Folgen der Nichteinhaltung von Vorgaben zum Brandschutz

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1 Folgen der Nichteinhaltung von Vorgaben zum Brandschutz Mit Brandschutz beschäftigen sich Juristen in der Regel dann, wenn dieser nicht erfüllt wurde. Aus juristischer Sicht hat der Brandschutz dabei eine strafrechtliche, eine öffentlich-rechtliche und eine zivilrechtliche Dimension. I. Strafrechtliche Aspekte des Brandschutzes Das Strafgesetzbuch widmet sich in seinem 28. Abschnitt, den sog. gemeingefährlichen Straftaten, in einer Reihe von Vorschriften der Brandstiftung, wobei nach der Schwere der Folgen sowie Vorsatz und Fahrlässigkeit differenziert wird ( 306 StGB). Die Strafandrohung reicht dabei von Geldstrafe bis zu lebenslanger Freiheitsstrafe. Daneben können durch eine Verantwortlichkeit für ein Feuer weitere Straftatbestände wie Sachbeschädigung oder vorsätzliche oder fahrlässige Körperverletzung mit und ohne Todesfolge, fahrlässige Tötung, gemeinschaftliche Sachbeschädigung, Zerstörung von Bauwerken ( 305 StGB), Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel ( 305 a StGB) oder Baugefährdung ( 319 StGB) verwirklicht werden. Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass das Strafgesetzbuch der besonderen Verantwortung, welche Baubeteiligten obliegt, mit dem 319 StGB einen eigenen Straftatbestand widmet. Danach kann wer bei Planung, Leitung oder Ausführung eines Baus gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik verstößt und dadurch Leib oder Leben eines anderen Menschen gefährdet, mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren bestraft werden. Wer diese Gefahr fahrlässig verursacht, sieht sich einer Strafdrohung von bis zu 3 Jahren Freiheitsstrafe gegenüber. Die Strafdrohung gilt ausdrücklich auch für denjenigen, welcher technische Einrichtungen in ein Bauwerk einzubauen oder eingebaute Einrichtungen dieser Art zu ändern hat und durch einen Verstoß gegen die Regeln der Technik Leib oder Leben gefährdet. 319 StGB ist einer der wenigen Gefährdungstatbestände im Strafrecht, die nicht den Eintritt eines Schadens verlangen. Der besonderen Bedeutung, welche das Strafrecht den Gefahren durch Brände beimisst, tragen die Strafverfolgungsbehörden auch organisatorisch durch spezielle, auf Brandschutzdelikte spezialisierte, Dezernate Rechnung. II. Öffentlich-rechtliche Aspekte des Brandschutzes Die große Bedeutung, welche der Gesetzgeber dem Schutz der Bevölkerung vor Brandgefahren beimisst, erkennt man nicht nur im Strafrecht, sondern noch in deutlich höherem Maße im Bauordnungsrecht. Tatsächlich waren die ersten Gesetze und Verordnungen, welche für das Bauen überhaupt erlassen wurden, solche zur Verhinderung von Brandgefahren. Die diesbezügliche Tradition reicht bis in die Antike. Bis heute finden sich in den Bauordnungen der Länder Anforderung an die Planung von Gebäuden und Bauteilen zur Vermeidung von Brandgefahren sowie die Erfüllung von Mindestanforderungen von Bauteilen im Brandfall.

2 Die Einhaltung dieser Vorgaben setzt der Staat im Zweifel durch Ordnungsgelder, Nutzungsuntersagungen oder die Anordnung zum Rückbau bzw. Abriss durch. Gem. den jeweiligen Landesbauordnungen dürfen nur Bauprodukte und Bauarten eingesetzt werden, wenn sie den Anforderungen des Gesetzes entsprechen. Zu belegen ist dies im Regelfall mit dem Ü-Zeichen oder dem CE-Zeichen. Nationale Regelungen Die Verwendbarkeit ist durch Bestätigung der Übereinstimmung (Ü-Zeichen) von geregelten Bauprodukten nach Bauregelliste A Teil 1 mit den dort bekannt gemachten technischen Regeln oder nicht geregelten Bauprodukten mit einer allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung (abz), mit einem allgemeinen bauaufsichtlichen Prüfzeugnis (abp) oder mit einer Zustimmung im Einzelfall nachzuweisen. Die Art des Nachweises ergibt sich aus der Bauregelliste, die vom Deutschen Institut für Bautechnik in Berlin (DIBt) herausgegeben wird. Z. B. bei Kabel- und Rohrabschottungen handelt es sich strenggenommen auch um Bauarten, da diese aus verschiedenen Bauprodukten auf der Baustelle zusammengesetzt werden. Als Verwendbarkeitsnachweis für diese Konstruktionen gilt im nationalen Verfahren eine abz. Europäische Regelungen Für Bauprodukte, die nach Vorschriften zur Umsetzung der EU-Bauproduktenrichtlinie (Bauproduktengesetz) oder sonstiger Richtlinien der EU in den Verkehr gebracht und gehandelt werden dürfen, ist die Verwendbarkeit durch Bestätigung der Übereinstimmung (CE-Zeichen) mit einer harmonisierten europäischen Norm oder einer Europäischen Technischen Zulassung nachzuweisen. Bauprodukte mit zusätzlichen Festlegungen enthält die Bauregelliste B. Eine komplette Liste der harmonisierten europäischen Normen wird beim DIBt in Berlin geführt. Die Entsprechung zur Bauart der aus verschiedenen Bauprodukten auf der Baustelle zusammengesetzten Leistung - heißt auf europäischer Ebene Bausatz. Im europäischen Verfahren kann dafür eine europäische technische Zulassung (ETA = European Technical Approval) erteilt werden. Grundlage für eine ETA ist eine europäische Zulassungsleitlinie (ETAG = Guideline for European Technical Approval), die das Nachweisverfahren regelt. Im Falle der Abschottungen ist dies z. B. die ETAG 026. Nationale und europäische Nachweisverfahren sind grundsätzlich parallel möglich. Es kann z. B. für eine Kabelabschottung sowohl eine abz als auch eine ETA als Verwendbarkeitsnachweis existieren.

3 Probleme aufgrund der Entscheidung des EUGH, Urteil vom , Az.: C 100/13? Nachricht der Kommission vom : Die deutsche Praxis, dass Bauprodukte über sogenannte Bauregellisten zusätzliche nationale Genehmigungen haben müssen, auch wenn sie bereits über eine CE-Zeichen verfügen und in anderen Mitgliedstaaten rechtmäßig vermarktet werden, verstoßen gegen die europäischen Regeln des freien Warenverkehrs. Hintergrund dieser Entscheidung war die Richtlinie 89/106. In den Erwägungsgründen 1, 11 und 12 der Richtlinie 89/106 heißt es: Es obliegt den Mitgliedstaaten, sicherzustellen, dass auf ihrem Gebiet die Bauwerke des Hochund des Tiefbaus derart entworfen und ausgeführt werden, dass die Sicherheit der Menschen, der Haustiere und der Güter nicht gefährdet und andere wesentliche Anforderungen im Interesse des Allgemeinwohls beachtet werden. ( ) Von der Brauchbarkeit eines Produktes ist auszugehen, wenn es mit einer harmonisierten Norm, mit einer europäischen technischen Zulassung oder einer auf Gemeinschaftsebene anerkannten nicht harmonisierten technischen Spezifikation übereinstimmt. Daneben kann in dem Fall, dass Produkte eine geringe Bedeutung im Hinblick auf die wesentlichen Anforderungen haben und von bestehenden technischen Spezifikationen abweichen, der Nachweis der Brauchbarkeit über eine Bescheinigung einer anerkannten Stelle geführt werden. Das Urteil betrifft indes die alte Bauproduktenrichtlinie und nicht die seit Juli 2013 geltende Bauproduktenverordnung (EU) Nr. 305/2011 (BauPVO). Nach der BauPVO ist die CE- Kennzeichnung bekanntlich kein "Brauchbarkeitsnachweis" mehr, sondern ein "Leistungsnachweis" über die Produkteigenschaften. Inwieweit es den Mitgliedstaaten gestattet ist, "Lücken" national "nachzuregeln", ist insoweit noch nicht abschließend geklärt. Allerdings dürfte Deutschland nach der Entscheidung strikt an die in der BauPVO geregelten Verfahren gebunden sein. Eine "nationale Nachregelung" von wesentlichen Merkmalen nach harmonisierten Normen dürfte damit unzulässig sein. Darüber, wie mit der Entscheidung des EUGH umgegangen werden soll, gibt es in deutschen Ministerien und Verwaltungen noch keine gesicherte Haltung. Es herrscht jedenfalls keine ungeteilte Begeisterung, das nationale System gerade im sicherheitsrelevanten Bereich aufzugeben. Es steht daher zu erwarten, dass die deutschen Verwaltungen nach Wegen suchen werden, das nationale System zu erhalten. Bis es hier eine klare Rechtslage gibt, sollte unbedingt darauf geachtet werden, dass verwendete Systeme dem nationalen Schutzniveau entsprechen. Wichtig ist dabei, nicht nur auf das Bauprodukt selbst zu achten. Das Zusammenfügen von BAUPRODUKTEN zu baulichen Anlagen oder Teilen von baulichen Anlagen definieren die Landesbauordnungen als BAUART. Es ist denkbar, dass der konkreten Verwendung eines Bauprodukts im Rahmen der Bauart größere Bedeutung beigemessen wird, wenn das Schutzniveau des reinen Bauproduktes als zu gering erachtet wird.

4 III. Zivilrechtliche Aspekte des Brandschutzes Fall: Bauherr B plant den Umbau eines seit Jahren leer stehenden Fabrikgebäudes in ein Wohn- und Bürohaus. Hierfür hat B den Großmieter M gewonnen. Bestandteil des auf 10 Jahre abgeschlossenen Mietvertrages zwischen B und M ist unter anderem eine Standard- Baubeschreibung, welche M so bei allen von ihm angemieteten Flächen umgesetzt wissen will. B bedient sich der Unterstützung des Architekten A. Für die Ausführung der Bauleistungen beauftragt der Bauherr den Generalunternehmer G. Zur Leistung des G gehört auch die Haustechnik, welche der Architekt A nur in groben Umrissen skizziert und ganz überwiegend nur funktional ausgeschrieben hat. G beauftragt daher selber den Fachplaner F mit der Planung und Ausschreibung der Haustechnik. Auf Grundlage der Planung des F vergibt G die Elektrotechnik inkl. Kabelverlegung, Notbeleuchtung, Entrauchung und Brandschutzklappen an den Subunternehmer E. E beauftragt seinerseits den Subunternehmer S1 mit Lieferung und Montage der Kabeltragsysteme einschließlich Kabelzug sowie den Subunternehmer S2 mit der Einhausung der Kabelkanäle einschließlich der Lieferung und Montage der Brandschutzklappen. Kurz vor Fertigstellung des Bauvorhabens und Übergabe an M beauftragt M einen Sachverständigen mit der Überprüfung der Ausführungsqualität und der Umsetzung seiner Vorgaben aus der Mieter-Baubeschreibung. Dieser Sachverständige bemängelt unter Anderem, dass entgegen den Vereinbarungen im Mietvertrag bestimmt Bauprodukte aus dem Gewerk Elektro nur eine CE-Kennzeichnung, nicht aber die vereinbarten Ü-Zeichen für eine entsprechende allgemeine bauaufsichtliche Zulassung tragen. Weiter bemängelt der Sachverständige, dass Produkte verschiedener Hersteller gemischt wurden und bei der Montage die Montagevorgaben des Produktherstellers nicht eingehalten worden seien. Ferner stellt der Sachverständige bei einer Vielzahl der Brandschutzklappen Funktionsfehler fest. M verweigert die Übernahme des Mietobjektes. Nach fruchtlosem Ablauf einer von M gesetzten Frist zur Mangelbeseitigung zieht M in ein anderes Objekt. Hier zahlt M eine höhere Miete, welche sich für die Laufzeit des Mietvertrages von 10 Jahren auf 1,2 Mio. Euro addiert. Die Kosten für die Reparatur der Brandschutzklappen wegen der vorhandenen handwerklichen Mängel belaufen sich auf ca ,00 netto. Um Montagevorgaben des Herstellers zu erfüllen, Bauprodukte mit Ü-Zeichen nachzurüsten, wären Kosten von weiteren ,00 erforderlich. B verweigert sowohl gegenüber G als auch gegenüber A die Abnahme ihrer Leistungen. Ebenso verweigert G gegenüber F und E gegenüber S1 und S2 die Abnahme. Es wird auch keine der gestellten Schlussrechnungen gezahlt. S1 und S2 melden daraufhin Insolvenz an.

5 M verklagt B auf Schadensersatz wegen der höheren Miete des Ersatzobjektes. B erhebt Widerklage gegen M auf Abnahme der Mietsache und Mietzahlung. Vorsorglich verklagt er A und G auf Schadensersatz. G wiederum erhebt Klage gegen E und F auf Schadensersatz. E und F verkünden sich wechselseitig den Streit. Aufgabe: Schätzen Sie die Zahl der beteiligten Anwälte, Haftpflichtversicherer und die voraussichtliche Dauer der Prozesse. Bewerten Sie die Erfolgsaussichten der nachfolgenden zur Verteidigung vorgebrachten Begründungen der Parteien: a) Das lässt sich mit dem Preis nicht machen./das kann für den Preis doch niemand erwarten. b) Die Montagevorgaben des Herstellers sind doch völlig übertrieben, das geht doch auch so. c) Der Auftraggeber hätte doch schon bei Vorlage der Werkplanung erkennen müssen, dass hier eine andere Variante gebaut wird. d) Das ist doch auch ein marktgängiges Produkt und funktioniert. e) Das habe ich nicht erkannt, dafür gibt es doch Fachleute. f) Die Mieterbaubeschreibung war meinem Vertrag doch gar nicht beigefügt. g) Das habe ich zwar nicht überprüft, dafür habe ich aber auch nichts berechnet. 1. Grundüberlegung - Was ist ein Mangel? Wenn es im Zivilrecht um die Bewertung eines Zustandes geht, lautet die Frage zumeist: Ist die Leistung mangelhaft? Was ein Mangel ist, wird dabei von Technikern und Juristen mitunter durchaus unterschiedlich bewertet. Für einen Juristen ist ein Werk nach 633 Abs. 2 BGB frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Nur wenn eine solche Beschaffenheit nicht vereinbart ist, kommt es darauf an, ob das Werk für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung geeignet ist und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und vom Besteller erwartet werden kann. Daher kann für einen Juristen auch eine Ausführung, welche der DIN widerspricht, nicht den anerkannten Regeln der Technik genügt oder sogar nicht funktioniert noch vertragsgemäß und damit mangelfrei sein. Andererseits kann ein Jurist eine Ausführung, die tadellos funktioniert oder gar viel besser ist, als das, was der Bauherr bestellt hat, als mangelhaft bewerten. Völliges Unverständnis kann dabei aufkommen, wenn selbst eine Leistung, welche den Segen der Bauaufsicht hat, als mangelhaft eingestuft wird.

6 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, welche Bedeutung - die Nichteinhaltung von Produktvorgaben des Bestellers - die Nichteinhaltung von Vorgaben (z.b. Montage) des Produktherstellers - fehlende Errichterbescheinigungen oder - ausgelaufene Bauaufsichtliche Zulassungen für die Bewertung einer Leistung als mangelhaft mangelfrei haben, wenn die Leistung gleichwohl technisch einwandfrei funktioniert. 2. Nichteinhaltung von Produktvorgaben des Bestellers Leistung mangelhaft? Ja! Grundsätzlich besteht in Deutschland Vertragsfreiheit. Die Parteien können daher den Inhalt des Vertrages frei bestimmen. Die Grenze sind gesetzliche Verbote oder die Sittenwidrigkeit. Wird in dem Vertrag daher ein bestimmtes Produkt vereinbart, handelt es sich dabei um eine vereinbarte Beschaffenheit im Sinne des 633 Abs. 2 BGB. Jedes andere Produkt ist dann mangelhaft. Das selbst dann, wenn es qualitativ viel besser ist, als das, was vereinbart wurde. 3. Nichteinhaltung von Vorgaben des Produktherstellers Leistung mangelhaft? Ist im Vertrag vereinbart, dass die Vorgaben des Produktherstellers bei der Verwendung des Produktes einzuhalten sind, ist der Fall einfach. Dann stellt jede Abweichung von diesen Vorschriften eine Abweichung von der im Vertrag vereinbarten Leistung und damit einen Mangel dar (OLG Frankfurt, Urteil vom U 205/11; BGH, Beschluss vom VII ZR 196/12; OLG Celle, IBR 2008, 643). Ohne entsprechende Vereinbarung ist die Sache nicht ganz so eindeutig. Es stellt sich dann die Frage, ob die Parteien die Einhaltung der Herstellervorgaben konkludent, also stillschweigend mit vereinbart haben. Ist diese Frage zu bejahen, führt die Nichteinhaltung der Herstellervorgaben zu einer Mangelhaftigkeit der Leistung. Dies auch dann, wenn die Leistung auch so funktioniert. Von der Rechtsprechung wird eine derartige konkludente Vereinbarung über die Einhaltung der Herstellervorgaben für folgende Fälle bejaht: - wenn aus der Abweichung von Herstellervorgaben Ungewissheiten über Risiken des Gebrauchs folgen (OLG Schleswig, IBR 2010, 321) - wenn die Einhaltung der Herstellervorschrift dem Auftraggeber unabhängig vom Erfolg erkennbar besonders wichtig war (OLG Schleswig, IBR 2004, 683). Eine Vermutung gibt es insoweit nicht (OLG Jena, IBR 2009, 134) - wenn sie der Risikominimierung dienen und bei einem Verstoß gegen diese nicht auszuschließen ist, dass sich hierdurch gerade das durch die Herstellervorgabe zu vermeidende Risiko realisiert (BGH, IBR 2009, 511, OLG Jena, IBR 2009, 134)

7 - wenn der Auftraggeber bei einer entgegen den Vorgaben des Herstellers vorgenommenen Ausführung dadurch Gefahr läuft, die Herstellergarantie zu verlieren (OLG Brandenburg, Urteil vom U 144/10, OLG Frankfurt, Urteil vom U 205/11; BGH, Beschluss vom VII ZR 196/12) - wenn sie anerkannte Regeln der Technik sind, deren Einhaltung der Auftragnehmer bei Vertragsschluss stillschweigend zusichert (BGH, IBR 2011, 399). Besondere Bedeutung haben Herstellervorschriften auch dann, wenn es für die Anwendung des Produktes keine anerkannten Regeln der Technik gibt. Existieren neben Herstellerrichtlinien keine konkurrierenden technischen Regeln, besteht bei Missachtung der Herstellervorschriften die (widerlegliche) Vermutung für einen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik (OLG Frankfurt, Urteil vom U 205/11; BGH, Beschluss vom VII ZR 196/12; (noch weitergehender OLG Jena, IBR 2011, 399: "Vermutung der Mangelhaftigkeit"). Ob allerdings eine im Hinblick auf Herstellervorschriften abweichende Bauausführung bei fehlenden technischen Regelwerken immer eine Vermutungswirkung für einen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik begründen kann, erscheint fraglich. Das besondere Eigeninteresse des Herstellers an einer mangelfreien Verwendung seines Bauprodukts führt in der Praxis nämlich oftmals zu technisch überaus weitgehenden Verarbeitungsempfehlungen, die vielfach über die Vorgaben konkurrierender DIN-Normen und die anerkannten Regeln der Technik hinausgehen. Allein das Fehlen solcher Regeln darf dann nicht dazu führen, dass den Herstellervorschriften unbesehen eine Vermutungswirkung zugesprochen wird. 4. Bedeutung der Errichterbescheinigung Mit der Errichterbescheinigung erklärt der Hersteller, dass es sich bei der aus verschiedenen Komponenten zusammengesetzten Leistung um eine zugelassene Bauart im bauordnungsrechtlichen Sinne (s. o.) handelt. Die Verwendung zugelassener Bauprodukte und zugelassener Bauarten ist eine öffentlich-rechtliche Voraussetzung für die Nutzung eines Gebäudes und einer Anlage. Sie betrifft damit die Funktionstauglichkeit der Leistung. Das ganz unabhängig davon, ob die Einhaltung dieser öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen im konkreten Fall überprüft wurde oder nicht. Die Einhaltung dieser öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen wird vom Auftragnehmer bei Vertragsschluss konkludent versichert, ohne dass es einer besonderen Erwähnung im Vertrag bedürfte. Eine Leistung, die diese Anforderungen nicht erfüllt, ist damit mangelhaft. Hat der Auftraggeber bestimmte Produkte vorgegeben, trifft den Auftragnehmer eine Prüfpflicht, ob diese für den vorgesehenen Gebrauch zugelassen sind und mit ihnen eine Errichterbescheinigung für den vorgesehenen Gebrauch erlangt werden kann. Ist das nicht der Fall, trifft den Auftragnehmer zumindest eine Hinweispflicht (s. u.). Ob er die Leitung dann trotz Bedenkenanmeldung und Aufklärung der Auftraggeber über die Folgen der fehlenden Zulassung ausführen darf, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (s. u.).

8 Kann eine Gefährdung von Leib und Leben nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, darf die Leistung dann so nicht ausgeführt werden (s. u.). Zu beachten ist, dass Produktherstellern eine Herstellerbescheinigung nur für eine ganz konkrete, von ihnen so beantragte und geprüfte Konstruktion (Bauart) anbieten. Dabei handelt es sich um geschlossene Systeme. Nur dafür gibt es die Bescheinigung. Es muss also die Konstruktion so ausgeführt werden, wie vom Hersteller vorgegeben. Es reicht also nicht, dass nur Produkte dieses einen Herstellers verwendet werden. Sie müssen auch genau für den vom Hersteller vorgesehenen Gebrauch in der von diesem vorgegebenen Art und Weise eingesetzt werden! Das gilt unabhängig davon, ob es sich nun um einen Verwendbarkeitsnachweis nach einem nationalen Verfahren (abz) oder europäischen Verfahren (europäische technische Zulassung ETA = European Technical Approval) handelt. 5. Bedeutung abgelaufener Zulassungen Die Zulassung ist ein Brauchbarkeitsnachweis für nicht geregelte Bauprodukte und wird vom Deutschen Institut für Bautechnik im Auftrag der obersten Bauaufsichtsbehörden der Länder erteilt. Allgemeine bauaufsichtliche Zulassungen werden für solche Bauprodukte und Bauarten im Anwendungsbereich der Landesbauordnungen erteilt, für die es allgemein anerkannte Regeln der Technik, insbesondere DIN-Normen, nicht gibt oder die von diesen wesentlich abweichen. Problematisch ist, dass Allgemeine bauaufsichtliche Zulassungen ausschließlich vom Deutschen Institut für Bautechnik (DIBT) ausgestellt werden. Hierzu werden durch benannte Prüfstellen Prüfungen durchgeführt. Der Prüfauftrag wird in der Regel von einer Herstellerfirma erteilt. Die bauaufsichtlichen Zulassungen sind befristet sie sollen fünf Jahre nicht überschreiten. Hohe Kosten und lange Bearbeitungszeiten haben dazu geführt, dass für viele Produkte am Markt die Prüfzeugnisse ausgelaufen sind, ohne, dass neue Prüfzeugnisse vorlagen. Die obersten Bauaufsichtsbehörden der Länder hatten sich daher bereits (Mitteilung von SenStadt im Rundschreiben II E Nr. 43/2014) darauf verständigt, dass es im Rahmen der Bauaufsicht nur darauf ankommen soll, dass zu Beginn ihrer Verwendung, d. h. Beginn des Einbaus der Bauprodukte oder der Ausführung der Bauarten eine gültige Zulassung vorlag. Der Ablauf der Geltungsdauer eines Verwendbarkeitsnachweises während der Dauer des Einbaus oder der Ausführung soll öffentlich-rechtlich ohne Belang sein. Es stellt sich damit aber die Frage, ob damit auch im Verhältnis der Bauvertragsparteien alles in Ordnung, d. h. vertragsgemäß ist. Dabei sind die ggf. unterschiedlichen Anforderungen nach dem Zivilrecht und dem öffentlichen Recht zu beachten.

9 a) öffentlich-rechtliche Anforderungen: Der Staat (Gesetzgeber und Verwaltung) entscheidet, welche Anforderungen er an Bauten stellen will. Also z. B. was er als Voraussetzung für eine Baugenehmigung verlangt und welche Vorgaben eingehalten sein müssen, damit ein Bauwerk dann auch genutzt werden darf. Eine dieser Anforderungen ist normalerweise, dass in sicherheitsrelevanten Bereichen nur Bauprodukte eingesetzt werden dürfen, die eine entsprechende Zulassung haben. Bauprodukte und Bauarten dürfen nur verwendet werden, wenn bei ihrer Verwendung die baulichen Anlagen bei ordnungsgemäßer Instandhaltung während einer dem Zweck entsprechenden angemessenen Zeitdauer die Anforderungen der jeweiligen Landesbauordnung erfüllen und gebrauchstauglich sind; die von der obersten Bauaufsichtsbehörde durch öffentliche Bekanntmachung als Technische Baubestimmungen eingeführten technischen Regeln sind zu beachten (vgl. 3 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 der Musterbauordnung (MBO)). Da hier aber der Staat die Regeln aufstellt, kann er sie auch ändern. Dies ist mit der Abstimmung der obersten Baubehörden geschehen. Danach wird also auch dann die Nutzung erlaubt werden, wenn bestimmte Zulassungen im Zeitpunkt der Nutzungsaufnahme schon abgelaufen sind. Öffentlich-rechtlich ist damit "alles in Ordnung" und die Bauaufsicht wird nicht mit Änderungsverfügungen oder Nutzungsuntersagungen auf eine Änderung des gebauten Zustandes hinwirken. b) zivilrechtliche Anforderungen Ob eine Baubehörde einen Bau genehmigt, abnimmt und seine Nutzung duldet, sagt aber noch nichts darüber aus, ob dieser in zivilrechtlicher Hinsicht mangelfrei ist (BGH, BauR 2002, 114). Dem Auftraggeber können daher unter Umständen auch dann noch zivilrechtlich Mängelansprüche (Schadenersatz, Nacherfüllung, Minderung) gegen den Werkunternehmer zustehen, wenn öffentlich-rechtlich "alles in Ordnung" ist oder zumindest kein Nachteil droht. Ob die Leistung im zivilrechtlichen Sinn vertragsgemäß und damit mangelfrei ist, bestimmt sich nach dem Vertrag zwischen den Parteien. Darauf kann ein nachträglicher Erlass nur bedingt Einfluss haben. Dass also die Baubehörden vereinbaren, dass sie auch abgelaufene Zulassungen nicht zum Anlass für eine Nutzungsuntersagung nehmen, bedeutet nicht automatisch, dass auch der Auftraggeber abgelaufene Zertifikate akzeptieren muss. Für die Frage, ob eine Leistung mangelhaft oder mangelfrei ist, kommt es im Werkvertragsrecht zivilrechtlich auf den Zeitpunkt der Abnahme an. Das wird in 13 Nr. 1 VOB/B so extra noch einmal klargestellt.

10 Was ein Mangel ist - und damit welche Voraussetzungen im Zeitpunkt der Abnahme erfüllt sein müssen - ergibt sich allein aus dem Mangelbegriff des 633 BGB. Danach muss eine Leistung jedenfalls so sein, dass sie die nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion erfüllt, eine vereinbarte Beschaffenheit aufweist und i. d. R. den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Und daran ändert sich auch nichts, wenn sich die Rechtslage nach Vertragsschluss geändert haben sollte (vgl. OLG Zweibrücken, IBR 2007, 264; Ingenstau/Korbion, 13 Rn. 84). Bekannt ist das Problem aus Änderungen der EnEV und vor allem bei Änderungen der Regeln der Technik. Der Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom VII ZR 184/97, BGHZ 139, 16 = BauR 1998, 872 = NJW 1998, 2814, 2815: diese Rechtsprechung für verallgemeinerungsfähig halten Kniffka/Koeble-Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 12. Teil Rz. 370; Quack/Thode, Abnahme und Gewährleistung beim Bau- und Bauträgervertrag, Rz. 48) hat in einem obiter dictum für den Zeitpunkt, der für die Bestimmung der anerkannten Regeln der Technik maßgeblich ist, im Allgemeinen auf die Abnahme abgestellt. Das Oberlandesgericht Zweibrücken (OLG Zweibrücken, Urteil vom U 12/06, DNotZ 2008, 187 m. Anm. Pause) geht dagegen ausnahmslos vom Zeitpunkt der Abnahme aus, weil der Unternehmer sich ständig über die fortlaufenden anerkannten Regeln der Technik informieren müsse. An dieser Auffassung ist zutreffend, dass der Bauherr regelmäßig die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik zum Zeitpunkt der Abnahme erwartet und auch erwarten darf. Der Unternehmer trägt damit regelmäßig das Risiko, dass sich nach Vertragsschluss die anerkannten Regeln der Technik ändern (Quack/Thode, Abnahme und Gewährleistung beim Bau- und Bauträgervertrag, Rz. 48). Eine Leistung wäre danach jedenfalls dann mangelhaft, wenn sie so beschaffen ist, dass damit die Funktion nicht erreicht wird, weil es keine öffentliche Abnahme gibt, oder eine spätere Nutzungsuntersagung droht. Diese Mangelhaftigkeit kann durch die Verabredung der Baubehörden, auch abgelaufene Zertifikate zu dulden, "geheilt" werden. Handelt es sich bei der bauaufsichtlichen Zulassung um bloße Ordnungsvorschriften (s. Palandt 134 Rn. 8), käme einer derartigen Mangelhaftigkeit wohl auch kein großes Gewicht zu. Nach LG Magdeburg muss das Fehlen der bauaufsichtlichen Zulassung an sich keinen Mangel bedeuten, wenn die Eignung des Produkts nachgewiesen ist (Urteils des LG Magdeburg vom O 497/07). Rechtlich überzeugend ist das nicht. Hierauf sollte sich ein Unternehmer oder Planer auch auf keinen Fall verlassen. Zudem wird häufig in Verträgen mehr vereinbart, als eine bloße Funktionsfähigkeit. So finden sich in vielen Verträgen Klauseln, welche den Auftragnehmer verpflichten, nur zugelassene Bauprodukte zu verwenden. Diese müssen dann auch im Zeitpunkt der Abnahme noch zugelassen sein. Das selbst dann, wenn das öffentlich-rechtlich nicht mehr gefordert ist (OLG Celle BauR 2008, 1637). Das OLG Köln (IBR 2003, 615, so auch Ing./Korb, 13 Rn. 79) hat eine Leistung auch dann als mangelhaft bewertet, obwohl dadurch selbst kein Schaden eingetreten ist.

11 Selbst wenn die Verwendung zugelassener Bauprodukte nicht ausdrücklich vertraglich festgeschrieben ist, wird zumindest konkludent vereinbart sein, dass die Bauleistung nach den jeweils maßgeblichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften erbracht wurde (Ingenstau/Korbion, 13 Rn. 75). Denn das wird die durchschnittliche und übliche Beschaffenheit sein. Nach meinem Verständnis ist sie das nicht, wenn die Zulassungen abgelaufen sind. Dabei kommt es dann nicht darauf an, ob dem Auftraggeber dadurch ein Nachteil entsteht. Eine von der Mängelhaftung zu unterscheidende Frage ist, ob der Unternehmer für die Änderung der Bauleistung infolge der Änderung der anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme eine Mehrvergütung verlangen kann. Gleiches gilt, wenn er selbst die Verzögerung des Baus und damit den Ablauf der Prüfzeugnisse zu vertreten hat. Handlungsempfehlung Schreibt ein Planer daher ein Produkt aus, dessen Verwendbarkeitsnachweis vor der zu erwartenden Fertigstellung ablaufen könnte oder will ein Auftragnehmer ein derartiges Produkt verwenden, muss er klar darauf hinweisen, dass die Prüfzeugnisse nur noch bis zu einem bestimmten Zeitpunkt gültig sind und eine Verlängerung nicht gesichert ist. Das gilt selbst dann, wenn der Bauherr das Produkt vorgegeben hat. Dieser Hinweis muss vor Vertragsschluss erfolgen. Was aber macht ein Handwerker, der aus Versehen einen Vertrag über den Einbau eines nicht (mehr) zugelassenen Produkts unterschrieben hat? Hier hat er zunächst Bedenken gegen die Ausführung anzumelden und wenn eine Funktionstauglichkeit nicht mit Sicherheit gewährleistet ist die Ausführung der Leistung zu verweigern. Das Anordnungsrecht des AG nach 4 Abs. 1 VOB/B greift hier nicht. Verlangt der Auftraggeber eine Ausführung, die zu einer Gefährdung von Leib und Leben führen kann, hat der Auftragnehmer nicht nur eine Pflicht zur Leistungsverweigerung, er hat auch ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund. 6. Der Preis sagt nichts über den Leistungsumfang Der vereinbarte Preis ist für die Beantwortung der Frage, welcher Leistungsumfang bzw. welche Qualität vertraglich geschuldet wird, unerheblich. Dass eine bestimmte Leistung zu dem vereinbarten Preis in der erforderlichen Qualität auf dem Markt nicht zu bekommen ist, ist das Problem des Auftragnehmers, der diesen Auftrag zu diesem Preis angenommen hat. Dies gilt für Bau- und Planungsleistungen. 7. Brandschutzleistungen - Grundleistungen nach HOAI? Ob und wenn ja welche Brandschutzplanungsleistungen Grundleistungen nach der HOAI sind, ist streitig. Während Quack/Seifert (BauR 2011, 915 ff) argumentieren, dass spezielle Brandschutzplanungen keine Grundleistungen seien, vertritt Rohrmüller (BauR 2011, 1078 ff) das Gegenteil.

12 Der BGH hat noch zur HOAI 1996 entschieden, dass regelmäßig Grundleistungen vorliegen, allerdings Fälle denkbar sind, in denen für die Brandschutzplanung eine besondere Qualifikation oder eine Nachweisberechtigung erforderlich ist, die keinem Leistungsbild der HOAI zugeordnet werden kann. Welche Fälle das sein könnten, hat der BGH offengelassen und darauf hingewiesen, dass der Brandschutz grundsätzlich für die Erbringung einer genehmigungsfähigen Leistung erforderlich ist. Das heißt aber nicht, dass alles, was geschuldet ist, bereits von der Vergütung für Grundleistungen nach HOAI umfasst ist. 1. Zu den vom Preisrecht der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure erfassten Grundleistungen der konstruktiven Gebäudeplanung gehören auch Leistungen der Brandschutzplanung. 2. Im Zusammenhang mit dieser Planung in Auftrag gegebene Besondere Leistungen des Brandschutzes sind nicht zu vergüten, wenn eine schriftliche Honorarvereinbarung nicht getroffen worden ist. 3. Offen bleibt, ob und unter welchen Voraussetzungen im Allgemeinen eine Qualifizierung von Leistungen des Brandschutzes auch als isolierte Besondere Leistungen möglich ist, BGH, Urteil vom VII ZR 128/11. Brandschutzplanungsleistungen können je nach Einzelfall Grundleistungen oder Besondere bzw. Zusätzliche Leistungen sein. Nach Schweer sollen Grundleistungen dann vorliegen, wenn eine Planung das Regelbrandschutzkonzept nach der jeweils einschlägigen Bauordnung anwendet. Besondere oder Zusätzliche Leistungen sollen hingegen vorliegen, wenn wegen individueller Erfordernisse vom Regelbrandschutzkonzept nach der jeweils einschlägigen Bauordnung abgewichen werden muss. Das kann sowohl bei Regelbauten als auch bei Sonderbauten oder bei speziellen Wünschen des Auftraggebers der Fall sein. Darauf kommt es für die Leistungspflicht des Planers aber auch gar nicht an. Die Vergütungsfähigkeit nach HOAI als Grund-, Besondere oder Zusätzliche Leistung sagt nämlich nichts darüber aus, ob diese Leistungen auch geschuldet sind. Denn die HOAI ist lediglich eine Honorarordnung. Sich der Leistungspflicht über das Honorarrecht zu nähern, ist daher (trotz der Teilleistungsrechtsprechung des BGH) nicht der richtige Ansatz. Leistungspflichten von Architekten und Ingenieuren sind vielmehr vorrangig anhand des Vertrags zu bestimmen. Erst nachrangig kommt es auf die übliche Beschaffenheit der Planungsleistung an (BGB 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2), wie sie sich auch in den Leistungsbildern der HOAI widerspiegelt. Danach muss der Architekt dafür sorgen, dass ein mangelfreies Werk entsteht. Der Architekt muss dabei den Blick für das Ganze haben.

13 Der Architekt muss prüfen, ob und wie die Möglichkeiten der Statik mit den Wünschen des Auftraggebers und den Brandschutzvorschriften kompatibel gemacht werden können, nicht aber der Tragwerksplaner, OLG Celle, Urteil vom U 126/11. Abzustellen ist dabei zunächst auf das normale Standardwissen eines Fachmannes in seinem jeweiligen Bereich. Dieses kann der Bauherr erwarten und das muss der Planer einsetzen. Wird dieses Standartwissen im Bereich des Brandschutzes nicht erreicht, ist es Sache des Planers/Bauleiters, sich das fehlende Standartwissen selbst zu beschaffen. Im Bereich des Brandschutzes gehen die Anforderungen an das fachliche Wissen ab einer bestimmten Komplexität des Bauwerks aber über das Standardwissen eines normalen Architekten und der normalen Fachfirma hinaus. In diesem Fall verlangt die Rechtsprechung von dem Architekten, dass er seinen Bauherrn hierüber informiert und auf die Einschaltung eines Sonderfachmanns mit der notwendigen Fachkunde drängt. 8. Exkurs: Die Haftung des Planers - Grundprinzipien Wird wegen eines Mangels bei einem Bauwerk ein Schadensersatzanspruch geltend gemacht, kommen für diesen regelmäßig mehrere Verantwortliche in Betracht. Im Regelfall sind dies der Planer, der Bauüberwacher und das ausführende Unternehmen. Durch die Einschaltung von Sonderfachleuten und arbeitsteilige Ausführung kann die Zahl der Beteiligten weiter steigen. Gerade bei Mängeln im Bereich des Brandschutzes werden die Beteiligten versuchen, die Verantwortlichkeit für einen Schaden unter Verweis auf die angeblich höhere Kompetenz dem jeweils anderen zuzuschieben. Die juristische Diskussion kreist hierbei in vielen Varianten um folgende Grundprinzipien: 1. Der Architekt schuldet dem Bauherrn eine Planung, die das Entstehenlassen eines dauerhaft genehmigungsfähigen Werkes ermöglicht. Der Architekt schuldet eine Entwurfs- und Ausführungsplanung, die die Anforderungen des Brandschutzes berücksichtigt. Ein Planungsfehler liegt vor, wenn die Planung die nicht fern liegende Gefahr unzulässiger Ausführung in sich birgt. Der Architekt muss bei der Auswahl der Baustoffe und ihrer Beschreibung den sichersten Weg wählen. Wenn danach mehrere Möglichkeiten der Ausführung denkbar sind, muss er die zulässige festlegen. Auf eine Zulassung im Einzelfall darf nicht vertraut werden. OLG Frankfurt, Urteil vom U 118/07

14 2. Für eine mangelhafte Planung gibt es nicht das volle Honorar. Hat sich die mangelhafte Planung bereits im Bauwerk in einem Schaden verkörpert, schuldet der Planer Schadenersatz. Eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung gegenüber dem Planer ist daher i.d.r. entbehrlich. 3. Das ausführende Unternehmen hat Anspruch darauf, dass ihm vom Bauherrn für die Ausführung geeignete Pläne übergeben werden. Weisen diese Pläne einen Fehler auf, der zu einem Schaden im Bauwerk führt, muss sich der Auftraggeber dies im Verhältnis zum bauausführenden Unternehmen als Mitverschulden nach 254 BGB anspruchsmindernd anrechnen lassen. 4. Dem Auftraggeber gegenüber ist der mit der Bauüberwachung beauftragte Planer schließlich dafür verantwortlich, dass der Bauunternehmer die Planung richtig umsetzt. Je komplizierter dabei die Planung, desto schadensträchtiger die konkrete Leistung und je bedeutender die Leistung für das Gesamtbauwerk, je größer ist hier die Überwachungsverpflichtung für den Bauüberwacher gegenüber dem Bauherrn. 5. Setzt ein Bauherr Fachbauleiter ein, bleibt der Architekt in der Verpflichtung, deren Leistung zu koordinieren und zu überprüfen, ob diese ihrer Überwachungspflicht nachkommen. 6. Für die handwerklichen Mängel selbst haften natürlich auch die ausführenden Handwerker. Diese können sich auch nicht darauf berufen, dass ihr handwerklichen Fehler vom bauüberwachenden Architekten oder Fachingenieur übersehen wurden. Denn diese schulden ihre Überwachungstätigkeit nur gegenüber ihrem Bauherrn, nicht gegenüber dem ausführenden Unternehmen. Nimmt der Bauherr daher Bauüberwacher und Bauhandwerker gesamtschuldnerisch in Anspruch, haften im Innenverhältnis die ausführenden Handwerker für den Schaden allein. 9. Exkurs: Risiken bei funktionaler Ausschreibung Zu den wesentlichen Elementen eines Vertrages gehört die Beschreibung von Leistung und Gegenleistung. Es ist allerdings nicht erforderlich, dass diese Leistung in allen ihren Facetten genau beschrieben wird. Eine Leistung ist daher auch dann hinreichend genau beschrieben, wenn die Beteiligten aufgrund ihrer fachlichen Kenntnisse wissen, was mit der jeweiligen Ausschreibungsposition gemeint ist. Dass dabei aus Sicht des Auftraggebers vermeintlich eindeutige Leistungsbeschreibungen vom Auftragnehmer in einem ganz anderen Sinn verstanden sein wollen, ist aber immer wieder Anlass für Diskussionen zwischen den Vertragsparteien über Nachträge.

15 Eine Leistung kann auch dadurch hinreichend genau beschrieben werden, dass lediglich die geschuldete Funktion ausgeschrieben und damit Vertragsbestandteil wird. Eine derartige funktionale Ausschreibung kann sich auf einzelne Leistungspositionen beschränken, aber auch die gesamte Bauleistung umfassen. Auch bei öffentlichen Ausschreibungen ist es zulässig, dem Bieter bestimmte Planungsleistungen zu übertragen. Die vergaberechtliche Vorgabe, dass eine Leistung erschöpfend auszuschreiben ist und dem Bieter kein unkalkulierbares Risiko auferlegt werden soll, steht dem nicht entgegen. Nach Abgabe des Angebotes kann sich ein Bieter hierauf ohnehin nicht mehr berufen. Der Grund für eine funktionale oder teilfunktionale Ausschreibung kann darin liegen, dass es dem Bauherrn gar nicht auf ein bestimmtes Produkt oder eine bestimmte Art der Ausführung ankommt, solange die Funktionalität gesichert ist. In diesem Fall soll dann dem Auftragnehmer die Möglichkeit eröffnet werden, durch Auswahl eines günstigen Produktes oder eine geschickte Konstruktion einen entsprechend günstigen Preis anzubieten. Ein weiterer Grund für eine funktionale Ausschreibung von Leistungspositionen kann darin liegen, dass der Auftraggeber bzw. der die Ausschreibung vorbereitende Planer nicht die Zeit oder das Wissen hat, die entsprechende Leistung im Vorfeld selbst zu planen und dann entsprechend konkret auszuschreiben. Bedenken sollten der funktional ausschreibende Auftraggeber und sein ihn hierbei unterstützender Planer dabei aber folgendes: Der Planer schuldet seinem Bauherrn das Entstehenlassen eines mangelfreien Werkes. Dafür muss er prüfen, ob das, was da gebaut wird, hierfür geeignet ist. Spätestens bei Prüfung der Werk- und Montageplanung des Auftragnehmers, bei deren Integration in den Gesamtbauablauf und bei der Überwachung ihrer Ausführung muss ein Planer überprüfen, ob das, was ihm dort vorgelegt wird bzw. vor seinen Augen entsteht, tauglich ist. Statt lediglich zu vergleichen, ob das nun der von ihm vorgegebenen Planung entspricht, muss sich der Planer nun in eine fremde Planung einarbeiten und sich mit ihm ggf. unbekannten Produkten auseinandersetzen. Er muss sich dabei dann selbst die notwendigen Informationen beschaffen, um zu prüfen, ob die vom Auftragnehmer erstellte Planung und die von ihm vorgelegten Produkte zur Herbeiführung des Erfolges mangelfreies Werk geeignet sind. In vielen Fällen wird durch eine funktionale Ausschreibung für den Planer daher lediglich der im Rahmen der Ausschreibung ersparte Aufwand in die Phase der Bauüberwachung verlagert werden. Erachtet der Planer sodann ein vom Auftragnehmer vorgesehenes Produkt oder eine bestimmte Art der Konstruktion für ungeeignet, muss er seinen Bauherrn dann überzeugen, dies nicht zuzulassen. Erfahrungsgemäß wird sich ein Bauherr hier mit Anweisungen gegenüber dem ausführenden Unternehmen nach Möglichkeit zurückhalten. Denn jede Anordnung des Auftraggebers wird hier vom bauausführenden Unternehmen zum Anlass für einen Nachtrag genommen werden.

16 Zusätzlich verkompliziert wird die Situation, wenn die Leistungen für Ausschreibung und Bauüberwachung nicht von dem gleichen Planer erbracht werden. Der bauüberwachende Planer hat grundsätzlich gegenüber seinem Auftraggeber einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber eine mangelfreie Ausführungsplanung zur Verfügung stellt. Zwar muss der Bauüberwacher diese im Rahmen der Umsetzung wie auch das ausführende Unternehmen auf ihre Mangelfreiheit überprüfen. Fehler in der Ausführungsplanung muss sich der Bauherr/ Auftraggeber aber im Rahmen des Mitverschuldens gem. 254 BGB anspruchsmindernd entgegenhalten lassen, wenn er den Bauüberwacher oder das ausführende Unternehmen wegen eines aus der Planung resultierenden Mangels in Anspruch nehmen will. Das gilt im Verhältnis zum Bauüberwacher auch, wenn es aufgrund der funktionalen Ausschreibung gar keine Ausführungsplanung des Architekten gibt. Ein Bauherr, der hier durch funktionale Ausschreibung gänzlich die Kosten für einen Architekten/Fachingenieur im Rahmen der Ausführungsplanung einspart, verliert mit dem Architekten/Fachingenieur den erfahrungsgemäß solventesten weil haftpflichtversicherten Anspruchsgegner. Gibt es jetzt keine Ausführungsplanung, weil der Bauherr die Leistung funktional ausgeschrieben hat, wird der Überwachungsaufwand für einen nur bauüberwachenden Planer zudem besonders hoch sein. Hier muss sich jeder Planer dann gewissenhaft fragen, ob er über die notwendigen fachlichen Kenntnisse verfügt, die Einhaltung des Brandschutzes effektiv überwachen zu können. Andernfalls muss er hier gegenüber dem Bauherrn auf die Einschaltung eines Sonderfachmanns für den Brandschutz drängen. Jedenfalls bei komplexeren Sonderbauten wird die Einhaltung der brandschutzrechtlichen Bestimmungen nicht mehr zum Standardwissen des normalen Bauüberwachers gehören. 10. Planungsvorgabe des Bauherrn: bitte nicht so aufwendig Grundsätzlich kann ein Bauherr mit seinem Planer vereinbaren, dass dieser eine Ausführung plant, welche hinter den anerkannten Regeln der Technik zurückbleibt. Das kann sich auf die Art der Planung, die Qualität der Ausführung oder das zum Einsatz kommende Material beziehen. Sollte es hierüber später aber zu einem Streit zwischen Planer und Auftraggeber kommen, ist es der Planer, welcher beweisen muss, dass er den Auftraggeber ausdrücklich, ausführlich und verständlich über diese Abweichung von den Regeln der Technik und die hieraus resultierenden Konsequenzen informiert hat und der Bauherr trotz dieser ordnungsgemäßen und umfassenden Information die konkrete Ausführung gewünscht hat. Der Planer muss hierbei dann auch beweisen, dass der Auftraggeber seine Bedenkenhinweise technisch und in ihrer Tragweite verstanden hat. Dies ist grundsätzlich mit erheblichen Haftungsrisiken für den Planer verbunden. Im sicherheitsrelevanten Bereich wie dem Brandschutz ist ein Zurückgehen hinter die anerkannten Regeln der Technik praktisch ausgeschlossen. Denn hier sind Rechtsgüter betroffen, in deren Gefährdung der Auftraggeber nicht einwilligen kann.

17 11. Prüfungs- u. Hinweispflicht des Bauunternehmers 4 Abs. 3 VOB/B Hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung (auch wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren), gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer, so hat er sie dem Auftraggeber unverzüglich - möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - schriftlich mitzuteilen. Es nützt auch nichts, vor einer nicht fachgerechten Ausführung die Augen zu verschließen. Hat ein Auftragnehmer die Anordnung des Auftraggebers hinsichtlich der vorgesehenen Art der Ausführung, die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder die Vorleistungen anderer Unternehmer überhaupt nicht geprüft, obwohl er es nach 4 Abs. 3 VOB/B hätte tun müssen und führt dies zu einem Mangel der Leistung, ist er schon deswegen verantwortlich, ohne dass es darauf ankommt, dass er auch noch die Mitteilung unterlassen hat. Schafft ein Auftragnehmer nicht die organisatorischen Voraussetzungen, um seine Prüfpflicht zu erfüllen, kann er sich wegen dieses Organisationsverschuldens später auch nicht auf den Ablauf der vertraglichen Gewährleistung berufen. Hier kann der Haftungszeitraum bis zu 30 Jahre betragen ( 199 Abs. 2 u. 3 BGB). 1. Das Vorhandensein schwerer brandschutztechnischer Mängel ist noch kein Indiz für das Vorliegen eines Organisationsverschuldens. 2. Dem Unternehmer kann es grundsätzlich nicht als ein der Arglist gleichstehendes Verhalten zur Last gelegt werden, wenn er die Überwachung des Herstellungsprozesses und die Überprüfung des Werks auf Mangelfreiheit vor der Abnahme auf ein sorgfältig ausgesuchtes, fachkundiges Ingenieurbüro überträgt und auf eine ausreichende Bauüberwachung sowie eine ordnungsgemäße Endkontrolle durch dieses vertraut. OLG Hamburg, Urteil vom U 163/09 Hat er geprüft, jedoch keine Bedenken gehabt, obwohl er sie hätte haben müssen, bleibt er gleichwohl wegen unterlassener Mitteilung verantwortlich. Nach Auffassung des OLG Düsseldorf (BauR 2001, 638) genügt ein Generalunternehmer nicht seiner Pflicht, dem Auftraggeber Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung anzuzeigen, wenn er Bedenken seines Nachunternehmers lediglich weiterreicht, ohne sich mit diesen auseinanderzusetzen und sie sich zu eigen zu machen.

18 Die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Bedenkenanzeige nach 4 Abs. 3 VOB/B sind hoch. Sie muss inhaltlich richtig sowie erschöpfend sein, damit der Auftraggeber klar sieht, worum es sich handelt und er dadurch in eine ordnungsgemäße Prüfung eintreten bzw. diese veranlassen kann. Dem Auftraggeber muss aus der Bedenkenanzeige insbesondere die Tragweite ihrer Nichtbefolgung klar werden. Der bloße Hinweis, die vorgesehene Art der Ausführung sei nicht in Ordnung, genügt nicht. Schließlich muss der Auftragnehmer sicher gehen, dass seine Bedenken auch wahrgenommen wurden. Wenn das für ihn nicht erkennbar wird, muss er erneut insistieren. 12. Ausführungspflicht trotz Bedenken gegen den Brandschutz? Fall: Um Kostensteigerungen an anderer Stelle zu kompensieren, ordnet der Bauherr die Ausführung einer preiswerteren, aber nicht den Regeln der Technik entsprechenden Ausführungsvariante an. 4 Abs. 1 Nr. 4 VOB/B Hält der Auftragnehmer die Anordnungen des Auftraggebers für unberechtigt oder unzweckmäßig, so hat er seine Bedenken geltend zu machen, die Anordnungen jedoch auf Verlangen auszuführen, wenn nicht gesetzliche oder behördliche Bestimmungen entgegenstehen. Ein Auftragnehmer braucht der Anordnung des Auftraggebers dann nicht nachzukommen, wenn diese gegen gesetzliche oder behördliche Bestimmungen verstößt. Darunter sind alle Gesetze, Verordnungen, Erlasse usw. öffentlich-rechtlicher Art zu verstehen, die Einfluss auf die Durchführung des Bauvorhabens haben. Zu denken ist hier auch an den 319 StGB, der einen Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik unter Strafe stellt, soweit hieraus eine Gefährdung für Leib und Leben resultiert. Wegen der Bedeutung des Brandschutzes wird für alle Vorgaben in diesem Bereich nicht nur von einem Verweigerungsrecht, sondern vielmehr von einer Verweigerungspflicht auszugehen sein. Der Brandschutz steht nicht zur Disposition des Auftraggebers. Gegen den Brandschutz verstoßende Anordnungen des Auftraggebers sind daher nach 134 BGB nichtig. Die Folge ist, dass sich der Auftragnehmer Dritten gegenüber nicht auf derartige Anordnungen berufen kann. In diesen Fällen ist es daher nicht mit einer Bedenkenanmeldung getan. Hier muss die Ausführung der Leistung vielmehr verweigert werden.

19 13. Über das notwendige hinausgehende Anforderungen Nach 633 Abs. 2 BGB ist ein Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Nur wenn eine solche Beschaffenheit nicht vereinbart ist, kommt es darauf an, ob das Werk für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung geeignet ist und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und vom Besteller erwartet werden kann. Besondere Vorsicht ist bei längeren Vertragsketten geboten. Hier muss jeder Auftragnehmer, der die Leistung seinerseits weitergibt, darauf achten, seinem Auftragnehmer alle ihn selbst treffenden Leistungsverpflichtungen vollständig weiterzugeben. Soweit es sich dabei um die Beschreibung der Leistung handelt, ist dies auch AGB-rechtlich unproblematisch. Umgekehrt bedeutet dies für jeden Auftragnehmer, dass er sich vor Unterzeichnung des Vertrages die vollständigen Vertragsunterlagen beschafft und sich über deren Inhalt informiert. Wird ein im Rahmen der Leistungskette vereinbartes Leistungsmerkmal nicht erfüllt, ist die Leistung andernfalls mangelhaft. Eine derartige, über den üblichen Anforderungen liegende Beschaffenheit kann dabei gerade im Bereich des Brandschutzes auch vom öffentlichen Auftraggeber im Rahmen der Ausschreibung verlangt werden. Außerhalb des öffentlich-rechtlichen Vergabeverfahrens ist ein Auftraggeber erst recht nicht gehindert, ein bestimmtes Produkt zu fordern bzw. hierfür weitergehende Leistungsmerkmale festzulegen. Erfüllt das eingesetzte Produkt diese dann nicht, ist die Leistung mangelhaft. 14. Ausschreibung bestimmter Bauprodukte - EU-Rechtswidrigkeit von Ausschreibungen? Diskutiert wird, ob die deutsche Praxis, wonach auch an Bauprodukte, die das CE-Kennzeichen tragen, weitergehende nationale Anforderungen (allg. bauaufsichtliche Zulassung, Ü-Zeichen) gestellt werden können, gegen EU-rechtliche Vorgaben verstößt (s.o.). Denn durch entsprechende Anforderungen könnte der Marktzugang unzulässig erschwert werden. Das VG Gelsenkirchen (ibr 2013, 238) und die EU-Kommission erachten vor diesem Hintergrund die Zulassungspraxis des DIBt für rechtswidrig. Das DIBt sei nicht berechtigt, an harmonisiere Bauprodukte zusätzliche nationale Anforderungen zu stellen (EUGH, Urt. V , C 100/13). Die Entscheidung des EuGH, Urteil vom , AZ C-100/13, stützt diese Sicht (s.o. II 3.) Hierauf können sich aber weder Planer noch Bieter verlassen. Gerade im Bereich des Brandschutzes sind nach Auffassung vieler Fachleute in harmonisierten technischen Normen die sicherheitsrelevanten Grundanforderungen noch ungenügend ausgestaltet. Schreibt daher ein öffentlicher Auftraggeber im Bereich des Brandschutzes Leistungen unter Verweisung auf deutsche Normen oder die allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassungen aus,

20 darf dies nicht im Vertrauen auf einen vermeintlichen Verstoß gegen EU-Recht (hier insbesondere die zum vollständig in Kraft getretene Bauproduktenverordnung (EU- BauPV)) ignoriert werden. Andernfalls ist mit einem Ausschluss des Angebots aus dem öffentlichen Vergabeverfahren zu rechnen. Wenn Bieter mit einem anderen Produkt an der Ausschreibung teilnehmen wollen, bleibt nur die Möglichkeit, im Vorfeld, d.h. unverzüglich nach Bekanntgabe der Ausschreibungsbedingungen den vermeintlichen Verstoß gegen EU-Normen in qualifizierter Form nach 127 GWB zu rügen. Nach Abschluss des Vergabeverfahrens kann sich der Unternehmer nicht mehr darauf berufen, dass das ausgeschriebene Produkt gar nicht hätte gefordert werden dürfen. Liefert er dann etwas anderes, ist seine Leistung mangelhaft! 14. Umfang der Überwachungspflicht Die Prüfungs- und Überwachungspflichten für den Bauleiter der ausführenden Firma und den bauüberwachenden Planer hängen davon ab, wie anspruchsvoll und risikobehaftet die auszuführende Tätigkeit ist. Handwerkliche Selbstverständlichkeiten bedürfen daher in ungleich geringerem Maße einer fachkundigen Überwachung, als die Ausführung komplizierter Leistungen. Für den Bereich des Brandschutzes gilt dies wegen des hohen Schutzgutes aber nur eingeschränkt. Daher müssen auch handwerklich einfache Tätigkeiten sorgfältig überwacht werden, wenn hier ein Ausführungsmangel zu einem Schaden für Leben und Gesundheit führen kann. Der mit der Objektüberwachung beauftragte Architekt hat gesteigerte Überwachungspflichten im Bereich der Trittschalldämmung und des Brandschutzes. KG, Urteil vom U 267/03; BGH, Beschluss vom VII ZR 39/05 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen) Eine stichprobenhafte Überprüfung wird hier jedenfalls dann nicht ausreichen, wenn die entsprechenden Leistungen später durch andere Arbeiten verdeckt werden. Zu denken ist hier bspw. an die Dichtheit von Brandschutz und Promat-Verkleidungen oder die Funktion von Brandschutzklappen. Die Anforderungen an die Bauüberwachung steigen zudem mit abnehmender Qualifikation der eingesetzten Firmen. Wer als Bauüberwacher weiß, dass der Bauherr aus Kostengründen eine Gurkentruppe beauftragt hat oder die Firma bereits Mängel produziert oder sich in anderer Weise als unzuverlässig erwiesen hat, muss diese besonders sorgfältig überwachen. Das Gleiche gilt übrigens für Eigenleistungen des Bauherrn, soweit dieser nicht selbst vom Fach ist. Das Argument selbst schuld, wer keinen Fachmann bezahlen will, zählt nicht! Ebenso bestehen dann gesteigerte Überwachungspflichten, wenn der Bauherr keinen Sonderfachmann hinzuzieht, sei es für die Planung, sei es für die Bauüberwachung.