BGB 652, 654, WEG 12 Maklertätigkeit des Verwalters bei gleichzeitiger Entscheidungsbefugnis über Veräußerung. I. Zum Sachverhalt

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstitut Dokumentnummer: 1127# letzte Aktualisierung: 14. Juni 2004 BGB 652, 654, WEG 12 Maklertätigkeit des Verwalters bei gleichzeitiger Entscheidungsbefugnis über Veräußerung I. Zum Sachverhalt In einem notariellen Kaufvertrag wollen sowohl der Verkäufer wie der Käufer einer Eigentumswohnung bestätigen, daß sie dem Verwalter der Wohnanlage für die Vermittlung des Kaufvertrags eine Vermittlungsgebühr (Maklerprovision) schulden. II. Fragestellung 1. Kann der Verwalter einer Wohnungseigentumsanlage Makler für einen Erwerber einer Einheit in dieser Wohnungsanlage sein? 2. Kann der Makler zugleich für Käufer und für Verkäufer makeln? 3. Muß der Notar die Beurkundung der Maklerklausel ablehnen, wenn ihm der Sachverhalt bekannt ist? III. Zur Rechtslage 1. Kein Mäklerlohn bei Verflechtung zwischen Makler und Vertragsgegenseite a) Nach der Verflechtungsrechtsprechung des BGH entsteht bei institutionalisierter wirtschaftlicher Verflechtung zwischen dem Makler und der Vertragsgegenseite kein Mäklerlohn nach 652 BGB. Denn die Maklertätigkeit setze notwendigerweise das Zusammenwirken von drei Personen

2 Seite 2 voraus, nämlich der Parteien des Hauptvertrages und des Maklers. Von einer Vermittlung könne nur dann gesprochen werden, wenn der Vermittler in der Mitte zwischen beiden Hauptvertragsparteien stehe, also nicht mit einer von ihnen identisch sei. Nur dann sei es ihm möglich, auf die Willensentschließung des vorgesehenen Vertragspartners seines Kunden im Sinne seiner gesetzlichen Verpflichtung einzuwirken, die Interessen seines Kunden wahrzunehmen. Es dürfe daher keine institutionalisierte Interessenbindung des Maklers an den Vertragsgegner geben. Insbesondere dürften der Makler und der Vertragsgegner nicht wirtschaftlich identisch sein (BGH, Urt. v , WM 1985, 946, 947; BGH, Urt. v , MDR 1992, 562; MünchKomm-Schwertner, 2. Aufl. 1986, 652 BGB Rn. 183 f.; Palandt/Thomas, 56. Aufl. 1997, 652 BGB Rn. 16; Thode, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Maklerrecht des BGB, WM 1989, Sonderbeilage Nr. 6, S. 1, 15; kritisch Staudinger/Reuter, 13. Aufl. 1995, 652, 653 BGB Rn. 128 f.). Ist hingegen der Vertragsgegner des Maklerkunden an dem Unternehmen des Maklers ohne Beherrschungsmöglichkeit beteiligt, so liege eine provisionsschädliche Verflechtung durch einen institutionalisierten Interessenkonflikt nicht vor (OLG Karlsruhe, Urt. v , NJW-RR 1996, 629). Der Maklerlohn ist zu versagen, wenn die Interessensbildung auf Seiten des als Makler Auftretenden so institutionalisiert ist, daß sie ihn - unabhängig von seinem Verhalten im Einzelfall - als ungeeignet für die dem gesetzlichen Leitbild entsprechende Tätigkeit des Maklers erscheinen läßt (BGH, MDR 1992, 562). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Vertragsgegner und die Maklergesellschaft so eng miteinander verflochten sind, daß beide vom wirtschaftlichen Standpunkt aus als wirtschaftlich identisch angesehen werden müssen (BGH, WM 1985, 946, 947). Dabei kann nach der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung die Kapitalbeteiligung eines Dritten sowohl am Maklerunternehmen wie auch an einer Hauptvertragspartei den Makleranspruch entfallen lassen (OLG Oldenburg, Urt. v , OLG Report Celle/Braunschweig/Oldenburg 1995, 65). Eine solche Verflechtung sei allerdings nicht gegeben, wenn als Makler eine Immobiliengesellschaft der Volksbanken tätig werde und eine Volksbank hinsichtlich des Objektes Hauptgläubiger sei (OLG Frankfurt, Urt. v , OLG Report Frankfurt 1996, 217). Da es sich um wirtschaftlich institutionalisierte Verflechtungen handeln muß, können lediglich persönliche Beziehungen den Provisionsanspruch des Maklers nicht ausschließen (BGH, Urt. v , NJW 1981, 2293 = WM 1981, 994). Das BVerfG hat es sogar als Verfassungsverstoß angesehen, wenn die Ehe des Maklers mit dem Vertragsgegner als den Vergütungsanspruch ausschließende Verflechtung angesehen wurde - jedenfalls soweit ein persönliches Verhältnis im übrigen nicht als ausreichend für eine Verflechtung angesehen wird (BVerfG, Beschl. v , BVerfGE 76, 126 = NJW 1987, 2733) bzw. soweit der Auftraggeber die Ehe bei Abschluß des Maklervertrages kennt (BVerfG, Beschl. v , NJW 1988, 2663). b) Ein derartiger institutionalisierter Interessenskonflikt besteht auch dann bzw. die Fähigkeit zur selbständigen Willensbildung fehlt auch dann, wenn der Makler gleichzeitig als Stellvertreter der Gegenseite über den Abschluß des von ihm vermittelten Hauptvertrages entscheidet (BGH, Urt. v.

3 Seite , WM 1978, 711), also z.b. bei einem Organ des Vertragsgegners wie etwa dem Geschäftsführer einer GmbH (BGH, Urt. v , WM 1975, 542) oder auch beim abschlußberechtigten Handelsvertreter (BGH, Urt. v , WM 1974, 58; BGH, MDR 1992, 562). Derselbe institutionalisierte Interessenskonflikt besteht auch beim Verwalter einer Wohnungseigentumsanlage, von dessen Zustimmung gem. 12 Abs. 1 WEG die Gültigkeit eines Wohnungsverkaufes abhängig ist. Auch er kann damit nicht Makler des Käufers sein (BGH, Urt. v , BGHZ 112, 240 = NJW 1991, 168 = MittBayNot 1991, 20; OLG Hamburg, Urt. v , OLG Report Bremen/Hamburg/Schleswig 1996, 225). Denn der Verwalter befindet sich in einem Interessenkonflikt, wenn er zugleich Makler ist und damit die Interessen seines Kunden wahrzunehmen hat - auf der anderen Seite aber bei der Ausübung einer Zustimmungsbefugnis nach 12 WEG gesetzlich die u.u. gegenläufigen Interessen der Wohnungseigentümer wahrzunehmen hat. Seine selbständige unabhängige Willensbildung ist dadurch zumindest gefährdet. Der Verwalter nimmt bei der Ausübung seiner Zustimmungsbefugnis zwar kein eigenes Recht wahr, sondern ein solches der Wohnungseigentümer, als deren Treuhänder und mittelbarer Stellvertreter er handelt. Im Regelfall hat er aber die Entscheidungsbefugnis. Damit kann er über das Zustandekommen des Veräußerungsvertrages entscheiden - und damit zugleich über das Zustandekommen seines Provisionsanspruches, so daß der Interessenkonflikt institutionalisiert ist (BGH, BGHZ 112, 240, 242). c) Nachdem der BGH in der zitierten Entscheidung aber gerade auf das Zustimmungserfordernis des Verwalters nach 12 WEG abstellt und betont, daß dem Verwalter damit über die 27 und 28 WEG hinaus wesentlich erweiterte Befugnisse zustanden, kann man im Umkehrschluß wohl schließen, daß ein Verwalter, dem kein Zustimmungserfordernis nach 12 WEG zusteht, auch nicht als mit einem einzelnen Eigentümer in dieser Wohnanlage verflochten angesehen werden kann. Ob dies auch noch gilt, wenn der Makler das gesamte Haus verwaltet, aus dem der Bauträger nun eine der ihm gehörenden mehreren Wohnungen veräußert, muß nach der Rechtsprechung als offen bezeichnet werden. In einer früheren Entscheidung hatte der BGH dies für den Fall ausdrücklich offengelassen, daß der Makler Hausverwalter für das zu verkaufende Mietshaus war (BGH, Urt. v , NJW 1981, 2297, 2298 = WM 1981, 1084, 1085). Reuter sieht für diesen Fall keinen Wegfall des Provisionsanspruches (Staudinger/Reuter, a.a.o., 652, 653 BGB Rn. 139). Denn die Pflicht zur Wahrnehmung der Interessen des Vertragspartners gegenüber den Mietern habe nichts mit der Art und Weise zu tun, wie der Makler sich in der Kaufangelegenheit zu verhalten habe. 2. Unabhängiger Provisionsanspruch a) Nach der Rechtsprechung kann jedoch ein Anspruch auf Provision auch in den Verflechtungsfällen aufgrund eines von den Voraussetzungen des 652 BGB unabhängigen Provisionsversprechens gegeben sein. Von einer derartigen Provisionszusage kann ausgegangen werden, wenn der die Provision Versprechende das Versprechen in Kenntnis der Umstände abgibt, die den Provisionsemp-

4 Seite 4 fänger an der Maklertätigkeit hindern, weil es ihm dennoch und gerade auf die Einschaltung dieser Person ankommt (BGHZ 112, 240, 242 = NJW 1991, 168). Dies hatte der BGH etwa bei einer als Maklerprovision bezeichneten Leistung angenommen, die die Beteiligten wider besseres Wissen unterschrieben hatten, weil sie sich nur dadurch den Erwerb der besichtigten Eigentumswohnung sichern zu können glaubten, obwohl zwischen den Beteiligten Einigkeit dahingehend bestand, daß eine Vermittlungstätigkeit weder vorgelegen hatte noch geschuldet war (BGH, Urt. v , WM 1978, 247, 248). Den Beteiligten war dabei bekannt, daß es sich um den Verwalter der Wohnanlage handelte. Ebenso hatte der BGH eine provisionsausschließende Interessenkollision verneint, wenn dem Auftraggeber bekannt ist, daß ein Makler gleichzeitig Hausverwalter der Gegenseite ist, und er die Kenntnisse, die der Makler in dieser Eigenschaft hat, ausnutzen will - und darüber hinaus seine Provisionszahlungspflicht in Kenntnis des genannten Umstandes in notariellem Kaufvertrag ausdrücklich anerkennt (BGH, Urt. v , NJW 1981, 2297, 2298 = WM 1981, 1084, 1085). Noch allgemeiner hat der BGH formuliert, daß ein unabhängiges Provisionsversprechen insbesondere dann anzunehmen sei, wenn der Provisionsschuldner vor Abschluß der Provisionsvereinbarung über die Umstände aufgeklärt war, die den Provisionsempfänger an einer Maklertätigkeit hinderten (BGH, Urt. v , WM 1983, 42, 43; BGH, Urt. v , NJW-RR 1987, 1075 = WM 1987, 1140). Für eine solche Kenntnis reicht jedoch noch nicht aus, daß der Erwerber durch die Bezeichnung des Verwalters im notariellen Kaufvertrag von dessen Personenidentität mit dem Makler Kenntnis hat. Voraussetzung ist vielmehr weiterhin, daß dem Erwerber bekannt war bzw. er vor Abschluß des Kaufvertrages darüber aufgeklärt worden war, daß der Verwalter aufgrund der Ausgestaltung seiner Verwalterstellung gehindert war, Maklerleistungen zu erbringen und ihm deshalb bewußt war, nicht eine Maklerprovision i.s.d. 652 BGB zu versprechen, sondern ein unabhängiges Provisionsversprechen abzugeben (BGHZ 112, 240, 242 = NJW 1991, 168). Auch die bloße Bezeichnung der Courtageverpflichtung als selbständiger Schuldgrund genügt nicht für das Bewußtsein des Erwerbers, ein vermittlungsunabhängiges Provisionsversprechen abzugeben (OLG Hamburg, OLG Report Bremen/Hamburg/Schleswig 1996, 225). 3. Doppelmaklertätigkeit Der Anspruch auf Mäklerlohn ist nach 654 BGB ausgeschlossen, wenn der Mäkler dem Inhalt des Vertrages zuwider auf für den anderen Teil tätig war. Ein Doppelauftrag ist demnach nur zulässig, wenn beide Auftraggeber des Maklers den Doppelauftrag zulassen. Lassen sie ihn allerdings zu, so ist der Doppelmakler zu Unparteilichkeit verpflichtet. Er erhält dann einen Maklerlohn von beiden Vertragsparteien.

5 Seite 5 4. Folgerungen für die Gestaltung des Kaufvertrages a) Rechtlich unwirksame Geschäfte darf der Notar nach 4 BeurkG nicht beurkunden. Ist dem Notar daher bekannt, daß der Makler zugleich Verwalter der Wohnanlage ist und ist ihm aus dem Grundbuch weiterhin bekannt, daß es zum Erwerb der Wohnung nach 12 WEG der Zustimmung des Verwalters bedarf, so kann der Notar eine Vereinbarung über einen Makle rlohn nach 652 BGB nicht beurkunden. In diesem Fall wäre der Erwerber daher dahingehend zu belehren, daß ein wirksamer Mäkle rlohnanspruch nicht entstanden ist. Haben die Beteiligten hingegen einen unabhängigen Provisionsanspruch vereinbart bzw. wollen sie einen solchen vereinbaren, so kann dieser in die Urkunde mit aufgenommen werden. In der Urkunde sollte dann festgehalten werden, daß dem Erwerber bekannt ist, daß der Makler zugleich Verwalter der Wohnungsanlage ist und daß ihm wegen seines Zustimmungserfordernisses nach 12 WEG kein Mäklerlohnanspruch nach 652 BGB zusteht. b) Im Hinblick auf 654 BGB sollte auch ausdrücklich in der Urkunde festgehalten werden, daß die Doppeltätigkeit des Maklers (bzw. des Vermittlers) weder dem vom Veräußerer noch dem vom Erwerber erteilten Auftrag widersprach. Literatur: Staudinger/Reuter, BGB, 13. Aufl. 1995, S. 128 ff.; BGH, Urt. v , WM 1981, 993 ff.; BGH, Urt. v , NJW 1981, 2297 f.; BGH, Urt. v , WM 1983, 42 f.; BGH, Urt. v , WM 1985, 946 ff.; BGH, Urt. v , NJW-RR 1987, 1075 f.; BGH, Urt. v , NJW 1991, 168; BGH, Urt. v , MDR 1992, 562 f.; BGH, Urt. v , WM 1978, 247 f.; OLG Hamburg, Urt. v , OLG-Report 1996, 225;