Aufsätze. Die Verschärfung des insiderrechtlichen Weitergabeverbots. Rolf Sethe* )

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1 ZBB 4/06 Sethe, Die Verschärfung des insiderrechtlichen Weitergabeverbots 243 Aufsätze Rolf Sethe* ) Die Verschärfung des insiderrechtlichen Weitergabeverbots Die Reichweite des insiderrechtlichen Weitergabeverbots ( 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) ist in vielen Einzelpunkten umstritten. Das Anlegerschutzverbesserungsgesetz hat zwar den Wortlaut der Bestimmung unverändert gelassen. Dennoch stellt sich das Weitergabeverbot heute strenger dar als vor der Reform. Motor dieser Entwicklung waren der Austausch der zugrunde liegenden EU-Richtlinie, die Aufgabe der Unterscheidung von Primär- und Sekundärinsider im Tatbestand des 14 WpHG, die Einführung einer Versuchsstrafbarkeit, eine Entscheidung des EuGH in der Strafsache gegen Knud Grłngaard und Allan Bang, die Reform des 15 WpHG sowie die aktuelle Diskussion um die Organisationspflichten von Unternehmen gegen Insiderhandel. Der Beitrag klärt die dabei berührten Einzelfragen. Inhaltsübersicht I. Einleitung II. III. Grundsätzliche Einwände gegen die derzeitige Regelung des Weitergabeverbots 1. Die strafrechtliche Einordnung des Weitergabeverbots 1.1 Einwände gegen die derzeitige Fassung des Weitergabeverbots 1.2 Die Notwendigkeit strafrechtlicher Sanktionen 1.3 Die Notwendigkeit der Ausgestaltung als abstraktes Gefährdungsdelikt 2. Die Regelung der Versuchsstrafbarkeit Einzelfragen der Auslegung des Tatbestands 1. Das Mitteilen von Insiderinformationen 1.1 Definition des Mitteilens 1.2 Weitergabe an einen anderen 1.3 Mitteilen selbst geschaffener Insiderinformationen 2. Notwendigkeit eines Mitteilungserfolgs? 2.1 Notwendigkeit der Kenntnisnahme des Dritten 2.2 Erkennen des besonderen Charakters der Information durch den Dritten 2.3 Neuheit der Information für den Dritten 3. Die unbefugte Weitergabe 3.1 Einordnung des Tatbestandsmerkmals 3.2 Notwendigkeit einer gesetzlichen oder vertraglichen Verschwiegenheitspflicht *) Dr. jur., L.L.M. (London), Universitätsprofessor an der Universität Halle-Wittenberg IV. 3.3 Die Auslegung des Merkmals unbefugt durch den Europäischen Gerichtshof 3.4 Konsequenzen Zwingende gesetzliche Mitteilungs- oder Informationspflichten Gesetzliche Mitteilungs- oder Informationspflichten mit Ermessensspielraum Weitergabe an einen Aktionär außerhalb der Hauptversammlung Weitergabe an einen Aktionär innerhalb der Hauptversammlung Innerbetriebliche Weitergabe Weitergabe an Unternehmensexterne Due Diligence 4. Zulässigkeit der Weitergabe von Insiderinformationen an die Massenmedien Das Bestehen von Organisationspflichten zur Verhinderung der Weitergabe von Insiderinformationen 1. Geschäftsherrenhaftung 2. Organisationspflichten bei Wertpapierdienstleistungsunternehmen 3. Organisationspflichten bei anderen Unternehmen 4. Organisationspflichten bei Emittenten 5. Inhalt der Organisationspflichten V. Ergebnisse I. Einleitung Kern des Insiderrechts ist das in 38 Abs.1, 39 Abs. 2 Nr. 3, 4, 14 Abs.1 WpHG niedergelegte strafrechtlich bewehrte Insiderhandelsverbot. Personen, die über eine Insiderinformation i. S. d. 13 WpHG verfügen, ist es verboten, diese Information zu Geschäften in Insiderpapieren zu verwenden (Verwendungsverbot 14 Abs.1 Nr.1 WpHG). Um eine Umgehung des Verwendungsverbots zu verhindern und um das Vertrauen der Anleger in die Integrität der Finanzmärkte zu erhalten, dürfen Insider einem anderen die Insiderinformation nicht unbefugt mitteilen oder zugänglich machen (Weitergabeverbot 14 Abs.1 Nr. 2 WpHG). Das Weitergabeverbot wiederum wird flankiert durch das Verbot, anderen auf der Grundlage einer Insiderinformation Geschäfte in Insiderpapieren zu empfehlen oder sie dazu zu verleiten (Empfehlungsund Verleitungsverbot 14 Abs. 1 Nr. 3 WpHG). Eine Untersuchung der Reichweite des insiderrechtlichen Weitergabeverbots erscheint gleich aus mehreren Gründen sinnvoll und geboten. Gegen die Strafbarkeit der Weitergabe von Insiderinformationen und speziell gegen die neu einge-

2 244 Sethe, Die Verschärfung des insiderrechtlichen Weitergabeverbots ZBB 4/06 führte Strafbarkeit auch des Versuchs der Weitergabe sind jüngst grundsätzliche Einwände vorgebracht worden, die nachfolgend unter II aufgegriffen werden. Zwar ist der Wort laut des Weitergabeverbots durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz 1) unberührt geblieben. Allerdings liegt dem Insiderverbot nun nicht mehr die Insiderrichtlinie, 2) sondern die 2003 in Kraft getretene Marktmissbrauchsrichtlinie 3) zugrunde. Aufgrund dieses Austausches der Richtlinie erscheint an einigen Stellen eine veränderte Auslegung des 14 Abs.1 Nr. 2 WpHG geboten. Zudem hat das Anlegerschutzverbesserungsgesetz die in 15 WpHG geregelte Ad-hoc-Publizität umgestaltet. Diese ist jedoch eng mit dem Weitergabeverbot verzahnt, so dass eine Untersuchung der Reichweite des 14 Abs.1 Nr. 2 WpHG auch unter diesem Blickwinkel notwendig ist. Darüber hinaus hat der Europäische Gerichtshof sich aufgrund einer Vorlage des Kłbenhavns Byret erstmals zur Auslegung des Weitergabeverbots geäußert. 4) Diese Neuerungen geben Anlass, die bisherige Auslegung des Weitergabeverbots einer kritischen Überprüfung zu unterziehen (nachfolgend unter III). Um die Schwierigkeiten zu beheben, die sich aus der umfassenden Reform des Wertpapierhandelsgesetzes durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz für die Praxis ergeben, hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht im Juli 2005 den so genannten Emittentenleitfaden 5) herausgegeben. Dieser klärt die Rechtsanwender darüber auf, wie die Bundesanstalt die erläuterten Bestimmungen des Wertpapierhandelsgesetzes versteht. Dieser Leitfaden ist jedoch in Bezug auf das Weitergabeverbot mitunter missverständlich, was unter III ebenfalls angesprochen werden soll. Schließlich ist der Frage nachzugehen, ob Unternehmen eine Organisationspflicht trifft, Verstöße gegen das Insiderhandelsverbot zu verhindern. Dies gilt als weitgehend ungeklärt 6) und ist daher aufzugreifen (nachfolgend unter IV). II. Grundsätzliche Einwände gegen die derzeitige Regelung des Weitergabeverbots 1. Die strafrechtliche Einordnung des Weitergabeverbots 1.1 Einwände gegen die derzeitige Fassung des Weitergabeverbots Zweck des Weitergabeverbots ist es, ein Tippgeben oder ein allmähliches Einsickern der Information in den Markt zu verhindern, da dies die von 14 WpHG geschützte Chancengleichheit der Marktteilnehmer beeinträchtigt. 7) Das Weitergabeverbot stellt einen Vorfeldtatbestand dar, mit dem die typischen Vorbereitungshandlungen zu Transaktionen in Insiderpapieren verhindert werden sollen. Es handelt sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. 8) Gegen eine strafrechtliche Sanktionierung der unbefugten Weitergabe von Insiderinformationen hat Schwark jüngst Bedenken erhoben. 9) Er bezweifelt, ob mit der bloßen Verbreitung des Insiderwissens bereits eine Gefahr für die Funktionsfähigkeit der Wertpapiermärkte verbunden sei, die eine Strafdrohung von fünf Jahren rechtfertige. Zudem sei fraglich, ob das Weitergabeverbot überhaupt durchgesetzt werden könne, wenn die Weitergabe der Insiderinformation nicht den Erwerb oder die Veräußerung eines Wertpapiers zur Folge habe. 1.2 Die Notwendigkeit strafrechtlicher Sanktionen Diese speziell gegen das Weitergabeverbot gerichtete rechtspolitische Kritik ist in größerem Zusammenhang zu sehen. Als die Insiderrichtlinie umzusetzen war, entbrannte eine rege Diskussion darüber, ob es gerechtfertigt sei, das Insiderhandelsverbot strafrechtlich zu sanktionieren, obwohl das Strafrecht ultima ratio sein müsse. 10) Diese Kritik erweist sich jedoch als nicht überzeugend. Weder Art.13 Satz 2 der früheren Insiderrichtlinie noch Art. 14 Abs. 1 der jetzt gültigen Marktmissbrauchsrichtlinie legen im Detail fest, wie die Mitgliedstaaten den Insiderhandel unterbinden sollen. Gefordert sind nur effektive Sanktionen. Deutschland hatte vor Inkrafttreten des Insiderhandelsverbots im Jahre 1994 den Weg einer Selbstregulierung beschritten. Seit 1970 galten die von der Börsensachverständigenkommission verabschiedeten Insiderhandelsrichtlinien 11) für die Gesellschaften und Personen, die sich ihnen freiwillig unterworfen hatten. In der Praxis spielten sie jedoch keine bedeutende 1) Art. 1 des Gesetzes zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz AnSVG) vom , BGBl I, ) Richtlinie des Rates 89/592/EWG vom zur Koordinierung der Vorschriften betreffend Insider-Geschäfte (Insiderrichtlinie), ABl L 334/30 vom ; zu deren Geschichte Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, 4. Aufl., 2006, Vor 12 Rz. 10 m. w. N. 3) Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch), ABl L 96/16 vom Die insiderrechtlichen Vorgaben der Richtlinie schildern Leppert/Stürwald, Die insiderrechtlichen Regelungen des Vorschlags für eine Marktmissbrauchsrichtlinie und der Stand der Umsetzung im deutschen Wertpapierhandelsrecht, ZBB 2002, 90. 4) EuGH, Urt. v Rs C-384/02, ZIP 2006, 123 (Dänemark./. Knud Grłngaard und Allan Bang), dazu EWiR 2006, 155 (Schwintek). 5) BaFin, Emittentenleitfaden, Stand 7/05, abrufbar unter schreiben/89_2005/emittentenleitfaden.pdf, abgerufen am ) So Assmann (Fußn. 2), 14 Rz. 90. Dazu jüngst aber Sven M. Schneider, Informationspflichten und Informationssystemeinrichtungspflichten im Aktienkonzern, 2006, S. 225 ff, 306; siehe auch Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, 2001, S. 222 ff, 591, der diese Frage jedoch nur aus öffentlich-rechtlicher und nicht aus strafrechtlicher Sicht untersucht. 7) Die umfassende Diskussion über den Schutzzweck des Insiderhandelsverbots kann hier nicht wiedergegeben werden, vgl. statt dessen Assmann (Fußn. 2), Vor 12 Rz. 41 ff; Hopt, Ökonomische Theorie und Insiderrecht, AG 1995, 353; jeweils m. w. N. 8) Hilgendorf, in: Park (Hrsg.), Kapitalmarkt-Strafrecht, 2004, 38 I Nr. 1 3, 12, 13, 14 WpHG Rz. 108; Schwark, in: Schwark (Hrsg.), Kapitalmarktrechtskommentar, 3. Aufl., 2004, 14 WpHG Rz. 25; Schäfer, in: Schäfer/Hamann, (Hrsg.), Kapitalmarktgesetze, 2. Aufl., Loseblatt (Stand 1/06), 14 WpHG Rz. 16; Vogel, in: Assmann/Schneider (Fußn. 2), 38 Rz. 2. 9) Schwark (Fußn. 8), 14 WpHG Rz ) Volk, Strafrecht gegen Insider?, ZHR 142 (1978), 1, 16 f; Kirchner, Zur zentralen Rolle der zivilrechtlichen Sanktionen im Recht des Insiderhandels, in: Festschrift Kitagawa, 1992, S. 665, 677 f. Diese Diskussion wurde seitdem fortgeführt, siehe Haouache, Börsenaufsicht durch Strafrecht, 1996, S. 57 ff, 155 ff; Hausmaninger, Insider Trading Eine systemvergleichende Untersuchung amerikanischer, europäischer und österreichischer Regelungen, 1997, S. 299 ff; Hilgendorf (Fußn. 8), 38 I Nr. 1 3, 12, 13, 14 WpHG Rz. 10 f; Wolf, Zivilrechtlicher Anlegerschutz beim Insiderhandel, in: Festschrift Döser, 1999, S. 255; siehe auch Mennicke, Sanktionen gegen Insiderhandel, 1996, S. 479 ff, die i. E. allerdings nur für eine stärkere Differenzierung nach Begehungstatbestand und Sanktion eintritt. Für eine strafrechtliche Lösung dagegen Krauel, Insiderhandel, 2000, S. 215 ff; Soesters, Die Insiderhandelsverbote des Wertpapierhandelsgesetzes, 2002, S. 57 ff, ) Insiderhandelsrichtlinien der Börsensachverständigenkommission vom , neu gefasst am und im Juni 1988, abgedruckt bei Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 28. Aufl., 1989, S ff.

3 ZBB 4/06 Sethe, Die Verschärfung des insiderrechtlichen Weitergabeverbots 245 Rolle und haben sich daher als ungeeignet erwiesen. 12) Sie aufzugeben war daher nur konsequent. Als Alternative zu strafrechtlichen Sanktionen stünden nur gesellschafts- und aufsichtsrechtliche Maßnahmen zur Verfügung. Denkbar wäre etwa der Entzug des Vorstands- oder Aufsichtsratsmandats oder der Verlust der Stellung als Geschäftsleiter eines Instituts. Solche Sanktionen gegen Organmitglieder entpuppen sich jedoch als wenig geeignet, wenn der mit dem Insidergeschäft verbundene Gewinn nur entsprechend hoch ist. Zudem kommen sie gerade nicht in Betracht, wenn der Insider nicht dem Unternehmen bzw. einem Institut angehört, wie beispielsweise Vertragspartner, Politiker oder Richter. Auch eine Privatisierung der Verfolgung von Insidern im Wege des Schadensersatzprozesses verspricht wenig Aussicht auf Erfolg, da Ansprüche regelmäßig daran scheitern, dass der einzelne Anleger keinen Schaden nachweisen kann. Denn der Anleger muss dartun, dass er durch den Insiderhandel kausal einen Schaden erlitten hat. Dank moderner Order-Routing- Systeme kann man zwar im Börsenhandel verfolgen, wer der Vertragspartner des Insiders war. Allerdings fehlt es an der Kausalität, denn der Anleger war zum Kauf oder Verkauf des Papiers ohnehin entschlossen und ist nur zufällig an den Insider als Vertragspartner geraten. Ansonsten hätte er mit einem anderen Vertragspartner kontrahiert. Der Erfolg, nämlich der Erwerb oder die Veräußerung der Finanzinstrumente, und damit der Schaden des Anlegers wären also auch dann eingetreten, wenn der Insiderhandel nicht stattgefunden hätte. Gelingt dem Anleger der Nachweis, dass der Insider zu diesem Zeitpunkt der einzige Vertragspartner am Markt war, der zu dem vom Anleger vorgegebenen Kurs kontrahieren wollte, könnte er die Kausalität ausnahmsweise belegen. Denn in diesem Fall wäre das Geschäft ohne das Verhalten des Insiders nicht zustande gekommen. Zusätzlich muss der Anleger dann aber noch beweisen, dass er die Finanzinstrumente zu einem späteren Zeitpunkt günstiger hätte kaufen oder verkaufen können. 13) Die Sanktionierung ausschließlich als bloße Ordnungswidrigkeit ist auch nicht geeignet, Insiderhandel zu unterbinden. Die Erfahrungen mit Vorständen, die bewusst fehlerhafte Adhoc-Mitteilungen veröffentlichten, haben gezeigt, dass der Gewinn aus derartigen Geschäften so hoch sein kann, dass ein Bußgeld oft keine ausreichende Abschreckung bewirkt. 14) Beim Insiderhandel dürften Organmitglieder ähnliche Erwägungen anstellen. Der Gesetzgeber hat daher zu Recht eine an der Schwere der Tat orientierte Unterscheidung in Straftat und Ordnungswidrigkeit ( 38 Abs.1, 39 Abs. 2 Nr. 3, 4 WpHG) vorgenommen. Gerade das Strafrecht entfaltet eine generalpräventive Wirkung; diese geht dank der verbesserten Möglichkeiten der Aufsicht 15) mit einem deutlich höheren Risiko der Entdeckung einher. 16) Daher und wegen der Möglichkeit der Abschöpfung der Gewinne ( 73 ff StGB) erweist sich die Kombination aus Straftat und Ordnungswidrigkeit als geeigneter Weg, und die Kritik am Vorgehen des Gesetzgebers ist ungerechtfertigt. 1.3 Die Notwendigkeit der Ausgestaltung als abstraktes Gefährdungsdelikt Schwark fordert, die Weitergabe von Insiderinformationen dürfe nur dann bestraft werden, wenn es aufgrund der Weitergabe zu einer Wertpapiertransaktion gekommen sei. Er fordert damit die Umgestaltung des Tatbestands zu einem Verletzungsdelikt. Diese Forderung überzeugt nicht. Die Chancengleichheit der anderen Marktteilnehmer wird nicht erst mit Abschluss des auf der weitergegebenen Information beruhenden Geschäfts verletzt. Eine Ausgestaltung als Gefährdungsdelikt erweist sich dann als notwendig, wenn bereits die Rechtsgutsgefährdung und nicht erst der von der Rechtsordnung missbilligte Erfolg verhindert werden soll. Genau diese Ausgangslage besteht aber beim Weitergabeverbot. Erwägungsgrund Nr. 24 der Marktmissbrauchsrichtlinie betont, dass eine selektive Weitergabe von Informationen durch Emittenten zu einem Vertrauensverlust der Anleger in die Integrität der Finanzmärkte führen kann. Art. 3 Buchst. a der Richtlinie verbietet deshalb bereits die Weitergabe und verlangt keineswegs einen bestimmten Verletzungserfolg. Eine richtlinienkonforme Auslegung ergibt damit, dass bereits die Weitergabe als solche und nicht erst eine eventuell nachfolgende Transaktion effektiv sanktioniert werden muss. Auch Schwark anerkennt das der gesetzlichen Regelung zugrunde liegende Rechtsgut, denn er hält die Chancengleichheit der Marktteilnehmer beim Zugang zu Informationen und das Vertrauen der Anleger in die Funktionsfähigkeit des Marktes für schutzwürdig. 17) Nicht erst das aufgrund der Weitergabe erfolgte Geschäft, sondern bereits die Weitergabe selbst beeinträchtigt jedoch das Vertrauen der Marktteilnehmer. Wollte man dem Vorschlag Schwarks folgen, müsste die Staatsanwaltschaft in jedem Einzelfall nachweisen, dass die Transaktion kausal auf der Weitergabe der Insiderinformation beruht. Dies ist kaum zu leisten, da der Tippempfänger immer behaupten wird, zu dem Geschäft ohnehin entschlossen gewesen und 12) Kritisch deshalb Hopt/Will, Europäisches Insiderrecht, 1973, S. 19 ff; Hopt, Wie sinnvoll sind rechtliche Regelungen über Insidergeschäfte? Ökonomische und rechtliche Überlegungen zum europäischen und deutschen Insiderrecht, in: Baetge (Hrsg.), Insiderrecht und Ad-hoc-Publizität, 1995, S. 1, 15; Pfister, Stand der Insiderdiskussion, ZGR 1981, 318; Schlüter, Börsenhandelsrecht, 2. Aufl., 2002, Rz. D 11; Sethe, Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, 2005, S. 113; a. A. Bremer, Die Neufassung der Insider-Bestimmungen, AG 1976, 10, 11; Hübscher, in: Büschgen/Schneider (Hrsg.), Der Europäische Binnenmarkt 1992, 1990, S. 329, 331; zur Megede, Praktische Erfahrungen bei der Anwendung, ZKW 1988, 471; Raida, Auch in Zukunft weniger Staat, ZKW 1988, 480; Schwarze, Das Netz wird enger, ZKW 1988, 475; Zahn, Probleme und Reform der deutschen Börsen Rechtliche und kapitalmarktmäßige Betrachtungen, AG 1975, 169, ) Assmann (Fußn. 2), 14 Rz ) Sethe, in: Assmann/Schneider (Fußn. 2), 37b, 37c Rz. 5, ) Allerdings belegen Untersuchungen der britischen Aufsicht, dass die Zahl der Insiderverstöße im Zusammenhang mit Unternehmensübernahmen immer noch recht hoch ist und der Aufsicht der Nachweis des Insiderhandels oft nicht gelingt, vgl. FAZ vom , S ) Die kriminologische Forschung belegt, dass die abschreckende Wirkung weniger von der Höhe der zu erwartenden Strafe als vielmehr vom subjektiv empfundenen Entdeckungsrisiko abhängt. Je höher dieses Risiko eingeschätzt wird, desto eher werden Verstöße unterlassen, vgl. Bussmann, Kriminalprävention durch Business Ethics. Ursachen von Wirtschaftskriminalität und die besondere Bedeutung von Werten, Zeitschrift für Wirtschafts- und Unternehmensethik 5/2004, 35, 38 f. 17) Schwark (Fußn. 8), Vor 12 WpHG Rz. 7.

4 246 Sethe, Die Verschärfung des insiderrechtlichen Weitergabeverbots ZBB 4/06 durch die Insiderinformation lediglich bestärkt worden zu sein. Die Umgestaltung zu einem Verletzungsdelikt würde in Nr. 2 genau die Schwierigkeiten wieder heraufbeschwören, die man bei der Reform der Nr. 1 durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz gerade beseitigt hat. Der Tatbestand des 14 Abs.1 Nr.1 WpHG verlangte früher ein Ausnutzen der Information, woran es bei einem Motivbündel gerade fehlte. 18) Wollte man dem Vorschlag Schwarks folgen, würde dies dazu führen, dass die Weitergabe regelmäßig straflos bliebe. Die Ausgestaltung des Weitergabeverbots als abstraktes Gefährdungsdelikt erweist sich daher als überzeugend. Schwarks Ansicht dürfte das Unbehagen zugrunde liegen, dass der Täter selbst dann zu bestrafen ist, wenn im konkreten Einzelfall keine Gefährdung vorlag. Ein solcher Fall liegt etwa dann vor, wenn die weitergegebene Information für den Empfänger nicht neu war oder wenn der Empfänger den Tipp nicht genutzt hat. Solche Umstände werden vom materiellen Strafrecht nicht berücksichtigt, da dieses kein Bagatellprinzip kennt. In derartigen Fällen ist vielmehr Einstellung wegen geringer bzw. nicht schwerer Schuld nach 153, 153a StPO geboten. 19) Die Rechtsordnung ignoriert also das sich einstellende Unbehagen nicht, sondern berücksichtigt es im prozessualen Bereich. Auch aus diesem Grund erweist sich der vom Gesetzgeber eingeschlagene Weg als zutreffend. 2. Die Regelung der Versuchsstrafbarkeit Die Versuchsstrafbarkeit nach 38 Abs. 3 WpHG erfasst auch das Weitergabeverbot, sofern der Täter Primärinsider ist. Vogel kritisiert die Strafbarkeit des Versuchs einer Weitergabe als verfassungswidrig. 20) Zum einen sei die vom Gesetzgeber dafür angeführte Begründung haltlos, zum anderen sei die Einführung einer unterschiedlichen Strafbarkeit bei den beiden Tätergruppen willkürlich. Der Gesetzgeber stützt die Versuchsstrafbarkeit auf Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 1 sowie Art. 14 der Marktmissbrauchsrichtlinie. 21) Jedoch schreibt die Richtlinie den Mitgliedstaaten nur vor, den Versuch einer Verwendung der Insiderinformation unter Strafe zu stellen; zur Frage der Versuchsstrafbarkeit beim Weitergabeverbot äußert sich die Richtlinie gerade nicht. Der Gesetzgeber begründet die Einführung einer Versuchsstrafbarkeit weiterhin damit, dass der versuchte Insiderhandel ebenso wie der erfolgreich abgeschlossene Handel geeignet sei, das Vertrauen in den Kapitalmarkt zu erschüttern und damit die Funktionsfähigkeit der Börsen und Märkte zu gefährden. 22) In der Tat wird das Vertrauen in die Funktionsfähigkeit des Marktes auch dann erschüttert, wenn der Täter die Weitergabe lediglich versucht, er also beispielsweise eine Insiderinformation weitergibt, ohne zu wissen, dass diese Information zwischenzeitlich nach 15 WpHG veröffentlicht wurde. Allerdings stellt sich dann die Frage, warum nur der Primärinsider wegen versuchter Weitergabe strafrechtlich belangt wird. Vom verfolgten Regelungsanliegen her macht es keinen Unterschied, ob die versuchte Weitergabe durch einen Primär- oder durch einen Sekundärinsider erfolgt. Vogel bezweifelt daher, dass die gesetzgeberische Differenzierung bei der Strafbarkeit der einzelnen Tätergruppen auf sachlichen Erwägungen beruht. Denn die versuchte Weitergabe durch einen Primärinsider stelle bereits eine Straftat dar ( 38 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 WpHG), während die vollendete Weitergabe durch einen Sekundärinsider lediglich als Ordnungswidrigkeit eingeordnet werde ( 39 Abs. 2 Nr. 3 WpHG). Die Bedenken Vogels lassen sich jedoch ausräumen. Der Grund für diese Differenzierung liegt gerade darin, dass die Verstöße der als Primärinsider erfassten Täter einen höheren Unrechtsgehalt aufweisen. So unterliegen Personen, die Insiderwissen aufgrund ihrer beruflichen Stellung erlangen, regelmäßig gesteigerten Pflichten im Vergleich zu Nichtberufsträgern. Die Verletzung dieser Pflichten durch Weitergabe der Information weist einen deutlich höheren Unrechtsgehalt auf als eine Weitergabe durch einen Sekundärinsider, der zufällig in Kontakt mit einer Insiderinformation kommt. Vergleichbare Erwägungen gelten in Bezug auf Personen, die aufgrund ihrer Beteiligung am Kapital des Emittenten oder eines mit dem Emittenten verbundenen Unternehmens Insiderwissen erlangt haben. Ihnen fehlt zwar eine besondere berufliche Pflichtenstellung. Sie verletzen durch eine Weitergabe jedoch gesellschaftsrechtliche Treuepflichten. Wenn ein Gesellschafter gerade wegen seiner besonderen Stellung für das Unternehmen vom Vorstand Insiderwissen erhält, unterliegt er einer besonderen Verantwortung. Schließlich erfasst das Insiderrecht noch solche Personen als Primärinsider, deren Insiderhandel im Zusammenhang mit der Vorbereitung oder Begehung einer Straftat steht. Hier liegt der im Vergleich zum Sekundärinsider höhere Unrechtsgehalt auf der Hand. Somit überzeugt die Ansicht, dass die Regelung der Versuchsstrafbarkeit verfassungswidrig sei, nicht. Allerdings ist es bedauerlich, dass die Gesetzgebungsmaterialien diese Aspekte, die für die Einführung der Versuchsstrafbarkeit zentral sind, nicht aufgegriffen haben und sich auf bloße Leerformeln beschränken. III. Einzelfragen der Auslegung des Tatbestands 1. Das Mitteilen von Insiderinformationen Im Mittelpunkt der derzeitigen Diskussion steht das Tatbestandsmerkmal des Mitteilens, während bei der Tatalternative des Zugänglichmachens keine aktuellen Entwicklungen zu verzeichnen sind. 1.1 Definition des Mitteilens Ein Mitteilen i. S. d. 14 Abs.1 Nr. 2 WpHG liegt vor, wenn der Täter eine Insiderinformation willentlich an einen Dritten weitergibt. Die Art und Weise der Weitergabe ist unerheblich. Im Schrifttum bestand daher vor und nach der Reform des Insiderrechts Einigkeit, dass die Weitergabe schriftlich oder mündlich, ausdrücklich oder konkludent erfolgen kann. 23) Die 18) RegE AnSVG, BT-Drucks. 15/3174, S ) Vogel (Fußn. 8), 38 Rz ) Vogel (Fußn. 8), 38 Rz ) RegE AnSVG, BT-Drucks. 15/3174, S ) RegE AnSVG, BT-Drucks. 15/3174, S ) Assmann (Fußn. 2), 14 Rz. 65; Hilgendorf (Fußn. 8), 38 I Nr. 1 3, 12, 13, 14 WpHG Rz. 126; Schäfer (Fußn. 8), 14 WpHG Rz. 19; Schwark (Fußn. 8), 14 WpHG Rz. 27.

5 ZBB 4/06 Sethe, Die Verschärfung des insiderrechtlichen Weitergabeverbots 247 Information kann in direktem Kontakt oder über eine zwischengeschaltete Person weitergegeben werden. Demgegenüber vertritt die Bundesanstalt den Standpunkt, der Tatbestand setze eine unmittelbare Weitergabe voraus, 24) ohne allerdings hierfür eine Begründung zu geben. Eine solche ist auch nicht ersichtlich. Art. 3 Buchst. a der Marktmissbrauchsrichtlinie verbietet die Weitergabe von Insiderinformationen an Dritte, soweit dies nicht im normalen Rahmen der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit oder Erfüllung von übernommenen Aufgaben erfolgt. Die Vorschrift enthält keinerlei weitere Einschränkungen. Sie erfasst ihrem Wortlaut nach jede Form der Weitergabe. Gestützt wird eine weite Auslegung durch Erwägungsgrund Nr. 24 der Marktmissbrauchsrichtlinie, der betont, dass eine selektive Weitergabe von Informationen durch Emittenten dazu führen kann, dass das Vertrauen der Anleger in die Integrität der Finanzmärkte schwindet. Aus Sicht der Marktteilnehmer ist es unerheblich, ob der Täter die Information selbst weitergibt oder ob er dies mittelbar tut, etwa indem er einen ahnungslosen Boten zwischenschaltet. Entgegen der im Emittentenleitfaden geäußerten Ansicht der Bundesanstalt erfasst das Weitergabeverbot daher auch die mittelbare Weitergabe von Insiderinformationen. 1.2 Weitergabe an einen anderen Streitig ist, ob das Merkmal einem anderen bedeutet, dass nur die Weitergabe an eine oder mehrere bestimmte Personen erfasst ist oder ob es auch ausreicht, wenn die Information an eine unbestimmte Vielzahl von Personen weitergegeben wird. Für eine enge Auslegung wird der strafrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz ins Feld geführt, 25) gegen sie die richtlinienkonforme Auslegung. 26) Das Anlegerschutzverbesserungsgesetz hat diese schon seit längerem bestehende Zweifelsfrage nicht geklärt. Klargestellt wurde sie allerdings durch die Marktmissbrauchsrichtlinie. Während Art. 3 Buchst. a der Insiderrichtlinie noch die Weitergabe an einen Dritten regelte, spricht die Marktmissbrauchsrichtlinie in Art. 3 Buchst. a nur noch von der Weitergabe von Insiderinformationen an Dritte. Allerdings ist auch eine richtlinienkonforme Auslegung nationaler Strafvorschriften an die strafrechtlichen Auslegungsgrundsätze gebunden. Sie findet daher ihre Grenze am (noch) möglichen Wortsinn der Norm. 27) Der Wortlaut lässt eine weite Auslegung zu, denn allein aus der Verwendung des unbestimmten Artikels einem lässt sich noch nicht auf eine zahlenmäßige Beschränkung schließen. Der unbestimmte Artikel findet auch dann Anwendung, wenn nicht eine bestimmte Person gemeint ist, sondern diese Person abstrakt umschrieben werden soll. Daher ist bei einer Reihe von strafrechtlichen Bestimmungen anerkannt, dass mit der Formulierung einem anderen auch beliebig viele andere Personen gemeint sein können. 28) Die Wortlautgrenze hindert daher eine weite Auslegung nicht. Sinn und Zweck der Vorschrift sprechen eindeutig für eine weite Auslegung. Das Weitergabeverbot will gerade ein Einsickern der Insiderinformation in den Markt verhindern. Der Gesetzgeber hat zur Veröffentlichung der Information den in 15 Abs.1 Satz 1, Abs. 7 WpHG, 4 f WpAIV geregelten Weg vorgesehen, um sicherzustellen, dass alle Marktteilnehmer zum selben Zeitpunkt die Information zur Kenntnis nehmen können. Wäre nur das Weitergeben an einzelne Personen strafbar, nicht dagegen die Weitergabe an eine unbestimmte Vielzahl von Personen, könnte der Täter straflos Teile der Öffentlichkeit unterrichten. Eine Chancengleichheit der Marktteilnehmer bestünde nicht mehr. Deshalb und aufgrund der richtlinienkonformen Auslegung wird bereits das Mitteilen an eine unbestimmte Vielzahl von Personen als Weitergabe im Sinne des Insiderhandelsverbots erfasst. 29) 1.3 Mitteilen selbst geschaffener Insiderinformationen Fraglich ist, ob ein strafbares Mitteilen auch dann vorliegt, wenn eine Person einen von ihr selbst gefassten Entschluss einem Dritten mitteilt. Das Mitteilen setzt voraus, dass eine Insiderinformation weitergegeben wird. Mit seinem Urteil zur Strafbarkeit des Scalping 30) hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass eine Insiderinformation i. S. d. 13 Abs. 1 WpHG nur vorliegt, wenn sie einen Drittbezug aufweist. 31) Selbst geschaffene Umstände, d. h. eigene Pläne und Vorhaben, stellen dann keine Insiderinformation dar, wenn sie ihr Urheber selbst nutzt. Nur die Kenntnis von fremden Entschlüssen, nicht aber auch das Wissen um eigene Entschlüsse, die sich auf einen Emittenten oder dessen Finanzinstrumente beziehen, kann folglich eine konkrete Information darstellen. 32) Folglich ist für die Person, die die Umstände geschaffen hat, nicht nur deren Verwenden, sondern auch deren Weiter- 24) BaFin (Fußn. 5), S ) Schäfer (Fußn. 8), 14 WpHG Rz. 19; ebenso Lenenbach, Kapitalmarktund Börsenrecht, 2002, Rz , allerdings ohne Begründung. 26) Schwark (Fußn. 8), 14 WpHG Rz ) EuGH, Urt. v Rs C-384/02, Rz. 30, ZIP 2006, 123; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., 2006, 1 Rz ) Vgl. etwa Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fußn. 27), 34 Rz. 10; Tröndle, in: Fischer/Tröndle, StGB, 53. Aufl., 2006, 34 Rz. 3a; ebenso noch Tröndle, in: Fischer/Tröndle, StGB, 49. Aufl., 1999, 184 Rz. 20a. 29) So im Ergebnis auch Assmann (Fußn. 2), 14 Rz ) Für eine Einordnung des Scalping als Insiderhandel LG Frankfurt/M., Beschl. v /2 KLs 92 Js /98, NJW 2000, 301, 302; Assmann/Cramer, in: Assmann/Schneider, WpHG, 2. Aufl., 1999, 14 Rz. 34; Cahn, Grenzen des Markt- und Anlegerschutzes durch das WpHG, ZHR 162 (1998), 1, 20 f; Lenenbach (Fußn. 25), Rz , 10.51; Schneider/Burgard, Scalping als Insiderstraftat, ZIP 1999, 381; a. A. Hilgendorf (Fußn. 8), 38 I Nr. 1 3, 12, 13, 14 WpHG Rz. 76 f; Lenenbach, Scalping: Insiderdelikt oder Kursmanipulation, ZIP 2003, 243, 246 f; Soesters (Fußn. 10), S. 176 ff; Volk, Die Strafbarkeit von Absichten im Insiderhandelsrecht, BB 1999, 66; Volk, Scalping strafbar?, ZIP 1999, 787; Weber, Kursmanipulationen am Wertpapiermarkt, NZG 2000, 113, 124 f; Weber, Scalping Erfindung und Folgen eines Insiderdelikts, NJW 2000, 562, 563; wohl auch Petersen, Die Strafbarkeit des Scalping, wistra 1999, 328; offen gelassen vom OLG Frankfurt/M., Beschl. v Ws 22/00, NJW 2001, ) BGH, Urt. v StR 24/03, ZIP 2003, 2354 = NJW 2004, 302, 303, dazu EWiR 2004, 307 (Lenenbach). Die Entscheidung wird besprochen von Eichelberger, WuB I G 7 Börsen- und Kapitalmarktrecht 2.04; Fleischer, Scalping zwischen Insiderdelikt und Kursmanipulation, DB 2004, 51; Gaede/Mühlbauer, Wirtschaftsstrafrecht zwischen europäischem Primärrecht, Verfassungsrecht und der richtlinienkonformen Auslegung am Beispiel des Scalping, wistra 2005, 9; Hellgardt, Fehlerhafte Ad-hoc-Publizität als strafbare Marktmanipulation, ZIP 2005, 2000; Kudlich, Börsen-Gurus zwischen Zölibat und Strafbarkeit Scalping als Straftat?, JR 2004, 191, 193 f; Pananis, Kurs- und Marktpreismanipulation durch Scalping, NStZ 2004, 287; Schäfer, BKR 2004, 78 (Urteilsanm.); Schmitz, Scalping, JZ 2004, 526; Vogel, Scalping als Kurs- und Marktpreismanipulation, NStZ 2004, 252; Widder, Scalping als Kursmanipulation und Marktpreismanipulation, BB 2004, ) BGH, Urt. v StR 24/03, ZIP 2003, 2354 = NJW 2004, 302, 303.

6 248 Sethe, Die Verschärfung des insiderrechtlichen Weitergabeverbots ZBB 4/06 gabe von vornherein straflos. 33) Erst wenn diese Information an einen Dritten weitergegeben wird und dieser sie verwendet oder einer weiteren Person mitteilt, ist der Tatbestand des Insiderhandels erfüllt. Assmann geht demgegenüber davon aus, dass selbst geschaffene Tatsachen durchaus Insiderinformationen sein können. Er stimmt mit dem Bundesgerichtshof bei der Beurteilung des Scalping nur im Ergebnis überein, indem er eine Strafbarkeit bei 14 Abs.1 Nr.1 WpHG deshalb verneint, weil der Urheber eines Entschlusses diesen nicht verwende, sondern umsetze. 34) Dabei stützt er sich auf Erwägungsgrund Nr. 30 der Marktmissbrauchsrichtlinie: Da dem Erwerb oder der Veräußerung von Finanzinstrumenten notwendigerweise eine entsprechende Entscheidung der Person vorausgehen muss, die erwirbt bzw. veräußert, sollte die Tatsache dieses Erwerbs oder dieser Veräußerung als solche nicht als Verwendung von Insider-Informationen gelten. Die Umsetzung eigener Entschlüsse soll also nicht strafbar sein. Infolge dieses Ansatzes kommt Assmann dann zu dem Ergebnis, dass das Mitteilen eigener Entschlüsse durchaus eine strafbare Weitergabe darstellen könne, wenn sie unbefugt erfolge. Die Ansicht Assmanns beruht auf einem abweichenden Verständnis des Begriffs der Insiderinformation. Diese führt beispielsweise dazu, dass sich ein Vermögensverwalter, der kurserhebliche Entscheidungen für verschiedene Kundendepots trifft, strafbar macht, wenn er Frontrunning betreibt. Der Bundesgerichtshof müsste hier dagegen eine Straflosigkeit annehmen, da der Vermögensverwalter nur eigene Entschlüsse fasst, diese keine Insiderinformation darstellen und er sie daher nach Belieben verwenden darf. Dieses Ergebnis ist wenig überzeugend, da Frontrunning von Anlageberatern, die von fremden Kundenentschlüssen erfahren, strafbar ist, Frontrunning von Vermögensverwaltern dagegen nicht. 35) Gleichwohl entspricht dieses Ergebnis der derzeitigen Gesetzeslage. Denn bei den 38, 14 WpHG handelt es sich um strafrechtliche Normen, weshalb die Auslegung an die Wortlautgrenze gebunden ist. Mit dem in der Durchführungsrichtlinie 2003/124/EG 36) gebrauchten Begriff der präzisen Information sind Aussagen über Umstände und Ereignisse gemeint. Eigene Entschlüsse, die nicht nach außen gedrungen sind, fallen gerade nicht hierunter. Der Wortlaut spricht damit gegen eine Einordnung eigener Entschlüsse als Insiderinformation, solange der Urheber des Entschlusses sie selbst verwendet. Erst wenn ein Dritter von ihnen Kenntnis erlangt, werden sie für den Dritten zu einer Insiderinformation. Auch der Hinweis auf Erwägungsgrund Nr. 30 der Martkmissbrauchsrichtlinie, wonach kein Fall des Verwendens vorliegt, entbindet jedoch nicht von der Beantwortung der vorrangigen Frage, ob überhaupt eine Insiderinformation vorliegt. Diese Frage wird in den Erwägungsgründen gerade nicht angesprochen und wurde erst durch Art.1 Abs.1 der zeitlich nachfolgenden Durchführungsrichtlinie 2003/124/EG definiert. Als Erwägungsgrund Nr. 30 der Marktmissbrauchsrichtlinie gefasst wurde, bestand also nur Einigkeit über das Ergebnis, wonach eine Person straflos sein soll, wenn sie eigene Entschlüsse umsetzt. Erwägungsgrund Nr. 30 wurde jedoch durch die nachfolgende eng gefasste Definition der Insiderinformation überholt. Im Übrigen kann man den Erwägungsgrund Nr. 30 auch so deuten, dass eine Person selbst dann straflos sein soll, wenn sie eine von ihr selbst getroffene Entscheidung kundtut, dieser Entschluss damit für Dritte zur Insiderinformation wird, und sie ihn anschließend umsetzt. Schließlich spricht für die hier vertretene Auslegung der Wortlaut von 13 Abs.1 Satz 4 Nr.1 WpHG. Danach stellt das Wissen um Aufträge über den Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten anderer Personen eine Insiderinformation dar. Das Wissen um eigene Kaufentschlüsse wird gerade nicht erwähnt. Zusammenfassend kann man daher feststellen, dass eine Insiderinformation nur vorliegt, wenn jemand Kenntnis von fremden Entschlüssen hat. Auch wenn diese enge Auslegung des Begriffs der Insiderinformation zu wenig befriedigenden Ergebnissen beim Frontrunning von Vermögensverwaltern führt, ist sie derzeit bindend. 37) Die Auslegung hat Auswirkungen auf das Weitergabeverbot. Entgegen der Ansicht Assmanns stellt die Weitergabe eines eigenen Entschlusses kein Mitteilen einer Insiderinformation dar, so dass es auf die Frage der Befugnis hierzu nicht ankommt. 2. Notwendigkeit eines Mitteilungserfolgs? 2.1 Notwendigkeit der Kenntnisnahme des Dritten Die herrschende Meinung geht davon aus, dass ein Mitteilen und Zugänglichmachen nur vorliegt, wenn der Dritte die Insiderinformation tatsächlich zur Kenntnis genommen hat. 38) Da es sich bei dem Tatbestand des Insiderhandels jedoch um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt (oben II 1.1), kann es nicht auf den Erfolg ankommen. 39) Wenn es schon beim Verwendungsverbot nach Nr.1 unerheblich ist, ob der Insider mit seiner Transaktion den von ihm erwünschten Erfolg (Gewinn) tatsächlich erzielt, 40) kann es für das Weitergabeverbot nicht darauf ankommen, ob der mit der Weitergabe erstrebte Erfolg der Kenntnisnahme geglückt ist. Das Vertrauen der Marktteilnehmer in die Ordnungsmäßigkeit der Marktmechanismen 33) Anders Assmann (Fußn. 2), 14 Rz. 68, der dieses Verhalten als Mitteilen einordnet und folglich die Befugnis dazu prüft. 34) Assmann (Fußn. 2), 14 Rz ) Kritisch deshalb etwa Schäfer (Fußn. 8), 13 WpHG Rz ) Richtlinie 2003/124/EG der Kommission vom zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von Insider-Informationen und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation, ABl L 339/70 vom , abgedruckt in: ZBB 2004, ) Ebenso im Ergebnis Schäfer (Fußn. 8), 13 WpHG Rz ) Assmann (Fußn. 2), 14 Rz. 69; Hilgendorf (Fußn. 8), 38 I Nr. 1 3, 12, 13, 14 WpHG Rz. 127; Hopt, Das neue Insiderrecht nach 12 ff WpHG Funktion, Dogmatik, Reichweite, in: Das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz in der praktischen Umsetzung, Bankrechtstag 1995, 1996, S. 3, 19; Lenenbach (Fußn. 25), Rz ; Schäfer (Fußn. 8), 14 WpHG Rz. 21; Schwark (Fußn. 8), 14 WpHG Rz. 28; im Ergebnis auch Vogel (Fußn. 8), 38 Rz ) Inkonsequent daher Lenenbach (Fußn. 25), Rz , und Schäfer (Fußn. 8), 14 WpHG Rz. 22, die diesen Aspekt bei der Frage betonen, ob die Insiderinformation neu sein muss (dazu sogleich unten bei Fußn. 48), und dennoch beim vorliegenden Streit der herrschenden Meinung folgen. 40) H. M., vgl. Assmann, Das künftige deutsche Insiderrecht (II.), AG 1994, 237, 246; Assmann (Fußn. 2), 14 Rz. 26 (anders aber Rz. 179); Hilgendorf (Fußn. 8), 38 I Nr. 1 3, 12, 13, 14 WpHG Rz. 108; Schäfer (Fußn. 8), 14 WpHG Rz. 16.

7 ZBB 4/06 Sethe, Die Verschärfung des insiderrechtlichen Weitergabeverbots 249 wird bereits dann erschüttert, wenn einzelne Marktteilnehmer Insiderwissen weitergeben. Daher kann die Strafbarkeit gerade nicht davon abhängen, ob das Gegenüber des Täters zuhört oder gerade einmal abgelenkt ist. 41) Hinzu kommt, dass es sich bei 14 Abs.1 Nr. 2 WpHG um einen Vorfeldtatbestand handelt, mit dem die typischen Vorbereitungshandlungen zu Transaktionen in Insiderpapieren verhindert werden sollen. 42) Typische Vorbereitungshandlung aber ist das Tippgeben, also der Bruch der gebotenen Verschwiegenheit, während der Umstand, ob der Empfänger das Insiderwissen zur Kenntnis nimmt oder nicht, für das Vertrauen der Marktteilnehmer unerheblich ist. Schließlich bietet sich ein Vergleich mit der in 201 Abs. 2 Nr. 2 StGB geregelten Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes an. Dort meint die gesetzliche Formulierung zugänglich machen auch nur, dass Dritten lediglich die Möglichkeit verschafft wird, von der akustischen Reproduktion fremder nicht öffentlicher Gespräche Kenntnis zu nehmen. 43) Für ein Mitteilen oder Zugänglichmachen der Insiderinformation kommt es folglich nicht auf die tatsächliche Kenntnisnahme durch den Dritten an. 2.2 Erkennen des besonderen Charakters der Information durch den Dritten Der Dritte muss nicht erkennen, dass es sich inhaltlich um eine Insiderinformation handelt. 44) Dieses Ergebnis ist konsequent, wenn man der hier vertretenen Ansicht folgt, wonach der Tatbestand bereits durch das bloße Mitteilen oder Zugänglichmachen erfüllt ist und es nicht darauf ankommt, ob der Empfänger die Mitteilung zur Kenntnis nimmt bzw. den ihm eingeräumten Zugang nutzt. Aber auch die Gegenansicht, die gerade dies verlangt, geht nicht so weit, zu fordern, dass der Empfänger erkennen muss, dass eine Insiderinformation vorliegt. 45) 2.3 Neuheit der Information für den Dritten Streitig ist weiterhin, ob die mitgeteilte oder zugänglich gemachte Information neu für den Empfänger sein muss. Verlangt man für die Erfüllung des Tatbestands lediglich die Mitteilung oder das Zugänglichmachen, nicht aber die Kenntnisnahme des Dritten von der Insiderinformation (oben III 2.1), kann es nicht darauf ankommen, ob die Information für den Empfänger neu ist. Folgt man der Gegenansicht, muss man überrascht feststellen, dass unter deren Vertretern keineswegs Einigkeit über diese Frage herrscht. Einige argumentieren, Ziel des Weitergabeverbots sei es, die Zahl der Insider gering zu halten. Wenn der Dritte die Information bereits kenne, finde gerade keine Erweiterung des Kreises der Insider statt und der Täter begehe kein Unrecht. 46) Diese Ansicht müsste aber zumindest einen strafbaren Versuch annehmen. 47) Andere stellen auf den Umstand ab, dass das Weitergabeverbot ein abstraktes Gefährdungsdelikt ist (oben II 1.1), das das Vertrauen der Marktteilnehmer in die Ordnungsmäßigkeit der Marktmechanismen schützt. Dieses Vertrauen sei bereits dann erschüttert, wenn einzelne Marktteilnehmer Insiderwissen weitergeben. Auf einen Erfolg komme es nicht an. 48) Im Ergebnis teilen die Vertreter dieser Ansicht den hier entwickelten Standpunkt. Den Umstand, dass bei einem abstrakten Gefährdungsdelikt im konkreten Einzelfall keine Gefährdung vorlag, weil die weitergegebene Information für den Empfänger nicht neu war, berücksichtigt das Strafprozessrecht ausreichend (oben II 1.3 a. E.). 3. Die unbefugte Weitergabe 3.1 Einordnung des Tatbestandsmerkmals Die Weitergabe ist nur dann strafbar, wenn sie unbefugt erfolgt. Die ganz herrschende Meinung sieht das Merkmal unbefugt als Teil des Tatbestands (tatbestandsbeschränkendes Merkmal) und nicht der Rechtfertigungsebene (allgemeines Verbrechensmerkmal) an. 49) Dies hat zur Folge, dass der objektive Tatbestand nur erfüllt ist, wenn die Befugnis zur Weitergabe fehlte. Für diese Ansicht spricht der Umstand, dass das Merkmal unbefugt nur bei der Nr. 2, nicht aber auch bei Nr.1 und 3 genannt ist. Hieraus kann man schließen, dass es eine besondere Bedeutung im Tatbestand der Vorschrift haben muss. Eine Gegenansicht will differenzieren: Wird die Insiderinformation an einen Primärinsider weitergegeben, sei das Merkmal unbefugt als Teil des Tatbestands zu begreifen. Werde dagegen die Information an einen Sekundärinsider weitergegeben, sei das Unrecht indiziert, und auf Rechtfertigungsebene sei zu prüfen, ob eine Befugnis vorlag. 50) Diese Ansicht misst dem Merkmal also eine Doppelfunktion zu. Hintergrund der Differenzierung war der Umstand, dass im bisherigen Recht der Sekundärinsider nicht dem Weitergabeverbot unterlag. Indem diese Ansicht beim Sekundärinsider die Strafbarkeit bejaht, will sie eine Strafbarkeitslücke schließen. Durch die Neufassung des Tatbestands mit dem Anlegerschutzverbesserungsgesetz ist diese Differenzierung jedoch entbehrlich geworden, 51) da nun auch die Sekundärinsider dem Weitergabeverbot unterliegen. 3.2 Notwendigkeit einer gesetzlichen oder vertraglichen Verschwiegenheitspflicht Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals unbefugt ist streitig. Eine Ansicht sieht eine Weitergabe nur unter zwei Voraus- 41) Ebenso Lücker, Der Straftatbestand des Missbrauchs von Insiderinformationen nach dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), 1998, S. 105 ff; Schröder, in: Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 2004, X 2 Rz ) So auch die Vertreter der herrschenden Meinung, vgl. etwa Assmann (Fußn. 2), 14 Rz ) Lenckner, in: Schönke/Schröder (Fußn. 27), 201 Rz ) Unstreitig, vgl. statt vieler Schäfer (Fußn. 8), 14 WpHG Rz ) Assmann (Fußn. 2), 14 Rz. 69; Hilgendorf (Fußn. 8), 38 I Nr. 1 3, 12, 13, 14 WpHG Rz. 127; Schäfer (Fußn. 8), 14 WpHG Rz. 23; Schwark (Fußn. 8), 14 WpHG Rz ) Assmann (Fußn. 2), 14 Rz. 70; Schwark (Fußn. 8), 14 WpHG Rz ) Unklar insoweit Assmann (Fußn. 2), 14 Rz ) Schäfer (Fußn. 8), 14 WpHG Rz. 22; Lenenbach (Fußn. 25), Rz Siehe auch oben Fußn ) Benner-Heinacher, Kollidiert die Auskunftspflicht des Vorstands mit dem Insidergesetz?, DB 1995, 765, 766; Caspari, Die geplante Insiderregelung in der Praxis, ZGR 1994, 530, 545; Götz, Die unbefugte Weitergabe von Insidertatsachen, DB 1995, 1949; Lenenbach (Fußn. 25), Rz ; Schäfer, in: Marsch- Barner/Schäfer (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG, 2005, 13 Rz. 49; Schäfer (Fußn. 8), 14 WpHG Rz. 25; Schmidt-Diemitz, Pakethandel und das Weitergabeverbot von Insiderwissen, DB 1996, 1809, 1810; Schröder (Fußn. 41), X 2 Rz. 158; Süßmann, Die befugte Weitergabe von Insidertatsachen, AG 1999, 162, 163; Schwark (Fußn. 8), 14 WpHG Rz. 30. Wenig aussagekräftig dagegen RegE 2. FMFG, BT-Drucks. 12/6679, S. 47, und Art. 3 Buchst. a Marktmissbrauchsrichtlinie. 50) Assmann/Cramer, in: Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., 2003, 14 Rz. 47; Ziemons, Die Weitergabe von Unternehmensinterna an Dritte durch den Vorstand einer Aktiengesellschaft, AG 1999, 492, 497 f. 51) Dennoch hält Assmann (Fußn. 2), 14 Rz. 72, an ihr fest.

8 250 Sethe, Die Verschärfung des insiderrechtlichen Weitergabeverbots ZBB 4/06 setzungen als befugt an. Der Empfänger der Insiderinformation müsse seinerseits einer gesetzlichen oder vertraglichen Verschwiegenheitspflicht unterliegen und die Weitergabe müsse mit Blick auf die Aufgabenerfüllung aus vernünftigen Gründen erforderlich sein. 52) Die herrschende Gegenauffassung sieht eine Weitergabe dagegen bereits dann als befugt an, wenn nur die zweite Voraussetzung vorliegt, für die Weitergabe also mit Blick auf die Aufgabenerfüllung vernünftige Gründe sprechen. 53) Dies überzeugt, denn der Empfänger der Nachricht unterliegt seit der Neufassung des 14 WpHG in jedem Fall selbst einem Weitergabeverbot. Es bedarf daher keiner zusätzlichen Absicherung durch eine Verschwiegenheitspflicht. Für diese Auffassung spricht im Übrigen auch die richtlinienkonforme Auslegung. Art. 3 Buchst. a der Marktmissbrauchsrichtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten, den Insidern das Weitergeben der Information an Dritte zu untersagen, soweit dies nicht im normalen Rahmen der Ausübung ihrer Arbeit oder ihres Berufes oder der Erfüllung ihrer Aufgaben geschieht. Nach Verabschiedung des Anlegerschutzverbesserungsgesetzes wurde erneut argumentiert, Insiderinformationen dürften nur an Personen weitergegeben werden, die einer Vertraulichkeitsvereinbarung unterliegen. Dies zeige 15 Abs. 1 Satz 3 WpHG, der genau dies bei der Weitergabe von Insiderinformationen verlange. 54) Allerdings wird dabei übersehen, dass 15 Abs.1 Satz 3 WpHG nur Emittenten oder in deren Auftrag oder auf deren Rechnung handelnde Person erfasst. An sonstige Insider ist die Vorschrift gerade nicht gerichtet. Hinzu kommt, dass die Norm nur Insiderinformationen erfasst, die den Emittenten unmittelbar betreffen. Damit ist der Anwendungsbereich der Vorschrift deutlich enger als der von 14 Abs.1 Nr. 2 WpHG. Auch passt die Rechtsfolge der Vorschrift nicht in den vorliegenden Kontext. Nach 15 Abs.1 Satz 3 WpHG entfällt die Pflicht zur sofortigen Veröffentlichung der Insiderinformation. Die Frage der Weitergabe der Information wird gerade nicht geregelt. Schließlich kommt hinzu, dass der Gesetzgeber des Anlegerschutzverbesserungsgesetzes 14 Abs.1 Nr. 2 WpHG unverändert lassen wollte. 55) Die aus 15 WpHG abgeleitete Argumentation überzeugt daher nicht. 56) Es kommt weiterhin nur darauf an, dass im Hinblick auf die Aufgabenerfüllung vernünftige Gründe für die Weitergabe sprechen. 3.3 Die Auslegung des Merkmals unbefugt durch den Europäischen Gerichtshof Der Begriff vernünftig wurde zunächst dahin gehend gedeutet, dass es sich um zwingende Gründe handeln muss. 57) Dieser Ansicht hat sich die herrschende Meinung im deutschen Schrifttum nicht angeschlossen. Sie verlangte, dass die Weitergabe sachlich gerechtfertigt ist, also eine Abwägung ergibt, dass das mit einer Ausweitung des Insiderkreises verbundene Risiko von Insidergeschäften im Vergleich zum Nutzen der Weitergabe tragbar ist. Die Erforderlichkeit der Weitergabe war deshalb anhand der zu lösenden Aufgabe im Rahmen der Betriebsorganisation zu bestimmen. 58) Demgegenüber hat der Europäische Gerichtshof in einer Entscheidung zu Art. 3 Buchst. a der Insiderrichtlinie, der wortgleich mit Art. 3 Buchst. a der Marktmissbrauchsrichtlinie ist, nun festgestellt, dass das Merkmal unbefugt restriktiv auszulegen sei. 59) Es müsse ein enger Zusammenhang zwischen der Weitergabe der Information und den beruflichen Aufgaben bestehen, deretwegen die Weitergabe erfolgt. 60) Die Weitergabe müsse weiterhin für die Erfüllung der Aufgabe unerlässlich sein, und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei zu beachten. 61) Bei der Beurteilung der Erforderlichkeit sei zu berücksichtigen, dass jede zusätzliche Weitergabe die Gefahr der Verwendung der Insiderinformation vergrößere. Bei der Betrachtung sei daher auch die Sensibilität der Information einzubeziehen; besondere Vorsicht sei geboten, wenn das Kursbeeinflussungspotential offensichtlich sei. 62) Ob die Weitergabe zum normalen Rahmen der Berufsausübung gehöre oder in Erfüllung einer Aufgabe erfolge, bestimme sich, da dieser Bereich nicht durch Richtlinien harmonisiert sei, nach den nationalen Vorschriften. 63) Diese Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zwingt zu einer engeren Auslegung des Merkmals unbefugt. Es reicht nach Ansicht des Europäischen Gerichtshofs gerade nicht mehr aus, dass die Weitergabe zweckmäßig ist. Sie muss unerlässlich zur Erfüllung der Aufgabe oder zur Wahrnehmung des Berufs sein. 3.4 Konsequenzen Zwingende gesetzliche Mitteilungs- oder Informationspflichten Eine befugte Weitergabe liegt stets dann vor, wenn sie aufgrund zwingender gesetzlicher Mitteilungs- oder Informationspflichten erfolgt. Eine Abwägung ist nicht erforderlich, denn in diesen Fällen ordnet der Gesetzgeber an, dass die Weitergabe zum normalen Rahmen der Berufsausübung gehört oder zur Erfüllung einer Aufgabe dient. 52) Götz, DB 1995, 1949, ) Assmann, Rechtsanwendungsprobleme des Insiderrechts, AG 1997, 50, 55; Assmann (Fußn. 2), 14 Rz. 73 ff; Irmen, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Loseblatt (Stand: 6/04), Rz. 7/735; Hilgendorf (Fußn. 8), 38 I Nr. 1 3, 12, 13, 14 WpHG Rz. 129; Lenenbach (Fußn. 25), Rz ; Schäfer (Fußn. 8), 14 WpHG Rz. 26 ff; Schmidt-Diemitz, DB 1996, 1809, 1810; Schneider/Singhof, Die Weitergabe von Insidertatsachen in der konzernfreien Aktiengesellschaft, insbesondere im Rahmen der Hauptversammlung und an einzelne Aktionäre, in: Festschrift Kraft, 1998, S. 588; Schneider, Die Weitergabe von Insiderinformationen im Konzern, Festschrift Wiedemann, S. 1255, 1261 ff; Singhof, Zur Weitergabe von Insiderinformationen im Unterordnungskonzern, ZGR 2001, 146, 153; Stoffels, Grenzen der Informationsweitergabe durch den Vorstand einer Aktiengesellschaft im Rahmen einer Due Diligence, ZHR 165 (2001), 362, ) Rodewald/Tüxen, Neuregelung des Insiderrechts nach dem Anlegerschutzverbesserungsgesetz (AnSVG), BB 2004, 2249, 2252 (bei einer Weitergabe an Nichtberufsträger). 55) RegE AnSVG, BT-Drucks. 15/3174, S ) Ebenso BaFin (Fußn. 5), S. 31; Assmann (Fußn. 2), 14 Rz. 76; von Falkenhausen/Widder, Die befugte Weitergabe von Insiderinformationen nach dem AnSVG, BB 2005, 225, 227 f; Schäfer (Fußn. 8), 14 WpHG Rz. 28; vgl. auch Hasselbach, Die Weitergabe von Insiderinformationen bei M&A-Transaktionen mit börsennotierten Aktiengesellschaften, NZG 2004, 1087, ) Assmann, AG 1994, 237, ) Assmann (Fußn. 2), 14 Rz. 74 m. w. N. 59) EuGH, Urt. v Rs C-384/02, Rz. 27, 34, 48, ZIP 2006, ) EuGH, Urt. v Rs C-384/02, Rz. 48, ZIP 2006, ) EuGH, Urt. v Rs C-384/02, Rz. 34, 48, ZIP 2006, ) EuGH, Urt. v Rs C-384/02, Rz. 36 f, ZIP 2006, ) EuGH, Urt. v Rs C-384/02, Rz. 40, 46, 50, 54, ZIP 2006, 123.