Verjährung bei Kauf- und Werkverträgen neue Regeln mit Mängeln

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1 Verjährung bei Kauf- und Werkverträgen neue Regeln mit Mängeln Frédéric Krauskopf, Prof. Dr. iur, LL.M, Professor an der Universität Bern, Lehrbeauftragter an der Universität Basel, Freiburg/Bern I. Einleitung II. III. IV. Die Entstehung der neuen Gesetzesnormen Die neuen Gesetzesnormen im Überblick A Art. 210 OR B Art. 371 OR C Was hat sich geändert? Zu den neuen Verjährungsfristen im Einzelnen A Verjährung der kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche 1. Die verschiedenen Verjährungsfristen im Überblick 2. Zur Zweijahresfrist gemäss Art. 210 Abs. 1 OR insbesondere 3. Zur Fünfjahresfrist gemäss Art. 210 Abs. 2 OR insbesondere 4. Absolute Rügefristen B Verjährung der werkvertragsrechtlichen Gewährleistungsansprüche 1. Die verschiedenen Verjährungsfristen 2. Zur Zweijahresfrist gemäss Art. 371 Abs. 1 Satz 1 OR insbesondere 3. Zur Fünfjahresfrist gemäss Art. 371 Abs. 1 Satz 2 OR insbesondere 4. Zur Fünfjahresfrist gemäss Art. 371 Abs. 2 OR insbesondere 5. Verweis auf das Verjährungsrecht im Kaufrecht (Art. 371 Abs. 3 OR) 6. Absolute Rügefristen V. Grenzen der Verjährungsverkürzung (Art. 210 Abs. 4 OR) VI. Fragen des Übergangsrechts Meiner Mitarbeiterin, Frau MLaw Helen Zemp, danke ich sehr für die kritische Durchsicht des vorliegenden Beitrages.

2 86 Frédéric Krauskopf Kernaussagen 1 Seit 1. Januar 2013 richtet sich die Verjährung der Mängelrechte des Kauf- und des Werkvertrages nach den revidierten Art. 210 und 371 OR. Diese neuen Verjährungsnormen sind auf jede am 1. Januar 2013 noch nicht abgelaufene Verjährungsfrist von Mängelrechten anzuwenden, soweit es eine neue, vom alten Recht abweichende Verjährungsfrist betrifft (Art. 49 SchlT ZGB). 2 Die beiden wichtigsten Änderungen, die das neue Verjährungsrechts gegenüber dem bisherigen Recht mit sich bringt, betreffen die Verjährungsfristen: Es gilt neu eine zweijährige Verjährungsfrist für Rechte des Käufers und des Bestellers wegen Mängel beweglicher Kaufsachen (Art. 210 Abs. 1 OR) und beweglicher Werke (Art. 371 Abs. 1 Satz 1 OR). Soweit Mängel beweglicher Sachen oder beweglicher Werke, die bestimmungsgemäss in ein unbewegliches Werk integriert worden sind, die Mangelhaftigkeit dieses Werkes verursacht haben, gilt statt der zweijährigen Verjährungsfrist eine fünfjährige Verjährungsfrist (Art. 210 Abs. 2 OR und Art. 371 Abs. 1 Satz 2 OR). 3 Eine andere wichtige Änderung betrifft die Verjährung der Mängelrechte bei unbeweglichen Werken. Zwar bleibt es bei der fünfjährigen Verjährungsfrist, die bereits unter dem bisherigen Recht galt; allerdings galt sie nur für unbewegliche Bauwerke (aart. 371 Abs. 2 OR), während sie nunmehr für jede Art von unbeweglichen Werken gilt (Art. 371 Abs. 2 OR). Schweizerische Baurechtstagung 2013

3 Verjährung bei Kauf- und Werkverträgen neue Regeln mit Mängeln 87 I. Einleitung Vor zwei Jahren, an der Baurechtstagung 2011, schrieb und referierte ich bereits über die Verjährung und Verwirkung beim Bauen. 1 Dass ich das Thema der Verjährung heute wieder aufgreife, hat einen besonderen Grund: Die Verjährungsnormen des Kauf- und Werkvertragsrechts im Obligationenrecht (OR) wurden inzwischen revidiert, und das revidierte Recht trat am 1. Januar 2013 in Kraft. 2 Die Gesetzesrevision betrifft nur zwei Gesetzesartikel es sind die Art. 210 und 371 OR und ausschliesslich die Verjährung der Gewährleistungsansprüche im Kauf- und Werkvertragsrecht. 3 Dennoch bringt das neue Verjährungsrecht erhebliche materiellrechtliche Veränderungen mit sich. Deswegen, und weil das neue Verjährungsrecht bereits seit einigen Wochen gilt, ist es höchste Zeit, sich mit ihm vertraut zu machen. II. Die Entstehung der neuen Gesetzesnormen 1. Den Anstoss zur Revision des kauf- und werkvertragsrechtlichen Verjährungsrechts hatte zunächst eine von Nationalrätin Susanne Leutenegger Oberholzer am 20. Dezember 2006 eingereichte parlamentarische Initiative gegeben, 4 die eine Verbesserung des Konsumentenschutzes durch eine Verlängerung der Verjährungsfrist bei kaufrechtlichen Sachgewährleistungsansprüchen nach Artikel 210 OR von einem Jahr auf zwei Jahre forderte. 5 Eine weitere parlamentarische Initiative, 6 die Ständerat Hermann Bürgi am 20. Dezember 2007 einreichte, zielte darauf ab, Art. 210 OR in der Weise zu ändern, dass für Klagen auf Gewährleistung wegen Mängel von Kaufsachen, die in ein Bauwerk eingebaut werden, in Analogie zu Art. 371 Abs. 2 OR eine fünfjährige Verjährungsfrist gilt. 7 Die beiden Initiativen wurden in der Folge in einer einzigen Vorlage umgesetzt und mündeten in zwei Vorentwürfen, die im Jahre 2010 in die Vernehmlassung geschickt wurden Nach Sichtung der Ergebnisse der Vernehmlassung beschloss die Rechtskommission des Nationalrats am 21. Januar 2011 einstimmig den Entwurf zu einer Änderung des Obligationenrechts (Verjährungsfristen der Gewährleistungsansprüche im Kauf- und Werkvertrag. Verlängerung und Koordination), 9 mit dem sich der Bundesrat in seiner Stellungnahme vom 20. April 2011 einverstanden erklärte. 10 Der Gesetzesentwurf wurde nach einem Bereinigungsverfahren am 16. März 2012 von den Eidgenössischen Räten mit einigen redaktionellen und inhaltlichen Änderungen 11 verabschiedet. 12 Die Referendumsfrist lief am 5. Juli 2012 unbenutzt ab und der Bundesrat legte das Inkrafttreten der neuen Verjährungsbestimmungen auf den 1. Januar 2013 fest Vgl. Frédéric KRAUSKOPF, Der Zahn der Zeit Verjährung und Verwirkung beim Bauen, in: BRT 2011, 101 ff. [Stand 10. Okt. 2012]. Die Verjährung anderer Ansprüche aus Kauf- und Werkverträgen, wie beispielsweise der Erfüllungsanspruch des Käufers oder des Bestellers sowie der Kaufpreisanspruch des Verkäufers oder der Vergütungsanspruch des Unternehmers, bleibt von der Gesetzesrevision unberührt. Mehr Schutz der Konsumentinnen und Konsumenten. Änderung von Artikel 210 OR. [Stand 10. Okt. 2012]. Änderung der Verjährungsfrist im Kaufrecht. Artikel 210 OR. [Stand 10. Okt. 2012]. [Stand 10. Okt. 2012]. BBl ff. BBl ff. Vgl. dazu Amtl. Bull. SR ff. und ff.; Amtl. Bull. NR ff. Gewisse dieser Änderungen gehen zurück auf die kritische Analyse des Revisionsentwurfs vom 21. Januar 2011 von Peter GAUCH, Der Revisionsentwurf zur Verjährung der kauf- und werkvertraglichen Mängelrechte: Analyse und Kritik der E-Art. 210, 371 und 199 OR, in: recht 2011, 145 ff. (vgl. auch Amtl. Bull. SR ). BBl ff.; Amtl. Bull. NR ; Amtl. Bull. SR Vgl. Fn. 2 oben. BRT 2013

4 88 Frédéric Krauskopf III. Die neuen Gesetzesnormen im Überblick Die neuen Gesetzesbestimmungen, zwei an der Zahl, sind einerseits Art. 210 OR, der die Verjährung der Gewährleistungsansprüche im Kaufrecht regelt, und andererseits Art. 371 OR, der die Verjährung der Gewährleistungsansprüche im Werkvertragsrecht betrifft. A Art. 210 OR Art. 210 OR befindet sich im zweiten Abschnitt ( Der Fahrniskauf ) des Kaufrechts des Obligationenrechts (Art OR), dort unter den Gesetzesbestimmungen über die Gewährleistung wegen Mängel der Kaufsache (Art OR), und trägt die Marginalie Verjährung. Er enthält sechs Absätze und lautet: B 1 Die Klagen auf Gewährleistung wegen Mängel der Sache verjähren mit Ablauf von zwei Jahren nach deren Ablieferung an den Käufer, selbst wenn dieser die Mängel erst später entdeckt, es sei denn, dass der Verkäufer eine Haftung auf längere Zeit übernommen hat. 2 Die Frist beträgt fünf Jahre, soweit Mängel einer Sache, die bestimmungsgemäss in ein unbewegliches Werk integriert worden ist, die Mangelhaftigkeit des Werkes verursacht haben. 3 Für Kulturgüter im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 des Kulturgütertransfergesetzes vom 20. Juni verjährt die Klage ein Jahr, nachdem der Käufer den Mangel entdeckt hat, in jedem Fall jedoch 30 Jahre nach dem Vertragsabschluss. 4 Eine Vereinbarung über die Verkürzung der Verjährungsfrist ist ungültig, wenn: a. sie die Verjährungsfrist auf weniger als zwei Jahre, bei gebrauchten Sachen auf weniger als ein Jahr verkürzt; b. die Sache für den persönlichen oder familiären Gebrauch des Käufers bestimmt ist; und c. der Verkäufer im Rahmen seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt. 5 Die Einreden des Käufers wegen vorhandener Mängel bleiben bestehen, wenn innerhalb der Verjährungsfrist die vorgeschriebene Anzeige an den Verkäufer gemacht worden ist. 6 Der Verkäufer kann die Verjährung nicht geltend machen, wenn ihm eine absichtliche Täuschung des Käufers nachgewiesen wird. Dies gilt nicht für die 30-jährige Frist gemäss Absatz 3. Art. 371 OR Art. 371 OR ist im elften Titel ( Der Werkvertrag ) des Obligationenrechts eingebettet, dort bei den Gesetzesbestimmungen über die Haftung des Unternehmers für Werkmängel (Art OR), und trägt die Marginalie Verjährung. Er enthält drei Absätze und lautet: 1 Die Ansprüche des Bestellers wegen Mängel des Werkes verjähren mit Ablauf von zwei Jahren nach der Abnahme des Werkes. Soweit jedoch Mängel eines beweglichen Werkes, das bestimmungsgemäss in ein unbewegliches Werk integriert worden ist, die Mangelhaftigkeit des Werkes verursacht haben, beträgt die Verjährungsfrist fünf Jahre. Schweizerische Baurechtstagung 2013

5 Verjährung bei Kauf- und Werkverträgen neue Regeln mit Mängeln 89 C 2 Die Ansprüche des Bestellers eines unbeweglichen Werkes wegen allfälliger Mängel des Werkes verjähren gegen den Unternehmer sowie gegen den Architekten oder den Ingenieur, die zum Zwecke der Erstellung Dienste geleistet haben, mit Ablauf von fünf Jahren seit der Abnahme des Werkes. 3 Im Übrigen kommen die Regeln für die Verjährung der entsprechenden Ansprüche des Käufers sinngemäss zur Anwendung. Was hat sich geändert? 1. Das folgende Schema zeigt die materiellen Gesetzesänderungen, die mit dem Inkrafttreten der revidierten Art. 210 und 371 OR am 1. Januar 2013 einhergegangen sind, in einer vergleichenden Darstellung mit dem bis Ende 2012 gültig gewesenen Gesetz: aart. 210 OR (bis 31. Dezember 2012) Art. 210 OR (ab 1. Januar 2013) Verjährung der Mängelgewährleistungsansprüche des Käufers: 1 Jahr seit Ablieferung der Kaufsache (aart. 210 Abs. 1 OR). Verjährung der Mängelgewährleistungsansprüche des Käufers: 2 Jahre seit Ablieferung der Kaufsache (Art. 210 Abs. 1 OR) oder 5 Jahre seit Ablieferung der Kaufsache, wenn sie bestimmungsgemäss in ein unbewegliches Werk integriert worden ist, soweit der Sachmangel die Mangelhaftigkeit des Werkes verursacht hat (Art. 210 Abs. 2 OR). Schranken der vertraglichen Verkürzung der Verjährungsfrist (Art. 210 Abs. 4 OR). BRT 2013

6 90 Frédéric Krauskopf aart. 371 OR (bis 31. Dezember 2012) Art. 371 OR (ab 1. Januar 2013) Verjährung der Mängelgewährleistungsansprüche des Bestellers: Bei beweglichen Werken: 1 Jahr seit Ablieferung des Werkes (aart. 371 Abs. 1 i.v.m. aart. 210 OR). Verjährung der Mängelgewährleistungsansprüche des Bestellers: Bei beweglichen Werken: 2 Jahre seit Abnahme des Werkes (Art. 371 Abs. 1 Satz 1 OR) oder 5 Jahre seit Abnahme des Werkes, wenn es bestimmungsgemäss in ein unbewegliches Werk integriert worden ist, soweit der Werkmangel die Mangelhaftigkeit des unbeweglichen Werkes verursacht hat (Art. 371 Abs. 1 Satz 2 OR). Bei unbeweglichen Bauwerken: 5 Jahre seit Abnahme des Bauwerkes (aart. 371 Abs. 2 OR). Bei unbeweglichen Werken: 5 Jahre seit Abnahme des Werkes (Art. 371 Abs. 2 OR). Verweis auf die übrigen Regeln des neuen Art. 210 OR (das gilt insb. für die Schranken der vertraglichen Verkürzung der Verjährungsfrist in Art. 210 Abs. 4 OR). 2. Gewisse redaktionelle Änderungen, die aber nach dem Willen des Gesetzgebers keine materiell-rechtlichen Veränderungen bedeuten (sollen), haben die Bestimmungen des aart. 210 Abs. 1 bis (Verjährung beim Kulturgüterkauf), des aart. 210 Abs. 2 (Mängeleinreden) und des aart. 210 Abs. 3 (Verjährung bei absichtlicher Täuschung durch den Verkäufer) OR erfahren, die sich nunmehr in Art. 210 Abs. 3 (Kulturgüter), 5 (Einreden) und 6 (absichtliche Täuschung) OR mit etwas modifiziertem Wortlaut wiederfinden Vgl. BBl 2011, 2889, Schweizerische Baurechtstagung 2013

7 Verjährung bei Kauf- und Werkverträgen neue Regeln mit Mängeln 91 IV. Zu den neuen Verjährungsfristen im Einzelnen Die wichtigsten materiellen Veränderungen, welche die revidierten Gesetzesbestimmungen mit sich bringen, betreffen die Verjährungsfristen, die sowohl für das Kaufrecht als auch für das Werkvertragsrecht hinsichtlich ihrer Dauer und Modalitäten geändert wurden. 15 A Verjährung der kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche 1. Die verschiedenen Verjährungsfristen im Überblick Das revidierte und seit dem 1. Januar 2013 geltende Verjährungsrecht der kaufrechtlichen Mängelgewährleistung kennt fünf verschiedene Verjährungsfristen, die von zwei bis zu dreissig Jahren reichen: (a) Beim Kauf einer beweglichen Sache (Fahrnissache) gilt grundsätzlich eine Zweijahresfrist, die mit der Ablieferung der Kaufsache an den Käufer zu laufen beginnt (Art. 210 Abs. 1 OR; dazu sogleich 2.). (b) Diese Zweijahresfrist weicht einer Fünfjahresfrist, wenn die bewegliche Kaufsache bestimmungsgemäss in ein unbewegliches Werk integriert worden ist und ihre Mangelhaftigkeit zu Mängeln des Werkes führt (Art. 210 Abs. 2 OR; dazu 3. unten). (c) Für Kulturgüter im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 des Kulturgütertransfergesetzes vom 20. Juni 2003 gelten, wie bis anhin schon, 16 besondere Verjährungsfristen: Mängelgewährleistungsansprüche verjähren ein Jahr, nachdem der Käufer den Mangel entdeckt hat, in jedem Fall jedoch dreissig Jahre nach dem Vertragsabschluss (Art. 210 Abs. 3 OR). (d) Ausserdem soll der Verkäufer die Verjährung nicht geltend machen dürfen, wenn ihm eine absichtliche Täuschung des Käufers nachgewiesen wird (Art. 210 Abs. 6 OR). Obwohl das Gesetz in diesem Zusammenhang keine Verjährungsfrist nennt, ist wenn die Rechtsprechung zu aart. 210 Abs. 3 OR 17 auch auf den fast gleichlautenden Art. 210 Abs. 6 OR zur Anwendung gebracht wird 18 von einer zehnjährigen Verjährungsfrist auszugehen. 19 (e) Von der Gesetzesrevision völlig unberührt bleibt schliesslich die Verjährung der Gewährleistung für Mängel eines Grundstücks. Sie beträgt nach wie vor fünf Jahre vom Erwerb des Eigentums an gerechnet (Art. 219 Abs. 3 OR). 2. Zur Zweijahresfrist gemäss Art. 210 Abs. 1 OR insbesondere 1. Eine grosse materielle Änderung des Verjährungsrechts liegt in der Einführung einer zweijährigen Verjährungsfrist, welche an die Stelle der bisherigen Jahresfrist tritt und grundsätzlich auf jeden Kauf beweglicher Sachen Anwendung findet (Art. 210 Abs. 1 OR). Mit der Verlängerung der Verjährungsfrist von einem Jahr auf zwei Jahre beabsichtigt der Gesetzgeber eine Verbesserung des Konsumentenschutzes und eine Anpassung des Gesetzes an europäische und internationale Regelwerke Abgesehen von dieser Verlängerung der Verjährungsfrist auf zwei Jahre bleibt es mit den Modalitäten dieser Frist beim Alten: Die Verjährungsfrist beginnt mit der Ablieferung der Kaufsache an den Käufer Art. 210 Abs. 1 erster Teilsatz OR, selbst wenn dieser (verdeckte) Mängel erst später entdeckt (Art. 210 Abs. 1 zweiter Teilsatz OR). Anders verhält es sich freilich, wenn der Verkäufer eine Mängelhaftung auf längere Zeit übernommen hat (Art. 210 Abs. 1 letzter Teilsatz OR). Es darf davon ausgegangen werden, dass die zweijährige Verjährungsfrist An dieser Stelle wird auf den Aufsatz von Peter GAUCH, Die revidierten Art. 210 und 371 OR, Änderung des Obligationenrechts vom 16. März 2012, in: recht 2012, 124 ff., hingewiesen. Auf seinen Aufsatz stützen sich mehrere der nachfolgenden Ausführungen. Vgl. aart. 210 Abs. 1 bis OR. Die [ ] Verjährung kann der Verkäufer nicht geltend machen, wenn ihm eine absichtliche Täuschung des Käufers nachgewiesen wird. Befürwortend GAUCH (Fn. 15), 125. Grundlegend BGE 58 II 140, 147 f., E. 3; vgl. auch BGE 107 II 231, 232 f., E. 3; BGer Urteil 4A_301/2010 vom 7. September 2010, E. 3.2; 4C.34/2005 (18. August 2005), E Vgl. BBl , BRT 2013

8 92 Frédéric Krauskopf nicht nur für die Mängelrechte der Preisminderung und Wandelung (Art. 205 Abs. 1 OR) sowie der Ersatzlieferung (Art. 206 Abs. 1 OR) gilt, sondern auch für aus Mängeln der Kaufsache abgeleitete Schadenersatzansprüche, gleichgültig, auf welche Gesetzesgrundlage (z.b. Art. 97 oder Art. 208 Abs. 2/3 OR) sie sich stützen Zur Fünfjahresfrist gemäss Art. 210 Abs. 2 OR insbesondere 1. Völlig neu ist die Regel in Art. 210 Abs. 2 OR, wonach die Verjährungsfrist in Abweichung von Art. 210 Abs. 1 OR nicht zwei, sondern fünf Jahre beträgt, soweit Mängel einer beweglichen Sache, die bestimmungsgemäss in ein unbewegliches Werk (zum Begriff B.4. unten) integriert worden ist, die Mangelhaftigkeit des Werkes verursacht haben. Mit dieser Regel will der Gesetzgeber das Verjährungsproblem lösen, welches sich dann ergibt, wenn ein Unternehmer wegen eines mangelhaften Bauwerkes vom Besteller belangt wird und der Werkmangel seinen Ursprung in einem mangelhaften Werkstoff hat, den der Unternehmer von einem Lieferanten gekauft hat. Nach bisherigem Recht verjährte die Gewährleistung des Lieferanten mit Ablauf eines Jahres nach der Ablieferung der Werkstoffe an den Unternehmer (aart. 210 Abs. 1 OR), während dessen Mängelhaftung gegenüber dem Besteller erst nach fünf Jahren seit Abnahme des Bauwerkes verjährte (Art. 371 Abs. 2 OR). Deswegen war es möglich, dass ein Unternehmer dem Besteller für Werkmängel haftete, während er selbst den Lieferanten des mangelhaften Werkstoffes wegen eingetretener Verjährung nicht mehr in Anspruch nehmen konnte. 22 Um diese als unbillig empfundene Rechtslage zu beseitigen, 23 wurde eine Koordination der kauf- und werkvertraglichen Verjährungsfristen (Art. 210 Abs. 2 und Art. 371 Abs. 2 OR) vorgenommen und eine (bezüglich der Dauer) identische Verjährungsfrist eingeführt Damit in Abweichung von Art. 210 Abs. 1 OR (vgl. dazu 2. oben) für den Kauf einer beweglichen Sache die fünfjährige Verjährungsfrist des Art. 210 Abs. 2 OR greift, müssen mehrere Voraussetzungen erfüllt sein, auf die im Detail einzugehen ist: a. Die Kaufsache muss in ein unbewegliches Werk integriert worden sein. 25 Mit anderen Worten muss die Kaufsache als Werkstoff 26 verwendet worden sein. 27 Nicht von Art. 210 Abs. 2 OR erfasst werden dagegen Arbeitsmittel (z.b. Werkzeuge und Geräte), die der Unternehmer kauft, um sie für die Erstellung eines Werkes zu verwenden, ohne sie in das unbewegliche Werk zu integrieren. 28 b. Die Kaufsache muss bestimmungsgemäss in ein unbewegliches Werk integriert worden sein. Was in Art. 210 Abs. 2 OR unter bestimmungsgemäss konkret zu verstehen ist, lässt sich weder dem Gesetz noch den Materialien entnehmen. Gemäss GAUCH ist dieses Tatbestandselement des Art. 210 Abs. 2 OR dann erfüllt, wenn die gekaufte Sache nach ihrem üblichen oder mit dem Verkäufer des infrage stehenden Kaufvertrages (ausdrücklich oder stillschweigend) vereinbarten Verwendungszweck (zumindest auch!) dazu bestimmt war, zur Integration in ein unbewegliches Werk der betreffenden Art verwendet und dabei so verwendet zu werden, wie sie vom Unternehmer tatsächlich verwendet wurde. 29 Entscheidend für die Frage der bestim Vgl. BGE 133 III 335, 338 ff., E Vgl. BGE 113 II 264, 267 f., E. 2c. Vgl. BGE 120 II 214, 220, E. 2d. Vgl. BBl , 2890 und 2893 f. Nicht von Art. 210 Abs. 2 OR erfasst wird deswegen der Kaufvertrag mit Montagepflicht, wo eine Kaufsache geliefert und vom Lieferanten zu montieren ist. Mit der Montage, die an sich werkvertraglicher Natur ist, wird weder ein Werk geschaffen noch eine Kaufsache in ein Werk integriert. Als Werkstoff bezeichnet Peter GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2011, Nr. 66, Material, aus dem ein Werk erstellt wird und das im Werk verbleibt. Dabei können Werkstoffe sowohl Grundmaterial (z.b. Kies, Zement, Backsteine oder Armierungsstahl) als auch aus verschiedenen Grundmaterialien fabrizierte Sachen (z.b. von Dritten vorfabrizierte Bauteile wie Fenster, Maschinen oder Heizungskörper) sein. Vgl. BBl , 2897: Materiallieferung. Vgl. GAUCH (Fn. 15), 127. GAUCH (Fn. 15), 127, mit Beispielen bestimmungswidrig verwendeter Produkte. Schweizerische Baurechtstagung 2013

9 Verjährung bei Kauf- und Werkverträgen neue Regeln mit Mängeln 93 mungsgemässen Integration ist in erster Linie der zwischen den Vertragsparteien vereinbarte Verwendungszweck der Kaufsache. 30 Ist diesbezüglich nichts vereinbart, was vom üblichen Verwendungszweck abweichen würde, gilt in zweiter Linie ebendieser übliche Zweck. Wird ein Werkstoff vom Käufer dagegen bestimmungswidrig in ein unbewegliches Werk integriert, so gelangt auf die Mängelgewährleistung des Verkäufers nicht die fünfjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 210 Abs. 2 OR zur Anwendung, sondern es bleibt bei der Zweijahresfrist nach Art. 210 Abs. 1 OR für die Mängel des Werkstoffes. c. Die Kaufsache muss an sich mangelhaft gewesen sein und der Sachmangel muss für einen Mangel des unbeweglichen Werkes, in das die Sache integriert worden ist, ursächlich sein. 31 Nicht erforderlich ist aber, dass der Sachmangel die einzige Ursache für einen bestimmten Werkmangel sein muss. Vielmehr genügt es für die Anwendung von Art. 210 Abs. 2 OR, wenn der Mangel der integrierten Kaufsache einen Werkmangel mitverursacht hat. 32 Die Beweislast dafür, dass ein bestimmter Mangel einer Kaufsache die Ursache eines Mangels des unbeweglichen Werkes ist, in das die Sache integriert wurde, obliegt dem Käufer Sind die genannten Voraussetzungen erfüllt, 34 verjährt die Gewährleistungspflicht des Verkäufers für den Sachmangel (und nur für diesen!), der den Mangel des unbeweglichen Werkes verursacht hat, mit Ablauf von fünf Jahren seit der Ablieferung der Kaufsache. Diese Verjährungsfrist gilt zunächst für das Verhältnis des Unternehmers, der die mangelhafte Sache gekauft und in ein unbewegliches Werk integriert hat, zu seinem Verkäufer. Hatte der Verkäufer die mangelhafte Sache seinerseits von einem Vorverkäufer erworben, und dieser sie wiederum von einem Vorvorverkäufer, so gilt die fünfjährige Verjährungsfrist des Art. 210 Abs. 2 OR jeweils auch für diese Vertragsverhältnisse, soweit die Voraussetzungen des Art. 210 Abs. 2 OR auch für diese Verhältnisse erfüllt sind. 35 Anders verhält es sich, wenn in einer Kette von Kaufverträgen die Voraussetzungen für die Anwendung des Art. 210 Abs. 2 OR nicht bei allen Kaufverträgen erfüllt sind, z.b. weil die Kaufsache mit Bezug auf einen der vorangegangenen Kaufverträge nicht bestimmungsgemäss (vgl. 2.b. oben) in ein unbewegliches Werk integriert wurde. In diesem Fall findet Art. 210 Abs. 2 OR auf das betreffende Vertragsverhältnis keine Anwendung, wohl aber auf die anderen, vorangegangenen oder darauffolgenden Vertragsverhältnisse, soweit die Voraussetzungen des Art. 210 Abs. 2 OR für sie gegeben sind Wenn auch die vom Gesetzgeber mit Art. 210 Abs. 2 OR verwirklichte Koordination der kauf- und werkvertraglichen Verjährungsfristen die Stellung des Unternehmers gegenüber dem Lieferanten von Werkstoffen verbessert, stellt sie dennoch nicht sicher, dass der vom Besteller wegen eines Werkmangels belangte Unternehmer in jedem Fall gegen den Lieferanten von mangelhaften Werkstoffen Mängelrechte geltend machen kann. Denn: a. Verjährungsbeginn. Die Verjährungsfrist der Gewährleistung des Lieferanten beginnt bereits mit der Ablieferung der Kaufsache zu laufen (Art. 210 Abs. 1 i.v.m. Abs. 2 OR), während die Verjährungsfrist der Gewährleistung des Unternehmers erst mit der Abnahme des Wer So GAUCH (Fn. 15), 127 f., der sich zu Recht nicht vom französischen und italienischen Wortlaut von Art. 210 Abs. 2 OR irritieren lässt, wo ausschliesslich auf den Gebrauch Bezug genommen wird, für den die Kaufsache normalerweise ( normalement / normalmente ) bestimmt ist. Ob und wann ein Werkmangel vorliegt, beurteilt sich allerdings nicht nach dem Kaufvertrag, sondern nach dem Werkvertragsrecht. Danach ist ein Werkmangel gegeben, wenn dem vollendeten und abgelieferten Werk eine vereinbarte oder vorausgesetzte Eigenschaft fehlt, die es nach dem konkreten Werkvertrag aufweisen müsste (GAUCH [Fn. 26], Nr ff.). Vgl. GAUCH (Fn. 15), 128. Vgl. GAUCH (Fn. 15), 128. Die fünfjährige Verjährungsfrist nach Art. 210 Abs. 2 gelangt auch dort zur Anwendung, wo die Kaufsache erst nach Ablauf der zweijährigen Verjährungsfrist des Art. 210 Abs. 1 OR z.b. im dritten Jahr nach der Ablieferung der Kaufsache in ein unbewegliches Werk integriert wird (zutreffend GAUCH [Fn. 15], 129). BBl , 2898 in initio: Die Subunternehmer und Lieferanten ziehen ihrerseits Nutzen von einer Frist von fünf Jahren, um auf ihre Gewährsleute zurückzugreifen. So GAUCH (Fn. 15), 129. BRT 2013

10 94 Frédéric Krauskopf kes durch den Besteller zu laufen beginnt. Liegen zwischen der Ablieferung der Kaufsache (z.b. vorfabrizierter Bauteile) und der Ablieferung des vollendeten Werkes (z.b. eines Gebäudes) mehrere Monate oder gar Jahre, fällt der Beginn des Verjährungslaufes der kaufrechtlichen Gewährleistung einerseits und der werkvertraglichen Gewährleistung andererseits um exakt diese Zeitspanne auseinander. 37 b. Verjährungslauf. Beide Verjährungsfristen, die kaufvertragliche gemäss Art. 210 Abs. 2 OR und die werkvertragliche gemäss Art. 371 Abs. 2 OR, haben ein eigenes verjährungsrechtliches Schicksal. Sie können separat und ohne wechselseitige Wirkung durch Vereinbarung verlängert oder verkürzt oder durch Hemmung (Art. 134 OR) oder Unterbrechung (Art. 135 OR) beeinflusst werden Das soeben Gesagte zeigt, dass es trotz der vorgenommenen Koordination weiterhin vorkommen kann, dass die Gewährleistungsrechte des Unternehmers gegenüber dem Lieferanten wegen eines Werkstoffmangels bereits verjährt sind, während seine eigene Mängelhaftung gegenüber dem Besteller für Werkmängel, deren Ursprung im mangelhaften Werkstoff liegt, noch nicht verjährt ist. Mit anderen Worten beseitigt das revidierte Verjährungsrecht die Gefahr des Unternehmers, den Lieferanten mangelhafter Werkstoffe wegen eingetretener Verjährung nicht mehr belangen zu können, wenn er vom Besteller für Werkmängel in die Pflicht genommen wird, nicht völlig. 4. Absolute Rügefristen Bei richtiger Betrachtung enthält Art. 210 OR nicht nur Verjährungsfristen, sondern die genannten Fristen sind zugleich auch (absoluten) Rügefristen im Sinne von Verwirkungsfristen: 39 Mängelrechte des Käufers bestehen von vornherein nur mit Bezug auf Mängel, die er rechtzeitig (Art. 201 OR) und vor Ablauf der anwendbaren Verjährungsfrist des Art. 210 OR gerügt hat (vgl. auch Art. 210 Abs. 5 OR). Die seit 1. Januar 2013 geltenden neuen Verjährungsfristen des Art. 210 OR bedeuten, was das Erfordernis der rechtzeitigen Mängelrüge anbelangt, mithin auch neue absolute Rügefristen für versteckte Mängel (zur entsprechenden Rechtslage im Werkvertragsrecht vgl. V.B.6. unten). B Verjährung der werkvertragsrechtlichen Gewährleistungsansprüche 1. Die verschiedenen Verjährungsfristen Das revidierte und seit dem 1. Januar 2013 geltende Verjährungsrecht der werkvertragsrechtlichen Mängelgewährleistung enthält drei eigene Verjährungsfristen: (a) Eine Zweijahresfrist für Mängel eines beweglichen Werkes (Art. 371 Abs. 1 Satz 1 OR; dazu 2. sogleich), die allerdings von einer (b) Fünfjahresfrist verdrängt wird, wenn das bewegliche Werk bestimmungsgemäss in ein unbewegliches Werk integriert worden ist und seine Mangelhaftigkeit zu Mängeln des unbeweglichen Werkes führt (Art. 371 Abs. 1 Satz 2 OR; dazu 3. unten). (c) Die Ansprüche des Bestellers wegen Mängel eines unbeweglichen Werkes verjähren mit Ablauf von fünf Jahren seit der Abnahme des Werkes (Art. 371 Abs. 2 OR). Im Übrigen verweist Art Problem erkannt in BBl , Vgl. GAUCH (Fn. 11), 147. In diesem Sinne BGE 130 III 362, 367, E. 4.3; unklar noch BGE 104 II 357, 357 f. E. 4a; vgl. auch Eugen BU- CHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich 1988, 94; Thomas KOLLER, Die Verjährung von Ansprüchen aus der Lieferung nicht vertragsgemässer Ware nach UN-Kaufrecht (CISC), in: recht 2009, 179, 180; derselbe, Weder Vuillaume noch Whiskey Rechtsfragen um eine französische Meistergeige und ein exquisites irisches Getränk, in: ius.full 2009, 10, 12 f.; Jörg SCHMID/Hubert STÖCKLI, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, Zürich/Basel/Genf 2010, Nr. 369; TERCIER/Pascal G. FAVRE, Les contrats spéciaux, 4. Aufl., Genf/Zürich/Basel 2009, Nr. 795 (bearbeitet von Marie-Noëlle ZEN-RUFFINEN); a.m. Heinrich HONSELL, Basler Kommentar, N 2, Art. 210 OR; Markus MÜLLER-CHEN, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, N 1, Art. 210 OR. Schweizerische Baurechtstagung 2013

11 Verjährung bei Kauf- und Werkverträgen neue Regeln mit Mängeln 95 Abs. 3 OR auf die Regeln für die Verjährung der entsprechenden Ansprüche des Käufers, die es für sinngemäss anwendbar erklärt (dazu 5. unten). 2. Zur Zweijahresfrist gemäss Art. 371 Abs. 1 Satz 1 OR insbesondere Gemäss Art. 371 Abs. 1 Satz 1 OR verjähren die Ansprüche des Bestellers wegen Mängel eines beweglichen Werkes mit Ablauf von zwei Jahren nach der Ablieferung resp. Abnahme des Werkes durch den Besteller. Bis Ende 2012 betrug die Verjährungsfrist ein Jahr, seit 1. Januar 2013 beträgt sie nun zwei Jahre. Diese Verlängerung der Verjährungsfrist um das Doppelte entspricht derselben Verlängerung, wie sie auch für die vormals einjährige Verjährungsfrist im kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht für Ansprüche des Käufers bei Mängeln einer beweglichen Kaufsache im Zuge der Gesetzesrevision vorgenommen wurde (vgl. Art. 210 Abs. 1 OR; dazu schon A.2. oben). 3. Zur Fünfjahresfrist gemäss Art. 371 Abs. 1 Satz 2 OR insbesondere 1. Mit der Gesetzesrevision neu eingeführt wurde der zweite Satz des Art. 371 Abs. 1 OR. Danach beträgt die Verjährungsfrist für Ansprüche des Bestellers wegen Mängel eines beweglichen Werkes nicht zwei Jahre, sondern fünf, wenn das bewegliche Werk bestimmungsgemäss in ein unbewegliches Werk integriert worden ist und seine Mängel die Mangelhaftigkeit dieses unbeweglichen Werkes verursacht haben. 40 Die Fünfjahresfrist, welche in diesem Fall greift, beginnt schon mit der Abnahme des beweglichen Werkes und nicht erst mit der Abnahme des unbeweglichen Werkes zu laufen. 41 Wie GAUCH zutreffend bemerkt, entspricht die Regel des Art. 371 Abs. 1 Satz 2 OR mutatis mutandis der kaufrechtlichen Regel des Art. 210 Abs. 2 OR, wobei anstelle der beweglichen Kaufsache (Fahrnissache) das bewegliche Werk tritt, welches für den Besteller hergestellt wurde. 42 Daher kann auf die bereits gemachten Ausführungen zu Art. 210 Abs. 2 OR (vgl. A.3. oben), die für Art. 371 Abs. 1 Satz 2 OR sinngemäss gelten, verwiesen werden. 2. Mit Art. 371 Abs. 1 Satz 2 OR beabsichtigt der Gesetzgeber eine verjährungsrechtliche Angleichung an die Verjährungsfrist für Ansprüche des Bestellers wegen Mängel des unbeweglichen Werkes (Art. 371 Abs. 2 OR; dazu 4. sogleich). Indem beide Verjährungsfristen fünf Jahre betragen, soll sichergestellt werden, dass der Hersteller eines unbeweglichen Werkes, der während fünf Jahren nach der Ablieferung seines Werkes vom Besteller für Werkmängel belangt werden kann (Art. 371 Abs. 2 OR), seinerseits den Hersteller eines beweglichen Werkes in die Pflicht nehmen kann, wenn er dieses Werk bestellt und in das unbewegliche Werk integriert hatte und dessen Mangelhaftigkeit die Mangelhaftigkeit des unbeweglichen Werkes verursacht hat. Obwohl beide Verjährungsfristen von ihrer Dauer her identisch sind, kann es dennoch sein, dass die eine Verjährung früher eintritt als die andere, nur schon weil beide Verjährungsfristen nicht im selben Zeitpunkt zu laufen beginnen, sondern bei Ablieferung (resp. Abnahme) des jeweiligen Werkes Der Vollständigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, dass nicht nur der Hersteller eines beweglichen Werkes unter die fünfjährige Verjährungsfrist des Art. 371 Abs. 1 Satz 2 OR fällt, sondern auch die von ihm beigezogenen Subunternehmer (und deren Subsubunternehmer), sodass die jeweiligen Besteller ebenfalls in den Genuss der Fünfjahresfrist nach Art. 371 Abs Für die Anwendung von Art. 371 Abs. 1 Satz 2 OR unerheblich ist, ob das bewegliche Werk, das in ein unbewegliches Werk integriert wurde, vom selben Unternehmer hergestellt worden ist, der das unbewegliche Werk hergestellt hat. Vgl. GAUCH (Fn. 15), 131. GAUCH (Fn. 15), 131. Vgl. GAUCH (Fn. 15), 132. BRT 2013

12 96 Frédéric Krauskopf Satz 2 OR kommen. 44 Der Beginn des Verjährungslaufes ist allerdings für jeden Subunternehmer separat zu ermitteln, wofür die Ablieferung seines Werkes massgebend ist Zur Fünfjahresfrist gemäss Art. 371 Abs. 2 OR insbesondere 1. Gemäss Art. 371 Abs. 2 OR verjähren Ansprüche des Bestellers eines unbeweglichen Werkes wegen allfälliger Mängel des Werkes gegen den Unternehmer sowie gegen den Architekten oder den Ingenieur, die zum Zwecke der Erstellung Dienste geleistet haben, mit Ablauf von fünf Jahren seit der Abnahme des Werkes. Diese am 1. Januar 2013 in Kraft getretene Gesetzesbestimmung stimmt fast wortgleich mit der Vorgängerbestimmung, aart. 371 Abs. 2 OR, 46 überein. Damit hat das, was in der Rechtsprechung und Lehre zu aart. 371 Abs. 2 OR entschieden und geschrieben worden ist, 47 grundsätzlich auch für Art. 371 Abs. 2 OR Geltung. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich, im Folgenden ausschliesslich den einzigen materiellrechtlichen Unterschied zu besprechen, den Art. 371 Abs. 2 OR gegenüber aart. 371 Abs. 2 OR aufweist. 2. Gegenüber aart. 371 Abs. 2 OR enthält Art. 371 Abs. 2 OR eine materielle Änderung, deren praktische Tragweite derzeit noch unklar ist. Es geht um den Begriff des unbeweglichen Werkes, mit welchem Art. 371 Abs. 2 OR operiert. Auffällig ist, dass aart. 371 Abs. 2 OR im beinahe textgleichen Zusammenhang noch vom unbeweglichen Bauwerk sprach. 48 Fraglich ist, ob der Gesetzgeber mit dem unbeweglichen Werk gegenüber dem unbeweglichen Bauwerk einen neuen (breiteren) Begriff schaffen wollte. Die Materialien zur Gesetzesrevision geben nur spärlich Auskunft. 49 Klar ist aber, dass das Ersetzen des Wortes Bauwerk durch Werk in Art. 371 Abs. 2 OR weder zufällig noch versehentlich geschah. Vielmehr war es die gesetzgeberische Absicht, dass der Begriff des unbeweglichen Werks den enger gefassten Begriff des unbeweglichen Bauwerks ersetzen sollte; dadurch sollte eine Unterscheidung zwischen unbeweglichen Werken und unbeweglichen Bauwerken [...] vermieden und das gesetzliche System einfacher und übersichtlicher werden. 50 Indem Art. 371 Abs. 2 OR vom unbeweglichen Werk spricht, wird nach Ansicht von GAUCH dessen Anwendungsbereich im Vergleich zu jenem von aart. 371 Abs. 2 OR, in welchem noch vom unbeweglichen Bauwerk die Rede war, erheblich erweitert, 51 denn nicht jedes unbewegliche Werk ist auch ein unbewegliches Bauwerk Unklar ist, wie mit Fahrnisbauten i.s. des Art. 677 ZGB zu verfahren ist. Fallen sie unter die Verjährungsbestimmung des Art. 371 Abs. 2 OR? Die Antwort auf diese Frage hängt vom Begriff der Fahrnisbaute ab. Folgt man der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach eine Fahrnisbaute dann vorliegt, wenn sie subjektiv ohne Absicht einer dauernden Verbindung errichtet wird und zudem objektiv nach der Art der Konstruktion keine dauerhaft feste Verbindung mit dem Boden aufweist, 53 dann können Fahrnisbauten unbewegliche Werke i.s. von Vgl. BBl , 2890, 2893 und 2897 f. GAUCH (Fn. 15), 132. Der Anspruch des Bestellers eines unbeweglichen Bauwerkes wegen allfälliger Mängel des Werkes verjährt jedoch gegen den Unternehmer sowie gegen den Architekten oder Ingenieur, die zum Zwecke der Erstellung Dienste geleistet haben, mit Ablauf von fünf Jahren seit der Abnahme. Vgl. dazu GAUCH (Fn. 26), Nr ff.; KRAUSKOPF (Fn. 1), 111 ff.; Pierre TERCIER/Pascal G. FAVRE, Les contrats spéciaux, 4. Aufl., Genf/Zürich/Basel 2009, Nr ff. (bearbeitet von Benoît CARRON). Als unbewegliches Bauwerk i.s. von aart. 371 Abs. 2 OR gilt eine durch Verwendung von Material und Arbeit in (unmittelbarer oder mittelbarer) Verbindung mit dem Erdboden hergestellte, unbewegliche und demnach fest mit dem Boden verbundene Sache (GAUCH [Fn. 26], Nr. 2222, m.w.h.). Einzelheiten dazu bei GAUCH (Fn. 15), 32 f. BBl , GAUCH (Fn. 15), 132 f. Dazu GAUCH (Fn. 26), Nr ff. BGer Urteil 4C.345/2005 vom 9. Januar 2006, E. 1.1; vgl. auch BGE 105 II 264, 266, E. 1a; 100 II 8, 12, E. 2b; 92 II 227, 230 ff., E. 2. Schweizerische Baurechtstagung 2013

13 Verjährung bei Kauf- und Werkverträgen neue Regeln mit Mängeln 97 Art. 371 Abs. 2 OR sein, soweit sie eine (wenn auch nicht dauerhaft) feste Bodenverbindung aufweisen Wie schon aart. 371 Abs. 2 OR sieht auch Art. 371 Abs. 2 OR vor, dass die fünfjährige Verjährungsfrist nicht nur für Gewährleistungsansprüche des Bestellers gegen den Unternehmer gilt, sondern auch für Ansprüche wegen allfälliger Mängel des unbeweglichen Werkes gegen den Architekten oder den Ingenieur, die zum Zwecke der Erstellung Dienste geleistet haben. Solche Ansprüche, die auf Ersatz des infolge eines durch einen Architekten oder Ingenieur verursachten Werkmangels entstandenen Schadens hinzielen, 55 verjähren erst mit Ablauf von fünf Jahren seit der Ablieferung des unbeweglichen Werkes. 56 Obwohl schon aart. 371 Abs. 2 OR teilweise in der Kritik der Lehre stand, überflüssig zu sein, 57 wurde sein Inhalt mit dem einzigen materiellen Unterschied, dass nicht mehr vom unbeweglichen Bauwerk gesprochen wird, sondern nunmehr vom unbeweglichen Werk, ansonsten unverändert in den neuen Art. 371 Abs. 2 OR übernommen. 5. Verweis auf das Verjährungsrecht im Kaufrecht (Art. 371 Abs. 3 OR) Gemäss Art. 371 Abs. 3 OR kommen im Übrigen [ ] die Regeln für die Verjährung der entsprechenden Ansprüche des Käufers sinngemäss zur Anwendung. Damit stellt der Gesetzgeber folgende Punkte klar: 58 a. Den Parteien eines Werkvertrages ist es gestattet, die Verjährungsfristen des Art. 371 OR durch Vereinbarung zu verlängern. Art. 210 Abs. 1 OR sieht diese Möglichkeit vor, indem er der vereinbarten längeren Verjährungsfrist ausdrücklich den Vorrang vor den gesetzlichen Fristen des Kaufrechts einräumt ( [ ] es sei denn, dass der Verkäufer eine Haftung auf längere Zeit übernommen hat. ). Obwohl Art. 210 Abs. 1 OR keine Grenzen der Fristverlängerung enthält, ist in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur vertraglichen Verjährungsverlängerung davon auszugehen, 59 dass die Parteien die Verjährungsfrist auf maximal zehn Jahre festlegen dürfen. 60 b. Den Parteien eines Werkvertrages ist es ausserdem unbenommen, die Verjährungsfristen des Art. 371 OR zu verkürzen, wobei die im gesetzlichen Kaufrecht festgelegten Grenzen der Verjährungsverkürzung (Art und Art. 210 Abs. 4 OR; zu letzterer Bestimmung V. unten) sinngemäss auch für das Werkvertragsrecht gelten. 62 c. In analoger Anwendung von Art. 210 Abs. 5 OR kann der Besteller eines Werkes selbst verjährte Mängelrechte mittels Einrede gegen den Unternehmer geltend machen, 63 sofern er die Kritisch dazu GAUCH (Fn. 26), Nr Als vom Architekten oder Ingenieur gesetzte Ursachen für den Werkmangel kommen z.b. ein fehlerhaftes Gutachten über den Baugrund, fehlerhafte Pläne, schlechte Koordination der Bauarbeiten oder ungenügende Überwachung des Bauunternehmers in Frage (GAUCH [Fn. 26], Nr. 2300). Vgl. BGE 134 III 361, 363 f., E. 5; 130 III 362, 365 ff., E. 4; 115 II 456, 457 ff., E. 2. und 4. Vgl. insbesondere GAUCH (Fn. 11), 152; Frédéric KRAUSKOPF/Thomas SIEGENTHALER, Der Rückgriff unter Baubeteiligten eine Praxisänderung? Bundesgerichtsurteil 4C.368/2005/4C.370/2005 vom (= BGE 133 III 6), in: BR/DC 2007, 53, 55. Ausführlich dazu schon GAUCH (Fn. 15), 134 f. BGE 132 III 226, 240 f., E , m.w.h. So auch GAUCH (Fn. 15), 134. Eine Vereinbarung über Aufhebung oder Beschränkung der Gewährspflicht ist ungültig, wenn der Verkäufer dem Käufer die Gewährsmängel arglistig verschwiegen hat. Vgl. auch GAUCH (Fn. 16), 134 f. Die einredeweise Geltendmachung von Mängelrechten besteht darin, dass der Besteller die Zahlung der vom Unternehmer verlangten Vergütung teilweise oder ganz verweigern darf, je nachdem, ob er zur Minderung oder Wandelung befugt ist oder die Nachbesserung des mangelhaften Werkes verlangen darf (einlässlich dazu GAUCH [Fn. 26], Nr ff.). Die Minderungs- oder Wandelungseinrede bzw. (im Falle eines Nachbesserungsanspruchs) die Einrede des nicht (richtig) erfüllten Vertrages steht auch dem Besteller zu, dessen Mängelrechte bereits verjährt sind. BRT 2013

14 98 Frédéric Krauskopf Mängel, die zur Einrede Anlass geben, gegenüber dem Unternehmer rechtzeitig angezeigt bzw. gerügt hat (vgl. Art. 367 und 370 OR), sodass die entsprechenden Rechte zwar bereits verjährt, aber nicht wegen unterlassener oder verspäteter Rüge verwirkt sind. 64 d. Gemäss Art. 210 Abs. 6 OR kann der Verkäufer die Verjährung nicht geltend machen, wenn ihm eine absichtliche Täuschung des Käufers nachgewiesen wird. Aufgrund des Verweises in Art. 371 Abs. 3 OR gilt das sinngemäss auch im Werkvertragsrecht: Hat ein Unternehmer dem Besteller einen Mangel des abgelieferten Werkes absichtlich verschwiegen, beträgt die Verjährungsfrist für die Mängelrechte, die dem Besteller wegen des verschwiegenen Mangels zustehen, nicht zwei oder fünf Jahre, sondern in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Kaufrecht 65 zehn Jahre. Eine Vereinbarung der Vertragsparteien, welche die Verjährungsfrist auch im Falle absichtlich verschwiegener Werkmängel verkürzt, ist wegen des sinngemäss, aber zwingend 66 anwendbaren Art. 199 OR nichtig Absolute Rügefristen Betreffend die Haftung des Unternehmers für Werkmängel gilt, dass Mängel, die der Bauherr nicht rechtzeitig oder nicht richtig rügt 68, als genehmigt gelten (Art. 370 OR), so dass mit Bezug auf die betroffenen Mängel jede Mängelhaftung des Unternehmers wegfällt. 69 Versteckte Mängel hat der Besteller nicht nur sofort nach deren Entdeckung zu rügen (Art. 370 Abs. 3 OR), sondern er muss das in jedem Fall vor Ablauf der anwendbaren Verjährungsfrist des Art. 371 OR tun. 70 Die Verjährungsfristen des Art. 371 OR sind also zugleich auch die äussersten Fristen, innert deren (verdeckte) Mängel gerügt werden können (Art. 370 Abs. 3 OR). 71 Sie sind sozusagen absolute Rügefristen im Sinne von Verwirkungsfristen. 72 In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, was gilt, wenn die Parteien eine Verjährungsfrist des Art. 371 OR vertraglich verlängert haben, wenn die Verjährung gehemmt (Art. 134 OR) oder unterbrochen (Art. 135 OR) wird oder wenn sie ausnahmsweise zehn Jahre beträgt, wie das für absichtlich verschwiegene Mängel der Fall ist. Für einen Teil der Lehre wohl nicht aber für das Bundesgericht 73 ist es in diesen Fällen so zu halten, dass sich die absolute Rügefrist immer nach der tatsächlichen Dauer der Verjährungsfrist richtet Vgl. GAUCH (Fn. 15), 135. Vgl. die Rechtsprechungsnachweise in Fn. 19 oben. Vgl. BGer Urteil 4A_272/2011 vom 22. August 2011, E So GAUCH (Fn. 15), 135 Anm. 46, welcher die Worte arglistig (Art. 199 OR) und absichtlich (Art. 210 Abs. 6 OR) gleichbedeutend versteht (GAUCH [Fn. 15], 125 Anm. 7, m.w.h.). Ausführlich zur rechtzeitigen und richtigen Mängelrüge vgl. GAUCH, Werkvertrag, Nr ff. und 2179 ff.; TERCIER/FAVRE/CARRON (Fn. 47), Nr ff. Vgl. statt vieler Gaudenz G. ZINDEL/Urs PULVER, Basler Kommentar, N 21 ff., Art. 371 OR. Zum (dogmatischen) Streit, ob die rechtzeitige Mängelrüge eine rechtsbegründende oder rechtsvernichtende Tatsache ist, vgl. GAUCH (Fn. 26), Nr Vgl. BGE 130 III 362, 367, E. 4.3: En effet, il y a lieu de suivre la doctrine dominante qui, renvoyant à la jurisprudence concernant les règles applicables à l'acheteur, auxquelles l'art. 371 al. 1 CO se réfère, retient que les droits de garantie pour les défauts qui n'ont pas été signalés avant l'échéance du délai de prescription sont périmés. Vgl. BGE 130 III 362, 367, E. 4.2; ZINDEL/PULVER, Basler Kommentar, N 37, Art. 371 OR; GAUCH, (Fn. 26), Nr. 2295; Alfred KOLLER, Das Nachbesserungsrecht im Werkvertrag, 2. Aufl., Zürich 1995, Nr. 391; Klaus TSCHÜTSCHER, Die Verjährung der Mängelrechte bei unbeweglichen Bauwerken, Diss. St. Gallen, Bern/Stuttgart/Wien 1996; Nr. 371 ff.; Alfred BÜHLER, Zürcher Kommentar, N 9, Art. 371 OR. Vgl. GAUCH (Fn. 26), Nr und 2295, je mit weiteren Hinweisen. BGE 104 II 357 f., E. 4a. Vgl. GAUCH (Fn. 26), Nr. 2295; KOLLER (Fn. 71), Nr. 86; TSCHÜTSCHER (Fn. 71), Nr Schweizerische Baurechtstagung 2013

15 Verjährung bei Kauf- und Werkverträgen neue Regeln mit Mängeln 99 V. Grenzen der Verjährungsverkürzung (Art. 210 Abs. 4 OR) 1. Den politischen Anlass, Art. 210 und 371 OR zu revidieren, hatten Überlegungen des Konsumentenschutzes gegeben (dazu schon III. oben). Durch die Verlängerung der Verjährungsfrist der Gewährleistungsansprüche des Käufers einer beweglichen Sache (Fahrnis) von einem Jahr auf zwei Jahre sollte dessen Rechtsstellung mit Bezug auf versteckte Mängel verbessert werden. 75 Allerdings wurde befürchtet, dass diese Verbesserung der Verjährungssituation des Käufers von gewerbemässigen Verkäufern systematisch durch eine vertragliche Verkürzung der Verjährungsfrist etwa in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), die der Verkäufer verwendet wirkungslos gemacht wird. 76 Aus diesem Grund untersagt Art. 210 Abs. 4 OR die Vereinbarung einer Verkürzung der Verjährungsfrist, wenn sie die Verjährungsfrist auf weniger als zwei Jahre, bei gebrauchten Sachen auf weniger als ein Jahr verkürzt; die Sache für den persönlichen oder familiären Gebrauch des Käufers bestimmt ist; und der Verkäufer im Rahmen seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt. 2. Verstösst die Vereinbarung einer Verjährungsverkürzung gegen Art. 210 Abs. 4 OR, so ist sie ungültig. Diese Ungültigkeit beschlägt die Verkürzungsvereinbarung nicht schlechthin, sondern nur soweit sie die Verjährungsfrist auf eine Dauer von weniger als zwei Jahren bzw. einem Jahr reduziert. Eine unzulässige Verkürzung der Verjährungsfrist stellt dabei nicht nur die vertragliche Festlegung einer unzulässig kurzen Verjährungsfrist dar, sondern auch das Vorverschieben des Beginns des Verjährungslaufes (z.b. auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses oder auf den Zeitpunkt, da die Kaufsache vom Verkäufer an die Adresse des Käufers versendet wird), indem die Verjährungsfrist früher zu laufen beginnt als es gesetzlich vorgesehen ist Obwohl sich die Bestimmung des Art. 210 Abs. 4 OR auf die vorhergehenden drei Absätze des Art. 210 OR zu beziehen scheint, ist es doch wohl so, dass sie einzig Art. 210 Abs. 1 und 2 OR betrifft. 78 Dagegen ist mit Bezug auf die Verjährungsfristen des Art. 210 Abs. 3 OR (Kulturgüter) mit GAUCH zu halten: Die einjährige (relative) und die dreissigjährige (absolute) Verjährungsfrist dürfen mit Rücksicht auf ihren Zweck von den Parteien nicht verkürzt werden. 79 Ausserdem darf die zehnjährige Verjährungsfrist, die im Falle arglistig (absichtlich) verschwiegener Mängel greift (Art. 210 Abs. 6 OR; dazu V.A.1. oben), durch Parteivereinbarung nicht verkürzt werden; das käme nämlich einer (zeitlichen) Beschränkung der Gewährleistungspflicht des Verkäufers gleich, die nach Art. 199 OR ungültig ist. 4. Nicht von Art. 210 Abs. 4 OR erfasst werden Vereinbarungen über die Verlängerung der Verjährungsfrist. Solche sind, wie aus Art. 210 Abs. 1 OR hervorgeht (vgl. V.B.5. oben), grundsätzlich zulässig. Zwar verbietet Art. 129 OR die vertragliche Abänderung von Verjährungsfristen, allerdings bezieht sich dieses Verbot ausdrücklich auf die im dritten Titel des OR (Art OR) aufgestellten Verjährungsfristen. 80 Damit ist es auf die Verjährungsfristen des Art. 210 OR, die sich ausserhalb des dritten Titels des OR befinden, nicht anwendbar. Immerhin setzt das Bundesgericht der Verlängerung von Verjährungsfristen Grenzen: Die durch Parteivereinbarung verlängerte Verjährungsfrist darf zehn Jahre nicht überschreiten. 81 Damit ist [Stand 10. Okt. 2012] Vgl. Amtl. Bull. SR , 1051, und , 68; Amtl. Bull. NR f. Vgl. GAUCH (Fn. 15), 129. Dabei dürften aber die Voraussetzungen des Art. 210 Abs. 4 OR (insbesondere was die Voraussetzung des persönlichen oder familiären Gebrauchs angeht) in der Praxis nicht häufig gegeben sein in Fällen des Art. 210 Abs. 2 OR, in denen es um eine bewegliche Kaufsache geht, die bestimmungsgemäss in ein unbewegliches Werk integriert worden ist (GAUCH [Fn. 15], 130). GAUCH (Fn. 11), 153; ders. (Fn. 15), 130. Vgl. BGE 132 III 226, 234, E Vgl. BGE 132 III 226, 340 f., E BRT 2013

16 100 Frédéric Krauskopf auch gesagt, dass sich Verjährungsfristen, die von Gesetzes wegen schon zehn Jahre oder mehr betragen (vgl. z.b. Art. 210 Abs. 3 OR), einer vertraglich vereinbarten Verjährungsverlängerung entziehen. 82 VI. Fragen des Übergangsrechts 1. Die beiden revidierten Gesetzesartikel, Art. 210 und 371 OR, sind am 1. Januar 2013 in Kraft getreten. Weil der Gesetzgeber für diese Gesetzesänderungen keine spezielle Übergangsregelung geschaffen hat, sind die allgemeinen Regeln des privatrechtlichen Übergangsrechts zur Anwendung zu bringen. 83 Da es sich bei beiden revidierten Gesetzesartikeln um Bestimmungen des Verjährungsrechts handelt, ist Art. 49 SchlT ZGB einschlägig. Er lautet: 1 Wo eine Verjährung von fünf oder mehr Jahren neu eingeführt ist, wird der abgelaufene Zeitraum einer vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes begonnenen Verjährung angerechnet, wobei jedoch zur Vollendung der Verjährung noch mindestens zwei Jahre seit diesem Zeitpunkte ablaufen müssen. 2 Kürzere, durch dieses Gesetz bestimmte Fristen der Verjährung oder der Verwirkung fangen erst mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes zu laufen an. 3 Im Übrigen gelten für die Verjährung von diesem Zeitpunkte an die Bestimmungen des neuen Rechtes. 2. Bei all den (sprachlichen) Unklarheiten, die Art. 49 SchlT ZGB enthält, 84 ist dennoch eines klar: Diese Gesetzesbestimmung erfasst ausschliesslich Fälle, in denen die Verjährungsfrist unter dem alten Recht bereits zu laufen begonnen hat und im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts noch nicht abgelaufen ist. Dagegen wird die Verjährung von Forderungen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts schon eingetreten ist, durch das neue Recht nicht beseitigt, sondern es bleibt bei einer verjährten Forderung. Kurz gefasst: Art. 49 SchlT ZGB findet nur auf Forderungen mit laufender Verjährung Anwendung. 85 Diesbezüglich gilt der Grundsatz, dass auf die laufende Verjährung ab der Geltung des neuen Rechts das neue Verjährungsrecht zur Anwendung gelangt (Art. 49 Abs. 3 SchlT ZGB). Die Voraussetzung dafür ist freilich, dass das neue Verjährungsrecht neue, vom alten Recht abweichende Verjährungsfristen einführt. Sind dagegen die alte und die neue Verjährungsfrist identisch, läuft mit dem Inkrafttreten des neuen Rechts die Verjährungsfrist unverändert weiter. 86 Das gilt für Art. 371 Abs. 2 OR, der eine fünfjährige Verjährungsfrist enthält, wie sie schon in aart. 371 Abs. 2 OR enthalten war. 3. Betragen die neurechtlichen Verjährungsfristen fünf Jahre oder mehr, gilt Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB. Danach ist der unter dem alten Recht bereits abgelaufene Teil der Verjährungsfrist an die neue Verjährungsfrist anzurechnen, wobei die Restfrist nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts in jedem Fall mindestens zwei Jahre dauern muss. Art. 49 Abs. 1 SchlT betrifft die Verjährungsfristen in Art. 210 Abs. 2 und Art. 371 Abs. 1 Satz 2 OR. Wird beispielsweise ein Lieferant für Mängel einer Kaufsache in Anspruch genommen, beträgt die Verjährungsfrist für die Gewährleistungsansprüche des Käufers nach aart. 210 Abs. 1 OR ein Jahr seit Ablieferung der Kaufsache. Ist dieses Jahr am 1. Januar 2013 noch nicht abgelaufen, finden auf die laufende In diesem Sinne auch GAUCH (Fn. 15), 130, der diesen Punkt allerdings vertieft diskutieren möchte. Vgl. David RÜETSCHI, Übergangsrechtliche Fragen zum revidierten Gewährleistungsrecht, in: Jusletter vom 4. Juni 2012, Rz. 5. Vgl. die Kritik des Wortlautes des Art. 49 SchlT ZGB von Stephen V. BERTI, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II (Art ZGG, Art SchlT ZGB), 4. Aufl., Basel 2011, N 7 ff. zu Art. 49 SchlT ZGB. RÜETSCHI (Fn. 83), Rz. 8 ff., mit Beispielen. Vgl. BGE 66 II 161, 162 ff., E. 3a; RÜETSCHI (Fn. 83), Rz. 18, m.w.h. in Fn. 16. Schweizerische Baurechtstagung 2013