Erster Zwischenbericht der Staatsräte AG zur Neuausschreibung der Konzessionsverträge Mai

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1 Freie Hansestadt Bremen Der Senator für Wirtschaft und Häfen Der Senator für Umwelt, Bau, Verkehr und Europa Die Senatorin für Finanzen Senatskanzlei Erster Zwischenbericht der Staatsräte AG zur Neuausschreibung der Konzessionsverträge - 2. Mai

2 Gliederung 1 Zusammenfassung Einleitung Ausgangslage Konzessionsvertrag und Konzessionseinnahmen Netzbetreiber in Bremen - swb Netze Erzeugung und Vertrieb in Bremen Konsortial- und Kooperationsvereinbarung mit EWE Partnerschaft für den Klimaschutz mit der swb AG Rechtliche Rahmenbedingungen Wegenutzungsrechte für Strom- und Gasleitungen Vergabeverfahren Regelungsgegenstände des Konzessionsvertrages Wegenutzungsrechte für Wasserleitungen und Wärmeleitungen Gesetz zur Gewährung von Konsolidierungshilfen (Schuldenbremse) Vorgehen und Erfahrungen in vergleichbaren Städten und Gemeinden Ausgangssituationen in deutschen Großstädten Rekommunalisierungen Beispiele und Gründe Wegerechtsvergabe Beispiele für Auswahlkriterien Handlungsoptionen der Stadt Bremen Strom- und Gasnetz Gestaltungsmöglichkeiten Grundsätzliche Prüfnotwendigkeiten Konkrete Handlungsoptionen / Geschäftsmodelle mit kommunaler Beteiligung Wasser- und Fernwärmenetze Absprache des Verfahrens mit Bremerhaven Empfehlung zum weiteren Vorgehen Vorbereitung der Vergabeverfahren Vorbereitung der Entscheidung zur Rekommunalisierung Vergabe von Beratungsaufträgen Zeitplan Anlagen: Zeitplan, Städteübersicht Strom-, Gas-, Wasser- und Fernwärmenetzbetreiber, Matrix 2

3 1 Zusammenfassung 1.1 Ausgangslage Gemäß Senatsbeschluss vom 20. Dezember 2010 enthält der vorliegende Zwischenbericht die Grundlagen für die Entscheidung über das weitere Vorgehen im Zusammenhang mit der Neuausschreibung der Konzessionsverträge. Der Konzessionsvertrag vom 22. Dezember 1994 mit der swb AG für die Strom-, Erdgas-, Wasser- und Fernwärmenetze in der Stadt Bremen läuft Ende 2014 aus. Alle Netze werden in der Stadt Bremen von der Tochtergesellschaft swb Netze GmbH & Co KG betrieben. Als Gegenleistung für die Nutzung der Verkehrswege hat die Stadt Bremen in den Jahren 2006 bis 2010 Konzessionsabgaben in Höhe von durchschnittlich rd. 38 Mio. pro Jahr von der swb AG erhalten. Hiervon entfallen etwa 67 % auf das Stromnetz, 6 % auf das Gasnetz, 25 % auf das Wassernetz und 2 % auf die Fernwärmenetze. 1.2 Rechtliche Rahmenbedingungen Da sich seit Mitte der 90er Jahre die rechtlichen Rahmenbedingungen für Strom und Gas grundlegend verändert haben, beinhalten die neu abzuschließenden Konzessionsverträge nur noch Wegenutzungsrechte und nicht mehr bspw. den zwischenzeitlich liberalisierten Energievertrieb. Im Bericht werden schwerpunktmäßig Strom- und Gasnetze behandelt. Für die Wasser- und Wärmeversorgung gilt nicht der strenge Regulierungsrahmen des Energiewirtschaftsrechts und es gibt hinsichtlich Neuvergabe und Befristung von Konzessionsverträgen abweichende bzw. geringere rechtliche Anforderungen. Für die Vergabe der Wegenutzungsrechte für Strom- und Gasnetze ist nach dem Energiewirtschaftsgesetz ein transparentes und diskriminierungsfreies Vergabeverfahren durchzuführen. Auch aus dem Kartell- und Vergaberecht ergeben sich Mindestanforderungen. Es wird empfohlen ein zweistufiges Verfahren mit einer Interessenbekundung im ersten Schritt und der Vergabe im zweiten Schritt unter den teilnehmenden Interessenten durchzuführen. Die Bekanntmachung der Neuvergabe der Wegenutzungsrechte für Strom- und Gasnetze hat für Bremen bis zum 31. Dezember 2012 zu erfolgen. Dies gilt auch, wenn die Kommune beabsichtigt, die Wegenutzungsrechte an ein eigenes Unternehmen oder ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen mit kommunaler Beteiligung, zu vergeben. Im Zusammenhang mit der Vergabe an kommunal beeinflusste Unternehmen gibt es unterschiedliche Positionen: Lt. Verband Kommunaler Unternehmen und Deutschem Städtetag ist die Festlegung der Auswahlkriterien für die Vergabe der Wegenutzungsrechte und die Entscheidung darüber, ob die Kommune den Netzbetrieb selbst oder mittels eines Dritten wahrnehmen wolle, Ausfluss des Rechts auf kommunale Selbstverwaltung. Hingegen vertreten das Bundeskartellamt und die Bundesnetzagentur die Auffassung, dass ein kommunal beeinflusstes Unternehmen sich den gleichen Bedingungen unterwerfen muss wie andere Bewerber. 3

4 Die Durchführung des Vergabeverfahrens sollte auf jeden Fall durch einen externen Beratungsprozess begleitet werden. In diesem kann u.a. die Bestimmung geeigneter Auswahlkriterien erfolgen und eine Bewertung von Spezialfällen, bspw. falls die Kommune die Wegenutzungsrechte an einen Eigenbetrieb vergeben möchte. Die Option einer Rekommunalisierung von Aktivitäten im Strom- und Gasnetzbereich ist zeitlich an die Neuvergabe der Konzessionen gebunden. Überlegungen zu Rekommunalisierungen stehen üblicherweise nicht nur in Verbindung mit der Übernahme von Versorgungsnetzen durch eine Kommune sondern oft im Zusammenhang mit dem Auf- und Ausbau von Stadtwerken, also einem weitergehenden öffentlichen Engagement in der Energieerzeugung, im Energievertrieb und dem Angebot zusätzlicher Dienstleistungen. Ein kommunales Engagement im Bereich der Energieerzeugung oder des Energievertriebs wäre auch unabhängig von der Konzessionsvergabe möglich. 1.3 Vorgehen und Erfahrungen in vergleichbaren Städten und Gemeinden Unter den vergleichbaren Großstädten mit über Einwohnern sind Rekommunalisierungsüberlegungen in Berlin, Hamburg und Stuttgart bekannt. Die dortigen Energienetze sind dadurch gekennzeichnet, dass der Betrieb in der Hand größerer Konzerne liegt (EnBW, Vattenfall). In keiner der Städte ist bislang eine finale Entscheidung gefallen. Als Motive für Rekommunalisierungen in kleineren Städten und im ländlichen Raum werden oft wirtschaftliche Vorteile, operative Verbesserungen, Stärkung eigener Stadtwerke, Unzufriedenheit mit Großkonzernen und mangelnde regionale Verankerung der Netzbetreiber genannt. Dabei spielen die Potenziale, die durch eine Zusammenführung der häufig getrennten Netzsparten zu erreichen sind, im Zuge der Rekommunalisierung eine wesentliche Rolle. 1.4 Handlungsoptionen der Stadt Bremen Grundsätzlich lassen sich zwei Handlungsoptionen für die Konzessionsvergabe unterscheiden: o Eine Vergabe an private Dritte (bisheriger oder neuer Konzessionär) oder o eine Vergabe an eine Gesellschaft unter kommunalem Einfluss (einschließlich vollständige Beteiligung oder Eigenbetrieb). Umfang und Rechtsform der kommunalen Beteiligung können variieren. Dabei kann mit der Beteiligung an einer Netzbetreibergesellschaft unter Einbeziehung strategischer Partner ebenso wie durch eine etwaige Beteiligung an einem Netzeigentümer das wirtschaftliche und unternehmerische Risiko begrenzt werden. Die Netze an sich können entweder durch den Konzessionsinhaber selbst betrieben oder an ein (Energieversorgungs-)Unternehmen verpachtet werden. Im Rahmen von Beteiligungsmodellen könnten sich durch die Möglichkeit der Bildung von steuerlichen Querverbünden betriebswirtschaftlich positive Effekte dadurch ergeben, dass etwaige Gewinne von Versorgungsunternehmen durch die Zusammenfassung mit den Verlusten des ÖPNV ganz oder teilweise ertragssteuerfrei gestellt werden. Die entsprechenden Rahmenbedingungen und Gestaltungsmöglichkeiten sind im weiteren Prozess zu analysieren. 4

5 Für die Entscheidung, ob eine teilweise oder vollständige kommunale Beteiligung an den Energienetzen angestrebt werden soll, sind als entscheidende Kriterien anzusehen o o die Wirtschaftlichkeit und nachhaltige Finanzierbarkeit, die Eröffnung energiepolitischer Gestaltungsspielräume, o die Stärkung des Standortes hinsichtlich von Wertschöpfung, Steuerkraft und Arbeitsplätzen. Zur Wirtschaftlichkeit Ein wesentliches Argument für eine Rekommunalisierung der Strom- und Gasnetze wird häufig darin gesehen, dass die Stadt bei einer kommunalen Beteiligung an den Netzen nicht nur die Konzessionsabgabe erziele, sondern zusätzlich an den Gewinnen der Netzgesellschaft partizipiere. Dabei wird davon ausgegangen, dass die Einnahmen aus den Netzentgelten höher sind als die Betriebskosten und die Zinsausgaben für die kreditäre Finanzierung des Netzerwerbs. Ob der Netzerwerb im konkreten Fall Bremens wirtschaftlich ist, hängt somit o von der Höhe des Kaufpreises und den daraus entstehenden Finanzierungskosten, o von den Kosten des laufenden Betriebs einschließlich der notwendigen Investitionen und o von der Entwicklung der Netzentgelte ab. Ein Kernpunkt der Arbeiten im kommenden Jahr wird daher die weitere Aufklärung und Aufbereitung dieser Gesichtspunkte sein. Zur exakten Bestimmung des Netzkaufpreises liegen der FHB die notwendigen Informationen wie Netzzustand und Investitionsbedarf derzeit noch nicht vor. Zur Kaufpreisbestimmung gibt es auch keine klaren gesetzlichen Regeln. Die Erlangung der Netzdaten von der SWB und deren Auswertung hat für das weitere Verfahren hohe Bedeutung und sollte mit externer Begleitung bearbeitet werden Die Wirtschaftlichkeit des Netzbetriebs wird entscheidend durch die Anreizregulierung geprägt, d.h. jedem einzelnen Netzbetreiber werden individuelle Obergrenzen für seine Erlöse vorgegeben. Auch bei festgelegten Renditen erzeugt ein jährlicher Absenkungspfad dauerhaften Kosten- und Effizienzdruck auf alle Strom- und Gasnetzbetreiber. Die Effizienzkriterien der Anreizregulierung müssen daher eingehalten werden, um dauerhaft die erwartete Rendite zu erzielen. Dabei ist von Bedeutung, Synergien durch den derzeitigen gemeinsamen Betrieb der Netze der vier Sparten Gas, Strom, Wasser, Fernwärme zu sichern. Energiepolitische Gestaltungsspielräume Energiepolitisch relevante Pflichten können auf Grund der geltenden Rechtslage nur eingeschränkt in Wegenutzungsverträgen festgeschrieben werden, da sich diese Verträge nur auf Gegenstände des Netzbetriebs beziehen dürfen. Pflichten zum Anschluss bestimmter Erzeugungsarten (z.b. Erneuerbare Energien, KWK-Anlagen) und Netzausbaupflichten sind bereits europa- und bundesrechtlich geregelt. Das Netzeigentum eröffnet allerdings grundsätzlichen Einfluss auf die Investitionsplanung und somit die Versorgungssicherheit. Netzin- 5

6 vestitionen können jedoch nur unter bestimmten Bedingungen im Rahmen der Regulierung als Kosten anerkannt und dann durch Netzentgelte refinanziert werden. Damit sind die direkten energiepolitischen Gestaltungsmöglichkeiten im Netzbereich aufgrund der bestehenden umfassenden Regulierung geringer als bei einem umfassenderen kommunalen Engagement, bspw. in der Erzeugung und im Vertrieb Erneuerbarer Energien. Außerhalb von Wegenutzungsrechten können sich allerdings indirekte energiepolitische Gestaltungsmöglichkeiten durch geeignete Vereinbarungen oder Beteiligungen eröffnen, wie dies gegenwärtig mit der swb AG und der EWE AG der Fall ist. In diesem Zusammenhang bestehen derzeit über das Klimaschutz- und Energieprogramm 2020 (KEP 2020) Vereinbarungen mit der swb AG über die Förderung regenerativer Energien, über den Ausbau der Nahwärmeerzeugung und der Kraft-Wärme-Kopplung. Zudem gibt es mit der EWE AG bestehende Kooperationsvereinbarungen u.a. zur Sicherung der Energieerzeugung und der Konzentration regenerativer Energien am Standort Bremen. An diesen Beispielen werden indirekte energiepolitische Einflussmöglichkeiten über die Wegenutzungsrechtsvergabe hinausgehend deutlich. In das weitere Vorgehen und die Bewertung der entsprechenden Handlungsoptionen sind deshalb auch aus energiepolitischer Sicht die bestehenden Kooperationsverträge mit der EWE und die vereinbarte Zusammenarbeit der swb und der FHB im Rahmen des Klimaschutz- und Energieprogramms 2020 und die Möglichkeiten weiterer Gestaltung mit den vorhandenen und ggf. weiteren Partnern einzubeziehen. Es wird empfohlen, die genannten Vereinbarungen sowie die Auswirkungen einer möglichen Kündigung durch EWE im Rahmen des weiteren Prozesses durch externe Berater vertieft prüfen zu lassen. Zur Stärkung des Standortes Derzeit bestehen im Bereich des Betriebs der Netze rund 550 Arbeitsplätze mit den entsprechenden positiven Auswirkungen auf Arbeitsmarkt, Wirtschaftskraft und Steueraufkommen. Ohne kommunale Einflussnahme ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass im Rahmen von Konzernstrategien längerfristig Verlagerungen zu anderen Standorten erfolgen. Im Falle der Neuvergabe der Wegenutzungsrechte an einen Inhaber mit kommunaler Beteiligung oder den bisherigen Inhaber ließen sich Arbeitsplätze, Wertschöpfung und Steuerkraft demgegenüber grundsätzlich in der Region sichern. Gleichwohl sind der Beschäftigungsentwicklung auch bei einem kommunalen Inhaber oder Betreiber der Netze enge Grenzen gesetzt, da dieser der gleichen Regulierung und dem daraus entstehenden Effizienzdruck unterliegt wie ein privatwirtschaftlicher Netzbetreiber. Zwischenbewertung Nach dem derzeitigen Erkenntnisstand kann eine Rekommunalisierung der Netze direkte aber vor allem indirekte Beiträge zur Realisierung energiepolitischer und standortpolitischer Ziele leisten. Darüber hinaus geht die kommunale Diskussion in anderen Städten davon aus, dass ein Netzerwerb nicht nur finanzierbar, sondern unter bestimmten Voraussetzungen mit dauerhaften Überschüssen verbunden ist. Sollte sich diese Annahme auch für Bremen bestätigen, wäre eine Rekommunalisierung der Netze zu befürworten. Im Mittelpunkt der weite- 6

7 ren Arbeiten muss daher die weitere Klärung der Annahmen zu Netzkaufpreis, laufenden Kosten und Investitionen sowie den erzielbaren Netzentgelten stehen. Dabei sollten im Vordergrund Modelle stehen, bei denen strategische Partner aus der Energiewirtschaft in eine gemeinsame Netzgesellschaft einbezogen werden. Weiteres Verfahren Die erste Bekanntmachung der Neuvergabe der Wegenutzungsverträge Ende 2012 sollte bereits die für das weitere Vergabeverfahren notwendigen Inhalte enthalten. Es sind das Verfahren zu beschreiben und Fristen zur Interessenbekundung und Grundinformationen über die Netze zu nennen. Im zweiten Schritt würden den Interessenten umfangreichere Netzdaten zur Erarbeitung ihrer Angebote zur Verfügung gestellt und die Auswahlkriterien. Die Auswahlentscheidung ist mit den wesentlichen Auswahlgründen bekannt zu machen. Die Netzdaten müssten von der swb AG zur Verfügung gestellt werden. Es bedarf der weiteren Prüfung, in welchem Umfang die swb heute verpflichtet ist, Netzdaten zur Verfügung zu stellen. Für das Wassernetz und die Wärmenetze ist das durchzuführende Vergabeverfahren noch zu erarbeiten. Für den erfolgreichen Abschluss des Prozesses der Vergabe der Konzessionen wird die Vergabe einer Reihe von Beratungsaufträgen für erforderlich gehalten. Diese sollten sich insbesondere auf das Auskunftsverlangen zu Netzdaten an die swb AG, eine wirtschaftliche Bewertung der Handlungsoptionen zur Rekommunalisierung, die Vorbereitung und Durchführung der Vergabeverfahren sowie die Entscheidung über die Vergabe der Konzession beziehen. Um eine Kontinuität des Prozesses sicherzustellen sollte ein Beratungsmandat zur Steuerung des Prozesses für den gesamten Zeitraum angestrebt werden. Die Vergabe der erforderlichen externen Gutachter- und Beratungsaufträge wird voraussichtlich unter erheblichen Zeitrestriktionen erfolgen müssen. Für das vorgeschlagene Verfahren ist ein vorläufiger Ablauf- und Zeitplan in der Anlage beigefügt. 2 Einleitung Am 31. Dezember 2014 endet die Laufzeit des Konzessionsvertrages für Strom, Gas, Wasser und Fernwärme zwischen der FHB und der swb AG. Aufgrund der langwierigen und komplexen Verfahren, die mit einer Neuvergabe der Konzession insb. der Energienetze verbunden sind, hat der Senat am 20. Dezember 2010 beschlossen, frühzeitig die Rahmenbedingungen, Chancen und Risiken verschiedener Varianten einer neuen Konzessionsvergabe prüfen zu lassen. Angesichts der seit Abschluss des Konzessionsvertrages Mitte der 1990-er Jahre eingetretenen gravierenden Veränderungen auf dem Energiemarkt (Liberalisierung, veränderte rechtliche Rahmenbedingungen, verstärkter Einfluss der EU auf Energiepolitik, Entflechtung von Netz, Erzeugung und Vertrieb, verstärkter Wettbewerb) und einer technisch, aber auch poli- 7

8 tisch ausgelösten Neu-Bewertung und Neu-Definition energiepolitischer Rahmensetzungen in der Energieerzeugung (Dezentralisierung, forcierter Ausbau erneuerbarer Energien) sowie der Bedeutung von Versorgungsnetzen für die Daseinsvorsorge der Bevölkerung und der örtlichen Unternehmen sind die strategischen Handlungsmöglichkeiten Bremens mit einem solchen Prüfprozess darzustellen und festzulegen. Bremen übernimmt dabei keine Sonderrolle. Vielmehr ist in den letzten Jahren zu beobachten, dass im Zusammenhang mit der Neuvergabe der Konzessionsverträge in einer Vielzahl von Kommunen eine Rekommunalisierung von Energienetzen diskutiert und zum Teil in Verbindung mit Neugründungen von Stadtwerken auch vollzogen wurden. Neben der Erwartung finanzieller Vorteile sind es insbesondere höhere strukturpolitische und energiepolitische Gestaltungsmöglichkeiten, die sich die Kommunen von einer Rekommunalisierung bzw. einem erhöhten Einfluss auf die Netze versprechen. Der Begriff Rekommunalisierung wird üblicherweise nicht nur für die Übernahme von Versorgungsnetzen durch eine Kommune benutzt, sondern steht oft im Zusammenhang mit dem Auf- und Ausbau von Stadtwerken, also einem weitergehenden öffentlichen Engagement in der Energieerzeugung, im Energievertrieb und dem Angebot zusätzlicher Dienstleistungen. Für Bremen sind unter den Rahmenbedingungen der Vorgaben der Föderalismuskommission II die etwaigen finanziellen Vorteile ebenso wie die möglichen Risiken, welche die denkbaren Varianten für die Stadt Bremen mit sich bringen können, von entscheidender Bedeutung. Im Weiteren sind Ziele wie finanzielle Vorteile, energiepolitische Gestaltungsmöglichkeiten, Verbesserung der Versorgungsqualität, Sicherung von Arbeitsplätzen sowie Einflussmöglichkeiten auf die Verbraucherpreise zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Im Einzelnen formulierte der Senat vier Prüfaufträge, die von einer Staatsrätearbeitsgruppe unter gemeinsamer Federführung des Senators für Umwelt, Bau, Verkehr und Europa und des Senators für Wirtschaft und Häfen bearbeitet werden: Darstellung der strukturellen, wirtschaftlichen, vertraglichen und rechtlichen Ausgangslage im Bereich der Strom-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgung in der Stadtgemeinde Bremen. Darstellung der zu berücksichtigenden nationalen und europarechtlichen Rahmenbedingungen. Auswertung der Erfahrungen und des Vorgehens bei der Neuvergabe von Konzessionen bzw. Rekommunalisierungsvorhaben in vergleichbaren Städten und Gemeinden. Darstellung der möglichen Handlungsoptionen der Stadtgemeinde Bremen für die Zeit nach Auslaufen des Konzessionsvertrages (einschl. Darlegung, welche Entscheidungen bis zu welchem Zeitpunkt getroffen werden müssen, um die jeweilige Option realisieren zu können). Zwischen der Staatsrätearbeitgruppe und den in BHV die Frage der Neuausschreibung der Energienetze behandelnden Stellen sollte ein enger Austausch stattfinden mit dem Ziel, möglichst ein abgestimmtes Vorgehen zu erreichen. Erste Zwischenergebnisse des Arbeitsprozesses werden im Folgenden dargestellt. 8

9 3 Ausgangslage 3.1 Konzessionsvertrag und Konzessionseinnahmen Der derzeitige Konzessionsvertrag zwischen der Freien Hansestadt Bremen und der swb AG (vormals Stadtwerke Bremen AG) wurde am 22. Dezember 1994 für die Zeit vom 1. Januar 1995 bis zum 31. Dezember 2014 geschlossen. Der Vertrag bezieht sich nicht auf das stadtbremische Überseehafengebiet in Bremerhaven. Seit der Mitte der 90er Jahre haben sich die rechtlichen Rahmenbedingungen zum Abschluss von Konzessionsverträgen für Strom und Gas durch die Reformen des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) in den Jahren 1998 und 2005 grundlegend verändert. Gegenstand der Konzessionsverträge ist nur noch die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung ( ) gehören ( 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG). Die Versorgung, das heißt die Belieferung mit Energie, ist nicht mehr Vertragsgegenstand. Der derzeitige Konzessionsvertrag mit der swb AG enthält neben den Sparten Strom und Gas auch Regelungen zur Versorgung mit Wasser und Fernwärme. Auch für diese Versorgungsbereiche bedarf es mit Auslaufen des Konzessionsvertrages einer neuen vertraglichen Regelung. Als Gegenleistung für die Einräumung des Rechts zur Nutzung öffentlicher Verkehrswege sind dem bremischen Haushalt auf der Grundlage des derzeitigen Konzessionsvertrages in den Jahren 2006 bis 2010 Konzessionsabgaben im Durchschnitt von rund 38 Mio. pro Jahr zugeflossen. Hiervon entfallen etwa 67 % auf das Stromnetz, 6 % auf das Gasnetz, 25 % auf das Wassernetz und 2 % auf die Fernwärmenetze. 3.2 Netzbetreiber in Bremen - swb Netze Die seit Mitte der 90er Jahre stark veränderten Rahmenbedingungen bei der Energieversorgung zeigen sich deutlich in der Unternehmensstruktur der swb AG. Struktur Unter dem Dach der Holding swb AG sind die Bereiche Netzbetrieb, Versorgung und Erzeugung in Bremen getrennte Geschäftszwecke der selbstständigen Gesellschaften swb Netze GmbH & Co.KG, swb Vertrieb Bremen GmbH und swb Erzeugung GmbH & Co.KG. Haben diese drei Firmen bei Abschluss des derzeitigen Konzessionsvertrages noch den wesentlichen Anteil der Stadtwerke Bremen AG dargestellt, wäre ein möglicher Interessent für den Abschluss eines neuen Konzessionsvertrages für die Stadt Bremen nur noch die Netzgesellschaft. Kennzahlen und Aufgabenstruktur Die swb Netze GmbH & Co.KG hat über 550 Beschäftigte. Die Firma ist Netzbetreiber für Strom, Gas, Wasser und Fernwärme in der Stadt Bremen. Sie ist verantwortlich für das Versorgungsnetz und damit verbundene Dienstleistungen wie Transport, Speichern und Messen von Energie und Trinkwasser. 9

10 Das Unternehmen hat folgende Aufgabenstruktur: - Technischer Betrieb: Rohr und Energieleitungsarbeiten, Netzleitcenter (Fernüberwachung der Leitungen und Anlagen), Störungsannahme und Behebung, Investitionsplanungen und Bau, Hausanschlussmanagement - Netznutzung: Vertragsmanagement, Koordination, Messung und Abrechnung, Wechselprozesse Strom und Gas, Wechselprozesse bei Messstellenbetreibern und Messdienstleistungen, Bilanzkreislaufmanagement - Netzregulierung: Kalkulation der Netzentgelte, Anreizregulierung Klärung interner Regulierungsfragestellungen, Monitoring und Berichtswesen ggü. Regulierungsbehörde (Bundesnetzagentur) - Messstellenbetrieb (Strom, Gas, Wasser, Fernwärme), Zählpunktprüfung und Instandsetzung, Technologie und Projekte (smart meter usw.) Die Netze weisen eine Leitungslänge von km (Strom), km (Gas), km (Wasser) und 310 km (Fernwärme) auf. Die Einnahmen des Unternehmens bestehen im Strom- und Gasbereich weitgehend aus den von der Bundesnetzagentur festgelegten Entgelten für die Nutzung der Netze für Strom- und Gaslieferungen durch andere Unternehmen (insbesondere swb Vertrieb). Die Netzentgelte für Strom für Haushaltskunden sind in Bremen im bundesweiten Vergleich günstig (Quelle: Monitoringbericht 2010, Bundesnetzagentur). Für Gasnetze liegen derzeit keine bundesweiten Vergleichpreise vor. Der Anteil der Netzentgelte am Endkundenpreis für Haushaltskunden liegt bei Strom und Gas zwischen 17% und 20% (brutto), abhängig vom gewählten Tarif. Die Zuverlässigkeit des Stromnetzes in der Stadt Bremen, gemessen an der durchschnittlichen Unterbrechungsdauer je Kunde, entspricht nach Angaben der swb in etwa dem Bundesdurchschnitt, der bei rund 20 Minuten Versorgungsunterbrechung pro Jahr liegt. Mit diesem Wert liegt Deutschland im europäischen Vergleich an der Spitze. Für die Bewertung der Netzqualität für Erdgas gibt es derzeit lt. swb AG keine Messgröße. Die Bundesnetzagentur hat bisher kein brauchbares Instrument gefunden, das einen bundesweiten Qualitätsvergleich zulässt. Die Effizienz des Netzbetriebs weist in Bremen nach der Anreizregulierung den bestmöglichen Wert von 100% für Strom und Gas auf. Dies bedeutet, dass der aktuelle Netzbetrieb effizient ist und in der aktuellen Regulierungsperiode (bis Ende 2013) nur durchschnittliche Steigerungen der Produktivität erreicht werden müssen. 3.3 Erzeugung und Vertrieb in Bremen Die swb Erzeugung GmbH & Co.KG betreiben im Strombereich Erzeugungsanlagen, die eine weitgehende, d.h. zu nahezu jedem Zeitpunkt, Eigenversorgung der Stadt Bremen ermöglichen. Die Errichtung eines Gaskraftwerks der swb AG ist nach bereits erfolgter Investitionsentscheidung in Vorbereitung und soll im Jahr 2013 realisiert sein. Die swb Vertrieb Bremen GmbH versorgt die weit überwiegende Zahl der (privaten) Endkunden in Bremen mit Strom und Gas. Dabei ist zu berücksichtigen, dass etwas weniger als die Hälfte des Strom- 10

11 absatzes der swb AG auf nur zwei Kunden entfällt, die Deutsche Bahn und Arcelor Mittal Bremen. Erzeugung und Vertrieb sind nicht mehr Bestandsteil der Konzessionsvergabe. 3.4 Konsortial- und Kooperationsvereinbarung mit EWE Unabhängig von der Vergabe der Konzessionsverträge sind Vereinbarungen, die im Zusammenhang mit dem Verkauf von swb AG-Aktien geschlossen wurden, zu beachten. Dies betrifft die zwischen der EWE und der Stadtgemeinde Bremen (FHB) geschlossene Konsortialvereinbarung und die zwischen der EWE, der FHB und der Bremer Verkehrsgesellschaft mbh in Bremen (BVG) geschlossene Kooperationsvereinbarung, beide vom 21.Oktober In der Konsortialvereinbarung sind zum Einen die allgemeine Zielsetzungen der Aktionäre, wie z.b. die nachhaltige Steigerung des Unternehmenswertes, der Ertragskraft und der Marktposition der swb AG, und zum Anderen energiepolitische Zielsetzungen, wie z.b. die Erhaltung der Erzeugungskapazitäten der swb AG im bisherigen Umfang, Fortsetzung des beabsichtigten Fernwärmeausbaus und die Garantie für die Eigenerzeugungskapazitäten der swb AG geregelt. In der Kooperationsvereinbarung sind Verpflichtungen in Bezug auf die swb-aktien, die Arbeitsplatzerhaltung und -schaffung, die Unterstützung der Förderung der Bremer Energie- Konsens GmbH durch die swb AG sowie ein Angebot zur Kooperation zwischen der EWE und der swb AG geregelt. Die Kündigung dieser Vereinbarungen ist grundsätzlich nach Ablauf einer bestimmten Frist möglich (Konsortialvereinbarung erstmals zum 31.Dezember 2038, Kooperationsvereinbarung erstmals zum 31. Dezember 2019). Weiterhin besteht ein außerordentliches Kündigungsrecht der EWE, wenn der bestehende Konzessionsvertrag zwischen der swb AG und der FHB vom 22. Dezember 1994 betreffend die Konzession für Gas, Strom, Wasser, Wärme für die Stadt Bremen nach dem 31.Dezember 2014 oder der Konzessionsvertrag mit der swb Bremerhaven GmbH nach dem 31.Dezember 2013 nicht fortgeführt wird. Dabei besteht das Kündigungsrecht nur unter der Voraussetzung, dass die swb AG zuvor in einem etwaigen Verfahren über die Verlängerung/Neuerteilung der entsprechenden Konzession ein ausschreibungskonformes und wettbewerbsfähiges Angebot abgegeben hat. Es wird empfohlen die vorbenannten Vereinbarungen sowie die Auswirkungen einer möglichen Kündigung durch EWE im Rahmen des weiteren Prozesses durch externe Berater vertieft prüfen zu lassen. 3.5 Partnerschaft für den Klimaschutz mit der swb AG Zwischen der swb AG und der Freien Hansestadt Bremen, vertreten durch den Senator für Umwelt, Bau, Verkehr und Europa (SUBVE) ist am 14. September 2010 eine Vereinbarung zur Entwicklung und zum Ausbau einer dauerhaften Partnerschaft für den Klimaschutz geschlossen worden. Ziel der Vereinbarung ist, einen Beitrag zur Umsetzung des Senatsbeschlusses vom 15. Dezember 2009, in dem sich der Senat zu dem Ziel, die CO2-Emissionen im Land Bremen bis zum Jahr 2020 gegenüber dem Stand von 1990 um 40% zu senken, bekannt hat, zu leisten. Konkretisiert wurde dieses Ziel unter anderem für die Handlungsfel- 11

12 der Versorgung der Bevölkerung mit Erneuerbaren Energien aus Bremen, Ausbau der Windkraftnutzung, Entwicklung des Kraftwerksparks, Fernwärme und Dezentrale Kraft- Wärme-Kopplung. Eine Kündigung der Partnerschaft oder eine Verbindung mit der Laufzeit des gegenwärtigen Konzessionsvertrages ist nicht vorgesehen (aber grundsätzlich jederzeit möglich). 4 Rechtliche Rahmenbedingungen 4.1 Wegenutzungsrechte für Strom- und Gasleitungen Vergabeverfahren Bei dem Abschluss von Wegenutzungsrechten für ein Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung sind nach 46 Abs. 3 EnWG bestimmte Verfahrenselemente vorgegeben. Spätestens zwei Jahre vor Ablauf des Vertrages ist das Vertragsende im Bundesanzeiger und (bei mehr als Kunden) im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt zu machen. Für Bremen hat die Bekanntmachung bis zum 31. Dezember 2012 zu erfolgen. Sofern sich mehrere Firmen für die Wegenutzungsrechte bewerben, hat die Gemeinde das Auswahlergebnis und die maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt zu geben. Diese Verfahrensanforderungen sind auch einzuhalten, wenn die Kommune beabsichtigt, die Wegerechte an ein eigenes Unternehmen, etwa einen Eigenbetrieb oder ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen mit kommunaler Beteiligung, zu vergeben. 1 Ein Vertrag, der ohne Durchführung eines Verfahrens nach 46 Abs. 3 EnWG zustande gekommen ist, wäre nach 1 GWB nichtig. 2 Auf Bundesebene wird derzeit eine Änderung des EnWG vorbereitet, die noch im Jahr 2011 abgeschlossen werden soll. Nach dem vorliegenden Arbeitsentwurf vom 10. Februar 2011 wird es in 46 Abs. 2 und 3 zu Ergänzungen hinsichtlich der von den bisherigen Netzbetreibern zur Verfügung zu stellenden Informationen über das Netz und deren Veröffentlichung kommen. Es ist aber durchaus möglich, dass sich im weiteren Gesetzgebungsverfahren weitere Änderungsbedarfe ergeben. Dies ist im weiteren Prozess zu beobachten. Es wird in der Vorschrift des 46 Abs. 3 nicht vorgegeben, welche Auswahlkriterien die Gemeinden anzuwenden haben. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Gemeinde in ihrer Entscheidung völlig frei ist. Es sind von der Gemeinde weitere rechtliche Anforderungen insbesondere des Kartellrechts und des (europäischen) Vergaberechts zu berücksichtigen. Ergebnis Energiewirtschaftsgesetz: Es ist in jedem Fall ein Vergabeverfahren nach den Anforderungen des 46 Abs. 3 EnWG durchzuführen. Die Kriterien der Vergabe werden dort nicht ausdrücklich vorgegeben. Es ergeben sich aber Anforderungen an die Vergabekriterien aus anderen Rechtsvorschriften. 1 2 Nach 46 Abs. 4 EnWG finden die Vorschriften über Wegenutzungsverträge für ein Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung für Eigenbetriebe entsprechende Anwendung. OLG Düsseldorf, Urteil vom , Az.: VI-2 U (Kart) 8/07 zur Vorgängerregelung in 13 EnWG

13 Kartellrechtlich ist die Gemeinde nach der Auffassung des Bundeskartellamts und der Bundesnetzagentur 3 bei der Konzessionsvergabe als Monopolistin auf dem Markt für die Vergabe örtlicher Wegerechte nach den 19, 20 GWB zu beurteilen. Eine nicht diskriminierungsfreie Vergabe sei in diesem Zusammenhang als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung zu werten. Es sei z.b. missbräuchlich, Informationen gegenüber Konzessionsbewerbern selektiv zurückzuhalten oder einem privatrechtlich organisiertem kommunalen Unternehmen bei der Konzessionsvergabe allein aufgrund der Tatsache den Zuschlag zu erteilen, dass hierdurch später Gewinne für die Gemeinde aus dem Netzbetrieb erzielt werden könnten. 4 Der Gemeinde sei es kartellrechtlich insbesondere nicht gestattet, die Wegerechte ohne Durchführung eines kartellrechtlich zulässigen Vergabeverfahrens an privatrechtlich organisierte Unternehmen der Kommune zu vergeben. 5 Position Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur: Auch wenn die Kommune sich mit einem privatrechtlich organisierten Unternehmen an dem Vergabeverfahren nach 46 Abs. 3 EnWG beteiligt, ist das Verfahren aus kartellrechtlichen Gründen transparent und diskriminierungsfrei auszugestalten. Dies bedeutet insbesondere, dass ein kommunal beeinflusstes Unternehmen sich den gleichen Bedingungen unterwerfen muss, wie andere Bewerber. Dieser vom Bundeskartellamt und der Bundesnetzagentur vertretenen Position wurde vom Deutschen Städtetag widersprochen Abs. 3 EnWG besage, dass den Kommunen bei der Auswahlentscheidung ein Ermessensspielraum eingeräumt sei, weil dort keine Kriterien zur Ermessensausübung vorgeben seien. Die Festlegung der Auswahlkriterien für die Vergabe der Wegenutzungsrechte und die Entscheidung darüber, ob die Kommune den Netzbetrieb selbst oder mittels eines Dritten wahrnehmen wolle, sei Ausfluss des Rechts auf kommunale Selbstverwaltung nach Art. 28 Abs. 2 GG. Auf die kartellrechtliche Argumentation des Bundeskartellamts und der Bundesnetzagentur wird dabei nicht eingegangen. Die Position des Deutschen Städtetages entspricht weitgehend der, die bereits bisher gemeinsam mit dem Deutschen Städte- und Gemeindebund (DStGB) sowie dem Verband Kommunaler Unternehmen (VKU) vertreten wurde Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, unter Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, aao. (Fn. 3) Seite 6. Siehe auch Mirko Sauer, Die Vergabe von Konzessionsverträgen Verfahren, Auswahl und Auswahlkriterien aus rechtswissenschaftlicher Perspektive, Nr. IV.1.,veröffentlicht durch das Institut für Energie- und Wettbewerbsrecht in der Kommunalen Wirtschaft e. V. (EWeRK) unter Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers aao. (Fn. 3), Seite 9 unter Verweis auf das Urteil des BGH vom , KZR 4/01 (Schilderprägerfall). Schreiben an die Mitglieder des Deutschen Städtetages vom zum Gemeinsamen Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur, Seite 2. Deutscher Städtetag, DStGB und VKU, Stadtwerke der Zukunft IV, Konzessionsverträge, Handlungsoptionen für Kommunen und Stadtwerke, 2009, S

14 Position Deutscher Städtetag: Der Kommune ist bei der Auswahlentscheidung nach 46 Abs. 3 ein Ermessensspielraum eingeräumt weil dort keine Kriterien zur Ermessensausübung vorgegeben sind. In der Zusammenschau der dargestellten Positionen kann davon ausgegangen werden, dass Einvernehmen darüber besteht, dass ein Verfahren nach 46 Abs. 3 EnWG bei der Wegerechtsvergabe in jedem Fall durchgeführt werden muss. Dagegen ist hinsichtlich der in dem Verfahren anzuwendenden Auswahlkriterien davon auszugehen, dass kein vollständiges Einvernehmen zwischen den vorstehend dargestellten Positionen besteht. Dies ist vor allem für die Frage relevant, ob die Gemeinde die Wegenutzungsrechte nur dann an ein kommunales Unternehmen vergeben darf, wenn sie dabei diskriminierungsfreie Auswahlkriterien anwendet. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH ist anzunehmen, dass den Kommunen auch im Bereich der Energieversorgung durch das Recht auf kommunale Selbstverwaltung keine Sonderstellung gegenüber anderen Adressaten kartellrechtlicher Verbote eingeräumt wird, wenn sie sich dabei privatrechtlicher Mittel bedienen. Die öffentliche Hand ist wenn sie in den Formen des Privatrechts handelt wie jeder andere Anbieter oder Nachfrager an das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung und an das Verbot der unbilligen Behinderung gebunden. 8 Sie darf ihre hoheitlich begründete Monopolstellung jedenfalls nicht dazu missbrauchen, private Wettbewerber vom Markt zu verdrängen oder am Markteintritt zu hindern, um auf diese Weise den größten wirtschaftlichen Vorteil für sich selbst zu erzielen. Diese eindeutigen Vorgaben des BGH lassen nur den Schluss zu, dass wenn die Kommune den Netzbetrieb in privatrechtlicher Form anstrebt, sie sich privaten Konkurrenten in einem diskriminierungsfreien und transparenten Wettbewerb stellen muss. Dies entspricht der Position des Bundeskartellamts und der Bundesnetzagentur. Bei der Vergabe von Wegerechten nach 46 EnWG ist demnach eine kommunal beeinflusste Variante in privatrechtlicher Organisationsform rechtssicher nur als Ergebnis eines kartellrechtlich zulässigen Vergabeverfahrens denkbar. Soweit man hier dennoch der Linie des Deutschen Städtetags folgen wollte, wäre in jedem Fall im Zuge der Festlegung der Handlungsoptionen zu klären, welche rechtlichen Gründe hierfür vorgebracht werden könnten und welches verbleibende Risiko angesichts der herrschenden Rechtsprechung mit einer solchen Option verbunden wäre. Die zitierte Rechtsprechung des BGH bezieht sich nur auf das Handeln der Kommune in privatrechtlicher Organisationsform. Im Umkehrschluss könnte dies bedeuten, dass sich ein öffentlich-rechtlich organisierter Eigenbetrieb der Gemeinde diesen Anforderungen nicht stellen müsste. Hieraus könnte der Schluss gezogen werden, dass die kartellrechtlichen Anforderungen keine Anwendung im Verfahren nach 46 Abs. 3 EnWG finden, wenn an einen Eigenbetrieb der Gemeinde vergeben werden soll. Hierzu wurden in der Literatur bisher keine eindeutigen Aussagen aufgefunden. Im Rahmen einer Beratung zu den Handlungsoptionen einer möglichen Rekommunalisierung sollte diese Frage vertieft behandelt werden, sofern die Handlungsoption Eigenbetrieb nicht aus anderen Gründen ausscheidet. 8 BGH, Beschluss vom , KZR 27/04, Seite 10/11. 14

15 Ergebnis Kartellrecht: Bei der Vergabe von Wegerechten nach 46 EnWG ist eine kommunal beeinflusste Variante in privatrechtlicher Organisationsform rechtssicher nur als Ergebnis eines transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens möglich. Die abweichende Haltung des Deutschen Städtetages ist angesichts der Rechtsprechung des BGH auf ihre Belastbarkeit zu prüfen. Ob die kartellrechtliche Anforderung auch bei der Vergabe an einen öffentlich-rechtlich organisierten Eigenbetrieb der Gemeinde einzuhalten ist, wäre ggfs. im Rahmen einer externen Beratung zu prüfen. Bei der Vergabe von Konzessionsverträgen ist neben den vorgenannten Anforderungen auch das Vergaberecht zu berücksichtigen. Allerdings unterliegt die Konzessionsvertragsvergabe nicht der engeren deutschen oder europäischen Vergaberechtsbindung, wie sie für öffentliche Aufträge Anwendung findet. Grund hierfür ist, dass die Netzbetreiber von der Gemeinde kein Entgelt für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen erhalten. Das Entgelt für den Netzbetrieb wird von Dritten, den Netzkunden, gezahlt. Die Wegerechtsvergabe nach 46 Abs. 3 EnWG stellt vergaberechtlich nach wohl herrschender Rechtsmeinung allerdings eine Dienstleistungskonzession dar. 9 Es sind deshalb die Pflichten des primären Gemeinschaftsrechts anzuwenden. Aus dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit 10 ergibt sich die Pflicht, u.a. die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz zu beachten. 11 Selbst wenn man die Vergabe von Wegenutzungsrechten vergaberechtlich nicht als Dienstleistungskonzession qualifizieren sollte, wären hier dennoch die vorstehend dargestellten primärrechtlichen Vorgaben ebenso zu beachten. Die Anforderungen des europäischen Vergaberechts sind allerdings bei sogenannten Inhouse-Geschäften nicht anzuwenden. Wenn die Gemeinde über diejenige Stelle, der sie die Wegerechte einräumen will, eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt und diese Stelle zudem im Wesentlichen für die Gemeinde tätig ist, kann rein vergaberechtlich betrachtet, die Einräumung von Wegerechten an diese Stelle durch die Gemeinde ohne das vorstehend beschriebene transparente und nichtdiskriminierende Verfahren erfolgen. Dies entbindet jedoch nicht von der Beachtung der energiewirtschaftsrechtlichen und kartellrechtlichen Vorgaben. Insgesamt ergeben sich aus dem europäischen Vergaberecht Anforderungen an die Vergabe von Konzessionsverträgen, die mit denen des deutschen Kartellrechts konform sind. 9 Dienstleistungskonzessionen sind nach Art 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG (vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge) Verträge, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. 10 Z.B. Dienstleistungsfreiheit nach Art 49 EG-Vertrag. 11 Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht [Amtsblatt C 121 vom ]; EuGH, Rs C-347/06, Urt. v Ebenso Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers aao. (Fn. 3), Seite 3. 15

16 Ergebnis Vergaberecht: Die Vergabe von Konzessionsverträgen unterliegt nicht der engeren deutschen oder europäischen Vergaberechtsbindung, wie sie für öffentliche Aufträge Anwendung findet. Zu beachten sind aber die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz, die sich aus dem primären Gemeinschaftsrecht ergeben. Die Anforderungen des europäischen Vergaberechts sind allerdings bei sogenannten Inhouse-Geschäften nicht anzuwenden (Kontrolle durch die Gemeinde wie über eine eigene Dienststelle und Tätigkeit im Wesentlichen für die Gemeinde). Dies entbindet jedoch nicht von der Beachtung der energiewirtschaftsrechtlichen und kartellrechtlichen Vorgaben Regelungsgegenstände des Konzessionsvertrages Konzessionsverträge enthalten eine Reihe von üblichen Inhalten (z.b. Versorgungspflichten, das Recht zur Nutzung öffentlicher Wege zur Leitungsverlegung, die Zahlung von Konzessionsabgaben, die Tragung der Folgekosten bei Leitungsarbeiten und bei Arbeiten an Straßen, Endschaftsklauseln). Hier soll zunächst nur auf die Möglichkeit der Vereinbarung energiepolitisch relevanter Pflichten eingegangen werden. Energiepolitisch relevante Pflichten können sich nur auf Gegenstände des Netzbetriebs beziehen. Pflichten, die die Erzeugung oder den Vertrieb von Strom oder Gas betreffen, können also nicht Vertragsgegenstand sein. Pflichten zum Anschluss bestimmter Erzeugungsarten (z.b. Erneuerbare Energien, KWK-Anlagen) an das Netz sind nicht notwendig, da der diskriminierungsfreie Netzzugang gesetzlich festgelegt ist. Netzausbaupflichten sind ebenfalls bereits gesetzlich geregelt. Die Gemeinden dürfen nur die in 3 KAV genannten (Gegen-)Leistungen vereinbaren (Rabatt auf Netznutzungsentgelte, Erstattung von Mehrkosten, die durch Leitungen beim Bau und der Unterhaltung von Verkehrswegen entstehen, Verwaltungskostenbeiträge für Leistungen, die die Gemeinde erbringt). Ausgeschlossen sind insbesondere sonstige Finanzund Sachleistungen, die unentgeltlich oder zum Vorzugspreis gewährt werden. Ausdrücklich ausgenommen von diesem Verbot weiterer Gegenleistungen sind Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler oder regionaler Energiekonzepte sowie Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen ( 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV). Hierunter würde auch eine öffentliche Beratung zur Fragen der Energieeinsparung oder die Förderung von Energiesparmaßnahmen gehören. Solche Vereinbarungen dürfen nach 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV aber nicht im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen getroffen werden. Ein Verstoß gegen die Regelungen der KAV würde zur Nichtigkeit des Vertrages führen ( 1 GWB i.v.m. 134 BGB). Unabhängig davon können sich außerhalb von Wegenutzungsrechten indirekte energiepolitische Gestaltungsmöglichkeiten durch geeignete Vereinbarungen oder Beteiligungen eröffnen. 16

17 4.2 Wegenutzungsrechte für Wasserleitungen und Wärmeleitungen Der derzeitige Konzessionsvertrag mit der swb enthält auch Regelungen zur Versorgung mit Wasser und Fernwärme. Für diese Versorgungsbereiche gelten andere Rechtsgrundlagen als für Strom und Gas. Für die Wasser- und Wärmeversorgung gilt nicht der Regulierungsrahmen des EnWG. Es bedarf also keiner Trennung von Netz, Vertrieb und Erzeugung. Auch eine Befristung von Konzessionsverträgen auf 20 Jahre ( 46 Abs. 2 EnWG) ist nicht vorgegeben. Für die Wasserversorgung gilt ein besonderer kartellrechtlicher Rahmen. Weiterhin sind besondere Vorschriften über die Höhe der Wegenutzungsentgelte anzuwenden. Die Vergabe der Wasserkonzession kann nach wie vor ausschließlich, also als Monopol, erfolgen. Für die Wärmenetze sind keine besonderen Vorschriften zu beachten. Die Vergabe von Wegenutzungsrechten für beide Versorgungsbereiche ist nach dem deutschen und europäischen Vergaberecht zu beurteilen. Vermutlich besteht grundsätzlich eine Vergabepflicht als entweder Dienstleistungskonzession oder per se aufgrund der primärrechtlichen EU- Vergaberegelungen, so weit die Möglichkeit eines Inhouse-Geschäfts nicht besteht. Weiterhin ergibt sich vermutlich eine Vergabepflicht nach dem Kartellrecht, wobei dies bei einer Vergabe von Wegenutzungsrechten an kommunale Betriebe in öffentlich-rechtlicher Organisationsform (Eigenbetriebe) noch näher zu prüfen wäre (s.o.). Soweit für die Wärme auf eine Versorgungspflicht verzichtet wird (also nur Grundstücksnutzungsrecht), könnte ein transparentes und nichtdiskriminierendes Verfahren eventuell auch vergaberechtlich entbehrlich sein, sofern mit der Einräumung des Nutzungsrechts keine weiteren Erfordernisse der Gemeinde an die Nutzung festgeschrieben werden würden. Eine Pflicht zur entgeltlichen Übergabe der Netze für Wasser und Wärme an einen Neukonzessionär ergibt sich aus 14 des derzeitigen Konzessionsvertrages. Diese betrifft allerdings nicht die Erzeugungseinrichtungen, so dass der Wettbewerb angesichts der sich in der Praxis ergebenden Notwendigkeit für die Bewerber, die Wärme bzw. das Wasser von der swb zu beziehen, stark eingeschränkt sein würde. Bei den Wärmenetzen ist die Erhebung von Konzessionsabgaben nicht besonders geregelt. Es wäre also hier grundsätzlich möglich, neben dem Entgelt für die Wegenutzung z.b. auch Verpflichtungen zur Erzeugung der Wärme (KWK) oder zur Qualität der Wärmenetze (Verluste), allerdings mit den oben beschriebenen vergaberechtlichen Folgen, aufzunehmen. Aus den unterschiedlichen Rechtsrahmen der Wasser- und Wärmeversorgung gegenüber der Strom- und Gasversorgung ergibt sich vermutlich das Erfordernis, die Versorgungsbereiche Strom und Gas getrennt von den Bereichen Wasser und Wärme zu vergeben. Eine Verknüpfung der Versorgungsbereiche könnte für Unternehmen, die nur auf dem Strom- und Gassektor tätig sind, eine unzulässige Diskriminierung bedeuten. Die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Vergabe und die Ausgestaltung von Konzessionsverträgen für die Wasser- und die Wärmeversorgung werden in der zugänglichen Literatur kaum behandelt. Es kann daher zu den Wegenutzungsrechten für die Wasser- und für die Wärmeversorgung keine vertiefte Prüfung im Rahmen dieses Zwischenberichts erfolgen. Bei der vertieften Bearbeitung der Vergabe von Wegenutzungsrechten für Wasserleitung sollte die zuständige Wasser-Kartellbehörde bei SUBVE beteiligt werden. 17

18 4.3 Gesetz zur Gewährung von Konsolidierungshilfen (Schuldenbremse) Die Rekommunalisierung der Netze ist dabei auch unter dem Gesichtspunkt der Erfassung von Einnahmen und Ausgaben nach dem Gesetz zur Gewährung von Konsolidierungshilfen zu betrachten. Es ist zu prüfen, ob die mit den möglichen Handlungsoptionen verbundenen Finanzströme die Konsolidierungsverpflichtungen Bremens beeinflussen. Die Freie Hansestadt Bremen schließt mit dem Bund im April 2011 die vom Konsolidierungshilfegesetz geforderte Verwaltungsvereinbarung ab, in der die konkreten Rahmenbedingungen zur Bestimmung der Konsolidierungspflichten festgelegt werden sollen. Nach dem Stand des Vereinbarungsentwurfs sind Investitionsausgaben grundsätzlich bei der Bestimmung der Konsolidierungsverpflichtungen zu berücksichtigen. Hingegen berührt ein Erwerb von Beteiligungen die Konsolidierungsverpflichtungen nach gegenwärtigem Stand nicht. Einer besonderen Prüfung bedürfen Lösungsvorschläge, die die Gründung eines Sondervermögens (Eigenbetrieb bzw. sonstiges Sondervermögen) beinhalten, da diese Sondervermögen finanzstatistisch dem Sektor Staat zuzurechnen sind. Ob Lösungen, die Neugründungen von Sondervermögen vorsehen, bei der Bestimmung der Konsolidierungsverpflichtungen berücksichtigt werden müssen, ist abhängig von der Finanzierung dieses Sondervermögens. Es lassen sich demnach zwei Varianten von grundsätzlicher Bedeutung darstellen: der Netzbetrieb durch eine Gesellschaft, an der Bremen ganz oder teilweise beteiligt ist bzw. der Netzbetrieb durch Bremen selbst, sei es in der Form eines Eigenbetriebes oder Sondervermögens. Wie bereits oben erläutert, ist der Beteiligungserwerb nicht föko-relevant. Soweit die FHB die Netze also in Form einer Gesellschaft erwirbt und/oder betreibt, sind diese Ausgaben nicht föko-relevant. Dennoch steigt der Schuldenstand der FHB um die Erwerbskosten. Eine etwaige spätere Kapitalausstattung/-heraufsetzung bzw. Kapitalrückzahlung/- herabsetzung wäre im Sinne der Verwaltungsvereinbarung ebenfalls nicht föko-relevant. Die Ausgaben und Einnahmen der Gesellschaft selbst sind für den Haushalt ebenfalls irrelevant. Allerdings besitzen etwaige Gewinne als auch Verluste einer solchen Gesellschaft dann Föko-Relevanz, wenn die Gesellschaft Gewinne ausschüttet, denn sie verbessern die Haushaltslage auf der Einnahmeseite. Soweit der Gesellschafter aber im Falle von Verlusten Zuwendungen leisten müsste, sind diese als Ausgaben ebenso föko-relevant. Betreibt Bremen die Netze selbst, z.b. in Form eines Eigenbetriebs, sind grundsätzlich alle Einnahmen und Ausgaben föko-relevant. Die Auswirkungen einer solchen Investition auf die Konsolidierungsverpflichtungen könnten durch mindestens gleichhohe Einnahmen ausgeglichen werden. 5 Vorgehen und Erfahrungen in vergleichbaren Städten und Gemeinden Die Analyse der Ausgangslage in deutschen Großstädten mit über Einwohnern soll als Grundlage für die Ausarbeitung relevanter Aspekte für den bremischen Prozess der Konzessionsvergabe bzw. einer möglichen Rekommunalisierung dienen. Zusätzlich zu vergleichbaren Städten werden Beispiele aus kleineren Gemeinden und ländlichem Raum herangezogen. 18

19 5.1 Ausgangssituationen in deutschen Großstädten (Eine tabellarische Übersicht über die Ausgangslage in den 13 deutschen Großstädten mit über Einwohnern findet sich in den Anlagen 2 und 3) Strom- und Gasnetze Hinsichtlich der Strom- und Gasnetze ergibt die Analyse folgendes Bild: - München und Leipzig sind die einzigen Großstädte, in denen Strom- und Gasnetzbetrieb vollständig in kommunaler Hand liegen. - In Hannover, Köln, Frankfurt, Dortmund, Essen (nur Gasnetz) 12, Dresden und Nürnberg besteht eine enge eigentumsrechtliche Verbindung zwischen Stadtwerken und Netzbetreibern. Die Strom- und Gasnetzbetreiber in diesen Städten befinden sich über die kommunale Beteiligung an den Stadtwerken mehrheitlich in kommunaler Hand. Alle sind eigenständige Gesellschaften, da sie dem Unbundling unterliegen. - In Berlin (Stromnetz: Vattenfall, Gasnetz: Gasag), Hamburg (Stromnetz: Vattenfall, Gasnetz: E.ON) und Stuttgart (EnBW) liegt der Netzbetrieb in der Hand größer Konzerne. Aus diesen Städten ist eine aktuelle Rekommunalisierungsdebatte bekannt (s. 5.2). - Der Netzbetreiber in Düsseldorf ist 100%-ige Tochter der Stadtwerke Düsseldorf AG, die zu 25,05% in kommunaler Hand liegen. Wasser- und Fernwärmenetze Aufgrund des unterschiedlichen rechtlichen Rahmens werden die Wasser- und Fernwärmenetze getrennt von den Strom- und Gasnetzen betrachtet. Die Analyse ergibt folgendes Bild: - In Hannover, Köln, Frankfurt a.m, Düsseldorf und Dortmund werden die Wasser- und Fernwärmenetze zum Teil von den gleichen Gesellschaften wie die Strom- und Gasnetze betrieben. Die Netzbetreiber befinden sich mehrheitlich in kommunaler Hand. - Die Wassernetzbetreiber in Essen und Leipzig und der Fernwärmebetreiber in Leipzig sind mehrheitlich oder vollständig in kommunaler Hand. - Die Fernwärmenetze in Berlin, Stuttgart und Hamburg werden komplett von großen Konzernen betrieben (EnBW und Vattenfall). Die Wassernetze in Hamburg sind vollständig in kommunaler Hand, in Berlin mehrheitlich. Die vollständige Rekommunalisierung des Wassergeschäfts in Berlin wird aktuell diskutiert (s. 5.2). 5.2 Rekommunalisierungen Beispiele und Gründe In Berlin, Hamburg und Stuttgart gibt es zurzeit intensive Rekommunalisierungsüberlegungen. Dort wird neben dem Netzerwerb auch die Gründung bzw. der Ausbau eigener Stadt- 12 Das Stromnetz in Essen wird von einer Tochtergesellschaft des RWE Konzerns betrieben 19

20 werke geprüft. Im Folgenden wird die Ausgangssituation in diesen Städten dargestellt sowie die Ziele, die aus den dortigen Rekommunalisierungsdebatten bekannt sind. Hamburg Die Strom-, Fernwärme- und Gasnetze befinden sich im Besitz zweier großer Konzerne (Vattenfall und E.ON, mehrheitlich beteiligt an der Hamburg Netz GmbH). Das Wassergeschäft ist zu 100% in kommunaler Hand. Seit 2009 betreibt die Stadt mit Hamburg Energie ein eigenes Energievertriebsunternehmen, welches sich auf das Angebot von ökologisch orientierten Strom und Gastarifen beschränkt. In Hamburg verfolgt eine Volksinitiative die Rekommunalisierung der Energienetze. Getragen wird diese Initiative von 24 Organisationen, dazu gehören bspw. der BUND Hamburg, die Verbraucherzentrale Hamburg, Kirchen sowie Verbände aus dem Bereich Erneuerbare Energien. Vattenfall verweigerte die Herausgabe der für die Bewertung der Netze erforderlichen Informationen, woraufhin die Stadt Hamburg den Konzern vor dem Verwaltungsgericht Hamburg verklagt hat. Der Anspruch wird begründet mit der Endschaftsklausel des Konzessionsvertrages. Der Verlust der Hamburger Strom- und Fernwärmenetze soll erhebliche Auswirkungen auf die Gewinn- und Verlustsituation des Unternehmens haben. 13. Berlin Die Wasser-, Gas-, Fernwärme- und Stromnetze in Berlin befinden sich im Besitz verschiedener Eigentümer. Das Gasnetz gehört zurzeit der Gasag. Das Stromnetz gehört dem Vattenfall-Konzern und wird von ihm auch betrieben. Vattenfall betreibt auch die Leitungen für Fernwärme. Das Wassernetz gehört den Berliner Wasserbetrieben und wird von diesen betrieben (Berliner Wasserbetriebe sind zu 50,1% in kommunaler Hand, je 24,95% halten Veolia Wasser und RWE). Aufgrund der hohen Wasserpreise in Berlin wird die vollständige Rekommunalisierung der Wasserbetriebe diskutiert. Die zwei privaten Gesellschafter verweigern sich dem noch. Die Verträge mit ihnen laufen Ende 2028 aus. Die Ziele des Rekommunalisierungsvorhabens werden wie folgt angegeben: Wasserpreissenkung, Stärkung des Einflusses des Landes auf die Energieversorgung, Entwicklung einer dezentralen Strom- und Wärmeerzeugungsstruktur unter vorrangigen Einsatz von erneuerbaren Energien sowie KWK in eigener Regie und in der Verantwortung Dritter, Energiedienstleistungen für das Land (s. Landesparteitag der Berliner SPD vom November 2010). Stuttgart Alle Netze werden in Stuttgart von der EnBW betrieben. Im Jahr 2010 hat der Gemeinderat die Managementberatung Horváth & Partners mit der Erstellung eines Gutachtens zur möglichen Gründung von Stadtwerken beauftragt. Ziel des Gutachtens ist die ergebnisoffene Evaluierung der Geschäftsmodelle für die Sparten Strom, Gas, Wasser und Fernwärme. 13 Welt Online, , URL: Vattenfall.html (letzter Abruf: ) 20