzung 229 ff. AktG (vgl. Art. 33 KapRiLI) Grundkapital wird herabgesezt, ohne dass es zu Auszahlungen an die Aktionäre kommt - Senkung der Ausschüttungsschwelle für die Zukunft - Erhöhen des Anreizes für neue Investoren So kann dem Kreditgeber, der Forderung erlässt, eine bedeutende Beteiligung eingeräumt werden - Im Anschluss Kapitalerhöhung kann ihren Zweck nur bei Ausschluss des Bezugsrechts erfüllen Ausschluss des Bezugsrechts ( 186 III AktG) Beschluss mit qualifizierter Mehrheit ( 186 III S. 2 AktG) Begründung des Ausgabebetrages ( 186 IV) 28 14

15 Bilanz vor der Kapitalherabsetzung um 30 Mill. Gesellschaft ist überschuldet (Vermögen./. Verbindlichkeiten < 0 (- 5) ) Aktiva A. Anlagevermögen EUR 15 Mio. B. Umlaufvermögen 0 Mio. Passiva A. Eigenkapital I. Gezeichnetes Kapital 40 Mio. I. Kapitalrücklagen (u.a. Agio) II. Gewinnrücklagen B. Rückstellungen - 0 Verlust: 45 Mio. C. Verbindlichkeiten 20 Mio Prof. Dr. Kaspar Krolop - FU Berlin SS Nach der Kapitalherabsetzung Aktiva A. Anlagevermögen EUR 15 Mill. B. Umlaufvermögen 0 Verlust von 45 Mio. auf 15 gesenkt Unterbilanz weniger tief Überschuldung unberührt Passiva A. Eigenkapital I. Gezeichnetes Kapital 10 Mill. II. Kapitalrücklagen (u.a. Agio) III. Gewinnrücklagen B. Rückstellungen - 0 C. Verbindlichkeiten 20 Mill Prof. Dr. Kaspar Krolop - FU Berlin SS

16 Kapitalerhhöhung um 4 Mio. mit dem Verzicht auf die Forderung der D-AG als Einlage Aktiva Passiva A. Anlagevermögen EUR 15 Mill. B. Umlaufvermögen 0 nicht nur die Überschuldung, sondern auch die Unterbilanz beseitigt Bank mit ca. 28,5% beteiligt (4 von 14 Mio. deutlich mehr als 4 von 54 Mio) A. Eigenkapital I. Gezeichnetes Kapital 10 Mio. 14 Mio. II. Kapitalrücklagen (u.a. Agio) III. Gewinnrücklagen 1 Mio B. Rückstellungen - 0 C. Verbindlichkeiten 20 Mio. 0 Mio Prof. Dr. Kaspar Krolop - FU Berlin SS Fragen zum Kapitalschnitt 1) BGHZ 129, 136 Girmes (Treuwidrigkeit des Blockieren eines notwendigen Kapitalschnitts) Grundlagenentscheidung zur Treuebindung des Minderheits- Aktionärs 2) Beschlusskontrolle bei der Kapitalherabsetzung zurückhaltend BGH BGH ZIP 1998, 692 Sachsenmilch (betreffend isolierte Kapitalherabsetzung) 3) Kaltes Squeeze out durch Kapitalherabsetzung auf Null mit anschließender Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss? Kapitalherabsetzung auf Null ist zulässig Aber Kombination mit vollständigem Ausschluss des Bezugsrechts ist allenfalls in besonderen Ausnahmefällen zulässig (vgl. u.o. Oechlser, in: MüKoAktG, 228 Rn. 5) 32 16