Vergaberechtsmodernisierung aus deutscher Sicht. Hamburger Vergabetag. Handelskammer Hamburg. 31. Januar 2013

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1 Vergaberechtsmodernisierung aus deutscher Sicht Hamburger Vergabetag Handelskammer Hamburg 31. Januar

2 Modernisierung der EU-Vergaberichtlinien Politischer Kontext Binnenmarktakte I : KOM-Mitteilung Binnenmarktakte Zwölf Hebel zur Förderung von Wachstum und Vertrauen vom enthält 12 prioritäre Maßnahmen zur Neubelebung des Binnenmarktes ein Hebel : Modernisierung des EU-Vergaberechts 2

3 Modernisierung der EU-Vergaberichtlinien EU-Richtlinienpaket vom Neue Richtlinien-Vorschläge veröffentlicht zur: klassischen Auftragsvergabe Sektorenauftragsvergabe Vergabe von Konzessionen 3

4 Modernisierung der EU-Vergaberichtlinien Klassische Auftragsvergabe (bisher: RL 2004/18/EG) Sektorenauftragsvergabe (bisher: RL 2004/17/EG) Zeitplan: Wettbewerbsfähigkeitsrat am 10./ 11. Dezember jetzt: informeller Trilog mit EP Verabschiedung der Richtlinien im 1. Halbjahr 2013? 4

5 Richtlinie zur Auftragsvergabe Ziele und Schwerpunkte der Novellierung Vereinfachung und Flexibilisierung der Vergabeverfahren Verfahrenseffizienz Rechtssicherheit Berücksichtigung strategischer Aspekte (Erreichung der Europa 2020-Ziele) Zielkonflikte sind vorprogrammiert! 5

6 Richtlinie zur Auftragsvergabe Verfahrenseffizienz (aktuelle) Eigenerklärungen können (vorläufig) Eignungsnachweise ersetzen (Artikel 57) Europäische Vergabepass (Artikel 59) (In Ratsfassung gestrichen- EP-IMCO fordert hingegen Einführung) Kürzere Fristen Elektronische Verfahren: zwingende Einführung der elektronischen Kommunikation 6

7 Richtlinie zur Auftragsvergabe Verfahrenseffizienz Toolbox-Ansatz (Auswahl aus verschiedenen Vergabearten) KOM- und Ratsfassung: nur offenes und nicht offenes Verfahren müssen in allen Mitgliedstaaten als Optionen umgesetzt werden BReg: alle Verfahren sind umzusetzen, insbes. auch das Verhandlungsverfahren (gleiche Wettbewerbsbedingungen) Erleichterter Zugang zum Verhandlungsverfahren Neues Verfahren: Innovationspartnerschaft 7

8 e-vergabe Umsetzungsfristen für e-vergabe: Ratsfassung: 54 Monate nach Inkrafttreten, außer bei verpflichtender e-vergabe im Rahmen von: Dynamischen Beschaffungssystemen Elektronischen Versteigerungen Elektronischen Katalogen bei Vorinformationen, Auftragsbekanntmachungen und Vergabevermerke bei Zentralen Beschaffungsstellen: 36 Monate nach Inkrafttreten 8

9 Sonderregime für soziale und andere spezifische DL Wegfall der Unterscheidung vorrangige/nachrangige A/B-Dienstleistungen Einführung eines Sonderregimes für soziale und sonstige Dienstleistungen (u.a Rettungsdienste) Besonderheit: Vorabbekanntmachung! Schwellenwert: EUR Neue Unterscheidung Komplette Ausnahme Artikel 10 Sonderregime Artikel 74 & Anhang XVI 9

10 Juristische Dienstleistungen Ausnahmen vom Vergaberecht Ausnahmen, Artikel 10 lit. (c), (c a) Schiedsgerichts- & Schlichtungsdienstleistungen Rechtliche Vertretung vor Schiedsgerichten, bei Schlichtungen oder vor Gericht Rechtsberatung in Vorbereitung o.g. rechtlicher Vertretung wenn konkret wahrscheinlich ist, dass die beratene Sache zu einem solchen Verfahren führt Rechtsberatung und Vertretung nur durch Rechtsanwälte (RL 77/249) 10

11 Juristische Dienstleistungen Ausnahmen vom Vergaberecht Ausnahmen, Artikel 10 lit. (c), (c a) (Fortsetzung) Beglaubigungsdienstleistungen, die von Notaren zu erbringen sind Rechtsdienstleistungen von Treuhändern, Vormunden o.ä. Rechtsdienstleistungen in Verbindung mit der Ausübung öffentlicher Gewalt 11

12 Juristische Dienstleistungen Sonderregime Sonderregime, Artikel 74 ivm. Anhang XVI: Im Ergebnis wohl alle anderen Rechtdienstleistungen (Kategorien in Anhang XVI nachzulesen) 12

13 Kreditbeschaffung / weitere Ausnahmen Spezielle Ausnahmen von Dienstleistungsaufträgen: Kredite, ob in Zusammenhang oder nicht mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Kauf oder der Übertragung von Sicherheiten oder anderen Finanzinstrumenten EP-IMCO fordert weitere Ausnahmen u.a. für Zivilund Katastrophenschutz, Gefahrenabwehr, internationale Hilfe und Entwicklungshilfe 13

14 Eignungskriterien Ausschlussgründe: Zwingende: Art. 55 Abs. 1 (u.a Vereuteilung wegen Korruption) Zwingender Ausschluss auch bei Nichtzahlung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen Fakultative Ausschlussgründe (Art. 55 Abs. 3) Selbstreinigung (u.a. Schadensbehebung, Compliance-Maßnahmen) 14

15 Richtlinie zur Auftragsvergabe Zuschlagskriterien Art. 66 RL-Vorschlag Wirtschaftlich günstigstes Angebot günstigste Kosten Beide Konzepte sollen sich gegenseitig ausschließen Kostenbegriff weiter untergliedert in Preis und Kosten-Nutzen-Analyse Lockerung der strikten Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterium bei persönlichen Dienstleistungen BReg: besser wäre wirtschaftlich günstigstes Angebot als DAS Zuschlagskriterium (im Einzelfall muss aber Zuschlag allein auf Basis des Preises möglich sein) 15

16 Richtlinie zur Auftragsvergabe Einheitlicher Projektbegriff / EuGH Autalhalle Verständnis des EuGH: Gemeinsame vergaberechtliche Betrachtung verschiedener Leistungen, die bei funktionaler Betrachtung in einem wirtschaftlichtechnischen Zusammenhang stehen Ursprünglicher Ansatz der KOM: Regelung des einheitlichen Projektbegriffs im RL-Entwurf Soll Umgehung des Vergaberechts verhindern Sorge: künstliche Aufspaltung von Projekten (Schwellenwerte) Neuester Kompromissvorschlag der Ratspräsidentschaft: Wegfall des Absatzes zum Projektbegriff 16

17 Losvergabe Artikel 44: Ziel: Förderung von KMU Begründungspflicht für Vergabe OHNE Losaufteilung Liefer- & DL-Aufträge: ab geschätztem Wert von Bauaufträge: ab Schwellenwert: 5 Mio 17

18 Losvergabe Unterteilung Quantitativ Losgröße angepasst an die Kapazitäten der KMU oder Qualitativ Losinhalt oder Projektphasen angepasst an die Spezialisierung der Unternehmen Auftraggeber bestimmen Größe und Inhalt der Lose frei 18

19 Auftraggeber können: Losvergabe bestimmen, ob Angebote ein/ mehrere oder alle Lose umfassen dürfen die Anzahl der Lose pro Bieter beschränken (nach Ankündigung) Aufträge vergeben, die mehrere Lose zusammen umfassen BReg: Anforderungen in DEU gehen über diese Vorgaben weit hinaus. Problem u.a. KMU-Begriff 19

20 Richtlinie zur Auftragsvergabe Rechtssicherheit Normierung zu nachträglichen Vertragsänderungen Normierung der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit ( Inhouse -Vergabe) Governance 20

21 Artikel 72 Abs. 1, 2: Nachträgliche Vertragsänderungen Bei wesentlichen Auftragsänderungen sind Aufträge neu auszuschreiben Auftrag unterscheidet sich erheblich vom ursprünglichen jedenfalls wenn: die Änderung den potentiellen Bewerberkreis erweitert das wirtschaftliche Gleichgewicht des Auftrages zugunsten des Auftragnehmers verschoben wird der Umfang des Auftrags wesentlich erweitert wird 21

22 Artikel 72 Abs. 3 5: Nachträgliche Vertragsänderungen Unwesentliche Änderungen sind: solche, die im Ursprungsauftrag in klaren, präzisen und eindeutigen Überprüfungsklauseln vorgesehen sind Ratsfassung: Wertänderungen unter 10% des Ursprungswertes bei Lieferungs- oder DL-Aufträgen oder 15% bei Bauaufträgen unvorhersehbare Änderungen, ohne Änderung der Gesamtnatur des Auftrags, wenn die Preissteigerung nicht über 50% beträgt 22

23 Richtlinie zur Auftragsvergabe Öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit Fall 1: vertikale Zusammenarbeit ( Inhouse -Geschäft) Kontrollkriterium (s. Teckal-Kriterien ) Wesentlichkeitskriterium: Ratsfassung mehr als 80 % der Tätigkeiten für öag auf Basis des durchschnittlichen Umsatzes der letzten drei Jahre Ratsfassung: Keine private Beteiligung an der auftragsausführenden Einrichtung EP-IMCO für weniger strenge Vorgaben Fall 2: Tochter - Mutter oder Schwester Schwester Ausdehnung der (vergaberechtsfreien) Inhouse-Vergaben auf andere Konstellationen mit gewissem Abhängigkeitsverhältnis Fall 3: gemeinsame Kontrolle mehrerer öffentlicher Auftraggeber 23

24 Richtlinie zur Auftragsvergabe Öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit Fall 4: horizontale Zusammenarbeit (Verwaltungszusammenarbeit) Ratsfassung: erfordert u.a. eine echte Zusammenarbeit, nicht aber zwingend gleichrangige Partner Fall 5: Ratsfassung: Nachträgliche Beteiligung privaten Kapitals führt zu Verlust des Inhouse-Privilegs 24

25 Richtlinie zur Auftragsvergabe Governance Monitoring-Vorgaben für Mitgliedstaaten Zusätzliche Berichtspflichten Statistikanforderungen Jedermann-Beschwerde außerhalb des Rechtswegs? 25

26 Richtlinie zur Auftragsvergabe Berücksichtigung strategischer Ziele Soziale Aspekte, Umweltaspekte RL fordert Verbindung zum Auftragsgegenstand Erweiterung auf Verbindung zu Produktionsprozess und Vermarktung, Verbindung zum Auftragsgegenstand auch bei Ausführungsbestimmungen Gütezeichen Behandlung der Angebote aus Drittstaaten EP-IMCO fordert Ausschlussregeln, die BReg strikt ablehnt 26

27 Konzessionsrichtlinie Zwei Kernziele der Konzessionsrichtlinie: Besserer Zugang zu den Konzessionsmärkten für EU- Wirtschaftsteilnehmer Mehr Rechtssicherheit bei der Vergabe von Konzessionen 27

28 Konzessionsrichtlinie Verfahrensstand / Zeitschiene: Rat RL-Entwurf der EU-KOM vom Dezember 2011 Verhandlungen in der Ratsarbeitsgruppe laufen seit Januar 2012 Kompromisspapiere der EU-Ratspräsidentschaft vom Juli und Oktober und November 2012 Befassung des Ausschusses der Ständigen Vertreter (AStV) Wettbewerbsfähigkeitsrat: 10./ 11. Dezember 2012 Mandat für Trilog mit EP Abschluss der Verhandlungen / Inkrafttreten der RL voraussichtlich 1. Halbjahr

29 Konzessionsrichtlinie Verfahrensstand / Zeitschiene: Europäisches Parlament Bericht des franz. Berichterstatters Philippe Juvin (EVP) vom Juli 2012 Pro Vereinfachung & größere Freiheit der öffentlichen Hand (z.b. bei Verhandlungen, Anpassung von Konzessionen) stärkere Differenzierung zwischen öffentlichen Aufträgen ( Erwerb ) und Konzessionen ( Delegation ) Diskussion der Änderungsanträge im EP-Binnenmarktausschuss 29

30 Konzessionsrichtlinie Anwendungsbereich der RL: Bau- und Dienstleistungskonzessionen klassische Konzessionsvergaben und solche im Sektorenbereich (Wasser, Energie etc.) Explizite Ausnahmen u.a.: Öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit Erwerb / Pacht von Grundstücken Öffentliche Personenverkehrsdienste VO Nr. 1370/2007 Luftverkehrsdienste VO Nr. 1008/

31 Konzessionsrichtlinie Anwendungsfelder in der Praxis: Infrastruktur (Wasserversorgung, Parkhäuser, gebührenpflichtige Autobahnen usw.) Daseinsvorsorge (Energie, Gesundheitswesen, Wasserversorgung, Abwasserbeseitigung, Abfallbeseitigung usw.) 31

32 Konzessionsrichtlinie Definition Konzession: Konzessionen sind entgeltliche Verträge zwischen einem Wirtschaftsteilnehmer und einem öffentlichen Auftraggeber bzw. einer Vergabestelle über Bauarbeiten oder Dienstleistungen, wobei die Gegenleistung im Recht zur Nutzung des Bauwerks oder der Dienstleistung (ggf. zuzüglich einer Zahlung) besteht. 32

33 Konzessionsrichtlinie Wesentliche Regelungen: Definition (Dienstleistungs-)Konzession und wirtschaftliches Risiko EU-weite Veröffentlichungspflicht bei Konzessionen ab 5 Mio. Euro Kein spezifisches Vergabeverfahren, aber Einhaltung gewisser Verfahrensgarantien (leichteres Regime bei personenbezogenen Dienstleistungen) Rechtsschutz 33

34 Konzessionsrichtlinie Auswahlkriterien: weniger restriktiv als bei öffentlichen Aufträgen betreffen die wirtschaftliche, finanzielle und technische Leistungsfähigkeit der Bieter müssen mit dem Vertragsgegenstand im Zusammenhang stehen 34

35 Konzessionsrichtlinie Zuschlagskriterien: Ziel: Willkür ausschließen objektiv, transparent und nichtdiskriminierend vorab zu veröffentlichen zu gewichten im Zusammenhang mit Vertragsgegenstand 35

36 Konzessionsrichtlinie Bewertung: Positiv: ordnungspolitischer Ansatz: mehr Transparenz und Wettbewerb, größere Rechtssicherheit Negativ: Regelungsumfang und dichte, kein light touch approach mehr Bürokratie; Rechtsstreitigkeiten? Verdrängung privater Marktteilnehmer ( Flucht der öffentlichen Hand in Inhouse-Vergaben) Vereinbarkeit mit allg. Ziel der Vergaberechtsvereinfachung? Verhältnismäßigkeit der Regelungen? Akzeptanz? 36

37 Konzessionsrichtlinie Forderung Bundesregierung: Basisvorschriften zur Sicherstellung von Transparenz, Wettbewerb und Rechtssicherheit (in Anlehnung an EuGH-Rspr.) Rechtsschutz auch bei Konzessionsvergaben (Anwendung der Rechtsmittel-RL) 37

38 Marktzugangsinstrument (1) Marktzugangsinstrument (Verordnungsvorschlag vom ) Ziel ist Öffnung der Beschaffungsmärkte von Drittstaaten für EU- Unternehmen Zwei Mittel dazu: 1) Ausschlussmöglichkeit für Beschaffer von Unternehmen aus Drittstaaten mit Marktzugangsbeschränkungen 2) obligatorischer Ausschluss durch Kommissionsbeschluss Fakultativer Ausschluss ab Auftragswert von Euro, Zustimmung der EU-Kommission notwendig 38

39 Marktzugangsinstrument (2) Marktzugangsinstrument Kommission kann verpflichtenden Ausschluss von Angeboten aus Drittstaaten beschließen Kommission führt mit Drittstaat ein Konsultationsverfahren durch und entscheidet dann, ob Drittstaat vergleichbaren Marktzugang bietet und ob sie Maßnahmen ergreift Als Angebot aus Drittstaat gilt ein Angebot, wenn der Wert von Waren oder Dienstleistungen aus einem Drittstaat bei mehr als 50 % des Gesamtwerts des Angebots liegt 39

40 Marktzugangsinstrument (3) Marktzugangsinstrument Deutschland und andere Mitgliedstaaten haben Bedenken gegen VO-Vorschlag Die EU sollte kein Signal der Marktabschottung aussenden Die Vergabestellen sollten das wirtschaftlichste Angebot auswählen unabhängig von der Herkunft des Angebots Gefahr auch von Ausschluss von EU-Unternehmen 40

41 Herzlichen Dank! Dr. Thomas Solbach Regierungsdirektor 41