Newsletter Arbeitsrecht

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1 Inhalt: Versammlung zur Wahl eines Wahlvorstandes muss im Betrieb stattfinden Seite 3 LAG Hamm, Beschluss vom TaBV 64/12 Änderung der Rechtsprechung zu fehlerhaften Betriebsratsbeschlüssen in Sicht Seite 4 BAG, Beschluss vom ABR 2/13 Auch nach einem Spruch kann Einigungsstelle reaktiviert werden Seite 5 LAG Hamburg, Beschluss vom TaBV 13/11 Rückkehrrecht kann in Betriebsvereinbarung geregelt werden und geht durch späteren Betriebsübergang nicht verloren Seite 6 BAG, Urteil vom AZR 523/11 (LAG Rheinland-Pfalz) Jahrelanger weisungsgebundener Fremdmitarbeitereinsatz im Werkvertrag begründet Arbeitsverhältnis Seite 8 LAG Baden-Württemberg, Urteil vom Sa 6/13 Betriebsrat kann bei dauerhafter Beschäftigung von Leiharbeitskräften Zustimmung verweigern Seite 9 BAG, Beschluss vom ABR 91/11 Für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes zählen regelmäßig im Betrieb beschäftigte Leiharbeitskräfte mit Seite 11 BAG, Urteil vom AZR 140/12 Berücksichtigung von Leiharbeitsverhältnissen bei der Sozialauswahl Seite 12 BAG, Urteil vom AZR 271/12 Entschädigungsanspruch eines abgelehnten schwerbehinderten Bewerbers Seite 13 BAG, Urteil vom AZR 180/12 Seite 1

2 Verschwiegenheitspflicht nur bei berechtigtem Interesse des Arbeitgebers Seite 14 LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom Sa 386/12 Zurückweisung einer Kündigung wegen mangelnder Bevollmächtigung kann auch später erfolgen Seite 16 LAG Hamm, Urteil vom Sa 1708/12 Seite 2 von 17

3 Versammlung zur Wahl eines Wahlvorstandes muss im Betrieb stattfinden LAG Hamm, Beschluss vom TaBV 64/12 Findet die Versammlung zur Wahl eines Wahlvorstandes für die Betriebsratswahl nicht im Betrieb, sondern in einer entfernten Gaststätte statt, ist dies ohne feststellbaren Rechtfertigungsgrund ein Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl. Die im Betrieb der Arbeitgeberin vertretene Gewerkschaft hatte die dort beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu einer Wahlversammlung zur Wahl eines Wahlvorstandes in eine sieben Kilometer vom Betriebsgelände entfernte Gaststätte eingeladen. An der Versammlung nahmen ca. 60 der insgesamt 113 Wahlberechtigen teil. Dort wurde ein dreiköpfiger Wahlvorstand gewählt, der auf seiner nächsten Sitzung das Wahlausschreiben beschloss. Am vom Wahlvorstand festgelegten Termin kam es schließlich zur Wahl eines siebenköpfigen Betriebsrats. Die Arbeitgeberin hat die Betriebsratswahl angefochten und hatte vor dem Landesarbeitsgericht Erfolg. Das Landesarbeitsgericht sah in der Wahlversammlung außerhalb des Betriebes einen Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren und erklärte die Betriebsratswahl deswegen für unwirksam. Die Wahl eines Wahlvorstandes habe hier nämlich gemäß 17 Abs. 2 S. 1 BetrVG im Rahmen einer Betriebsversammlung stattfinden müssen. Diese habe im Betrieb stattzufinden, sofern ein geeigneter Raum vorhanden sei. Nur so könne bei diesem innerbetrieblichen Vorgang die Nähe zum Betriebsgeschehen gewährleistet werden. Gerade wenn wie hier erstmals zu einer Wahl aufgerufen werde, seien Beschäftigte eher zur Teilnahme geneigt, wenn die Versammlung auch in räumlicher Nähe zu ihrem Arbeitsplätz läge. Es sei zudem kein nachprüfbarer Grund vorgebracht worden, warum die Versammlung außerhalb des Betriebes stattgefunden habe. Die einladende Gewerkschaft hätte zudem bei der Arbeitgeberin die Überlassung eines geeigneten Raumes fordern und notfalls gerichtlich durchsetzen müssen. Seite 3 von 17

4 Angesichts der bevorstehenden Betriebsratswahlen ist auch bei der Bestellung des Wahlvorstandes sorgfältig vorzugehen. Hier war der Arbeitgeber offensichtlich nicht von der Wahl eines Betriebsrats angetan: Gespräche der Gewerkschaft, einen Raum im Betrieb für die erstmalige Wahl des Wahlvorstandes zur Verfügung zu stellen, waren gescheitert. Das LAG Hamm meint, die einladende Gewerkschaft hätte bei der Arbeitgeberin die Überlassung eines geeigneten Raumes im Betrieb mit einer gerichtlichen einstweiligen Verfügung durchsetzen müssen. Dann hätte sich auch mehr als die Hälfte der Belegschaft an der Wahl des Walvorstandes beteiligt. Das ist freilich wirklichkeitsfremd und zu bezweifeln: Der Arbeitgeber hätte bei einer im Betrieb stattfindenden Wahl sicherlich von seinen Möglichkeiten Druck auszuüben Gebrauch gemacht. Solange keine realitätsnähere Gerichtsentscheidung vorliegt, sollten wahlvorbereitende Gremien die Gründe für Wahlen außerhalb des Betriebes sauber dokumentieren, um eine spätere Anfechtung auszuschließen. Änderung der Rechtsprechung zu fehlerhaften Betriebsratsbeschlüssen in Sicht! BAG, Beschluss vom ABR 2/13 Betriebsratsbeschlüsse sollen auch dann wirksam sein, wenn die Ladung zur Betriebsratssitzung ohne Mitteilung einer Tagesordnung erfolgt ist, sofern (1) sämtliche Mitglieder des Betriebsrates rechtzeitig geladen worden sind, (2) der Betriebsrat beschlussfähig ist und (3) die anwesenden Betriebsratsmitglieder einstimmig die in der Sitzung vorgelegte Tagesordnung beschlossen haben. Auf das bisherige 4. Erfordernis, dass in dieser Sitzung der Betriebsrat vollzählig vertreten sein muss, soll verzichtet werden. Der im Betrieb neu gewählte Betriebsrat hielt eine Betriebsvereinbarung des Vorgängerbetriebsrats für unwirksam, unter anderem, weil sie verfahrensfehlerhaft zustande gekommen sei. Der Beschluss über diese Betriebsvereinbarung war in einer Sitzung gefasst worden, zu der ohne Mitteilung einer Tagesordnung geladen worden war. Alle in der Sitzung anwesenden Betriebsratsmitglieder hatten dann den einstimmigen Beschluss gefasst, über die Betriebsvereinbarung zu beraten und abzustimmen. Der neue Betriebsrat war der Auffassung, dass der Ladungsmangel nach 29 Abs. 2 S. 3 BetrVG nicht durch den einstimmigen Beschluss der Betriebsratsmitglieder geheilt worden sei. Bei der Beschlussfassung hätten vielmehr alle Mitglieder des Betriebsrats anwesend sein müssen. Seite 4 von 17

5 Das Landesarbeitsgericht hielt die Betriebsvereinbarung für wirksam. Hiergegen hatte die Arbeitgeberin Rechtsbeschwerde eingelegt. Der damit befasste Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts kann derzeit jedoch darüber nicht entscheiden, denn nach der bisherigen Rechtsauffassung sowohl des Ersten Senats (1 ABR 17/02, Beschluss vom ) als auch des Siebten Senats des BAG (7 ABR 51/06, Beschluss vom ) hätte der Ladungsmangel nur dann geheilt werden können, wenn der Betriebsrat in der Sitzung vollzählig anwesend gewesen wäre. Da der Erste Senat das Erfordernis der Vollzähligkeit für Änderungen der Tagesordnung jedoch aufgeben möchte, fragt er beim Siebten Senat des BAG an, ob dieser an seiner bisherigen Auffassung festhalten möchte. Wenn ja, müsste der Große Senat des BAG entscheiden; wenn nein, gilt die Änderung als neue höchstrichterliche Rechtsprechung. Diese Änderung der Rechtsprechung wäre ein Befreiungsschlag im Sinne einer pragmatischen Betriebsratsarbeit! Bislang waren kurzfristige Änderungen der Tagesordnung nur schwer umzusetzen, weil insbesondere es bei größeren Gremien immer wieder zu kurzfristigen und nicht durch Ersatzmitglieder behebbaren Ausfällen kommt. In der Praxis behalf man sich mit kurzfristig neu einberufenen Sondersitzungen, auf denen die nachzuholenden Tagesordnungspunkte behandelt werden sollten oder ließ es einfach darauf ankommen. Das hat nun hoffentlich ein Ende. Auch nach einem Spruch kann Einigungsstelle reaktiviert werden LAG Hamburg, Beschluss vom TaBV 13/11 Auch wenn die Einigungsstelle mit einem Spruch beendet wurde, kann sie mit dem Ziel der Ergänzung des Einigungsstellenspruchs reaktiviert werden, wenn die Einigungsstelle erkennt, dass die Regelung der Angelegenheit nicht vollständig ist. Durch gerichtlichen Vergleich wurde eine Einigungsstelle zur Regelung von Krankengesprächen und eines betrieblichen Eingliederungsmanagements eingerichtet. Die Beteiligten konnten sich jedoch zunächst nicht auf eine Betriebsvereinbarung einigen. Daher fertigte der Einigungsstellenvorsitzende den Entwurf einer Entscheidung der Einigungsstelle an und übersandte diesen an beide Parteien. In der folgenden Sitzung am wurde dieser Entwurf einer Betriebsvereinbarung nach zwei Abstimmungsvorgängen mit 4:3 Stimmen angenommen. In dem Entwurf der Betriebsvereinbarung war auf eine Anlage 1 Seite 5 von 17

6 verwiesen worden, über die jedoch nicht in der Einigungsstelle beschlossen wurde. Die Arbeitgeberin focht daraufhin den Einigungsstellenspruch vom an. Auf Antrag des Betriebsrats trat die Einigungsstelle am erneut zusammen und beschloss schließlich die Betriebsvereinbarung nun unter Einbeziehung der Anlage 1. In ihrem Antrag macht die Arbeitgeberin geltend, die Einigungsstelle sei bereits mit ihrem Spruch vom beendet gewesen. Der zu diesem Zeitpunkt erfolgte Spruch hätte nachträglich nicht mehr ergänzt werden dürfen. Die Arbeitgeberin verlor in beiden Instanzen. Das Landesarbeitsgericht gestand zwar zu, dass die Einigungsstelle grundsätzlich mit dem Spruch vom beendet worden sei. Jedoch stünde dies einem Wiederaufleben der Einigungsstelle zur Ergänzung des Einigungsstellenspruchs nicht entgegen. Schließlich sei die Materie offenkundig nicht vollständig geregelt worden. Die Einigungsstelle sei jedoch verpflichtet, ihrem Regelungsauftrag vollständig nachzukommen und somit eine eigene vollständige Regelung treffen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb eine Einigungsstelle die erkannten Versäumnisse nicht unverzüglich nachholen dürfe. Die Entscheidung des LAG Hamburg macht Sinn: Bei Unvollständigkeit der Vereinbarung kann das Einigungsstellungsverfahren auf Antrag einer Seite wieder eröffnet werden. Ob tatsächlich Ergänzungsbedarf besteht, wird dann im geregelten Verfahren entschieden. Die Sinnhaftigkeit wird auch im Vergleich mit einem quasi entgegengesetzten Beschluss des BAG zu einem ähnlichen Sachverhalt deutlich (Beschluss vom , 1 ABR 31/09): Im Ausgangsfall hatte die Einigungsstellenvorsitzende die Unterzeichnung des Spruchs vergessen und die Textdatei mit der Vereinbarung ohne Unterschrift per Mail an die Parteien versandt. Das BAG lehnte eine nachdrückliche Heilung des Formmangels ab und ging von einer dauerhaften Unwirksamkeit des Spruchs aus. Rückkehrrecht kann in Betriebsvereinbarung geregelt werden und geht durch späteren Betriebsübergang nicht verloren BAG, Urteil vom AZR 523/11 (LAG Rheinland-Pfalz) Die Betriebsparteien können in einer Betriebsvereinbarung anlässlich eines bevorstehenden Betriebsteilübergangs regeln, dass den vom Übergang ihres Arbeitsverhältnisses betroffenen Beschäftigten unter bestimmten Voraussetzungen ein Rückkehrrecht zum Betriebsteilveräußerer zusteht. Seite 6 von 17

7 Ein solches Rückkehrrecht erlischt nicht mit einem späteren weiteren Übergang des Arbeitsverhältnisses. Der Kläger war bei der Beklagten von 1980 bis 1986 als technischer Angestellter im EDV-Bereich angestellt. Anlässlich eines Betriebsteilübergangs schlossen der Betriebsrat und der Arbeitgeber 1986 eine Betriebsvereinbarung, in der ein Rückkehrrecht der betroffenen Beschäftigten zum Veräußerer geregelt war. Das Rückkehrrecht sollte zum Tragen kommen, sofern eine Weiterbeschäftigung innerhalb der neuen Gesellschaft aus betrieblichen Gründen nicht mehr möglich ist. In den folgenden Jahren war der Kläger von mehreren Betriebsübergängen betroffen und schließlich in der C-GmbH beschäftigt worden. Als über diese Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, kündigte der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis des Klägers aus betriebsbedingten Gründen. Der Kläger schloss dann einen Arbeitsvertrag mit der A-GmbH, die das Geschäft von der C-GmbH übernommen hatte. Noch während der Probezeit kündigte der Kläger dieses Arbeitsverhältnis aber wieder und machte gegenüber seinem ursprünglichen Arbeitgeber sein Rückkehrrecht geltend. Dieser Arbeitgeber lehnte eine Widereinstellung jedoch ab. Mit seiner Klage scheiterte der Arbeitnehmer in allen drei Instanzen. Das Bundesarbeitsgericht ging zwar grundsätzlich von einem wirksamen Rückkehrrecht des Klägers aus, hielt dessen Voraussetzungen jedoch für nicht erfüllt, da der Kläger das Arbeitsverhältnis durch Eigenkündigung beendet hatte. Laut Bundesarbeitsgericht sei die Vereinbarung eines Wiedereinstellungsversprechens zulässiger Regelungsgegenstand einer Betriebsvereinbarung. Insbesondere verstoße das Rückkehrrecht nicht gegen die Regelungssperre des 77 Abs. 3 BetrVG. Diese Vorschrift räume den Tarifvertragsparteien den Vorrang bei der Regelung von Arbeitsbedingungen ein. Hier habe es jedoch keine Tarifnorm zur Regelung eines Rückkehrrechts im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang und damit auch kein Verstoß gegen den Tarifvorrang gegeben. Auch werde der Anspruch auf Wiedereinstellung nicht durch weitere Betriebsübergänge berührt. Durch die Vereinbarung des Rückkehrrechts hätten die Betriebsparteien nämlich die Beschäftigungsmöglichkeit der Beschäftigten sichern wollen. Dieser Schutzzweck gelte auch dann, wenn an die Stelle des ersten Erwerbers ein weiterer neuer Arbeitgeber trete. Ein solches Rückkehrrecht werde aber nur dann ausgelöst, wenn beim letzten Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht mehr bestehe. Hier habe der Kläger aber sein Arbeitsverhältnis selbst gekündigt habe, obwohl er in der A-GmbH weiter beschäftigt werden konnte. Deswegen könne er sich nicht auf das Rückkehrrecht aus der Betriebsvereinbarung berufen. Seite 7 von 17

8 Obwohl es im entschiedenen Einzelfall aufgrund der Eigenkündigung für den Arbeitnehmer schlecht ausging, enthält das Urteil des BAG wertvolle Klarstellungen. Zunächst kann das Rückkehrrecht in einer Betriebsvereinbarung geregelt werden, auch wenn ein Tarifvertrag ein Rückkehrrecht aus anderen Anlässen vorsieht. Weiter erlischt das Rückkehrrecht nicht durch einen späteren Betriebs(teil)übergang nach 613a BGB, auch wenn dieser Fall nicht ausdrücklich in der Betriebsvereinbarung geregelt war. Betriebsräte können auch weiterhin bei einer zukunftssicheren Gestaltung des Schutzes von Arbeitsplätzen Kreativität walten lassen. Jahrelanger weisungsgebundener Fremdmitarbeitereinsatz im Werkvertrag begründet Arbeitsverhältnis LAG Baden-Württemberg, Urteil vom Sa 6/13 Ein Fremdpersonaleinsatz mit jahrelanger Tätigkeit in den Betriebsräumen mit Betriebsmitteln des Arbeitgebers kann trotz eines abgeschlossenen Werkvertrages aufgrund einer Eingliederung in den Betrieb als Arbeitsverhältnis gewertet werden. Die beiden Kläger waren bei einer Firma für Dienstleistungen im Bereich der Informationstechnologie (IT) als freie Mitarbeiter tätig. Diese Firma schloss mit der Beklagten, der Daimler AG, einen Rahmenvertrag über die Erbringung von IT- Betriebsleistungen. Auf der Basis dieses Vertrages wurden die Kläger als Fachkräfte für Informationstechnologie in verschiedenen Projekten bei der Beklagten eingesetzt. Zuletzt waren sie in einer Abteilung verantwortlich für die Funktionsfähigkeit der Computerarbeitsplätze der einzelnen Beschäftigten der Daimler AG. Sie waren auf dem Betriebsgelände der Daimler in einem Büro untergebracht und nutzten deren Inventar und Computerarbeitsplätze. Die Kläger waren der Meinung, sie seien Arbeitnehmer der Daimler AG geworden, da sie in deren Betrieb eingegliedert und deren Weisungen unterworfen seien. Nachdem das Arbeitsgericht die Klage zunächst abgewiesen hatte, bekamen die Kläger vor dem Landesarbeitsgericht schließlich Recht. Das Landesarbeitsgericht war der Auffassung, dass beim Einsatz der Kläger eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung und kein Personaleinsatz im Rahmen eines Werkvertrages vorgelegen habe. Hierbei komme es insbesondere nicht auf die Bezeichnung des Vertrages als Werkvertrag an, sondern auf die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses. Tatsächlich seien die Kläger über Jahre Seite 8 von 17

9 hinweg in den Betriebsräumen und mit den Betriebsmitteln der Beklagten tätig geworden. Zudem hätten sie von der Daimler AG arbeitsvertragliche Weisungen erhalten und seien auch von Beschäftigten der Daimler AG direkt mit Aufträgen betraut worden. Aufgrund der gesetzlichen Fiktion des 10 Abs. 1 S. 1 i.v.m. 9 Nr. 1 AÜG müsse daher ein Arbeitsverhältnis zwischen den Klägern und der Daimler AG angenommen werden. Die zunehmende rechtliche Gestaltung der Leiharbeit (siehe die nachfolgenden Entscheidungen) hat eine Schattenseite: die arbeitgeberseitige Flucht in den Scheinwerk- oder -dienstvertrag. Doch auch hier ist die Rechtsprechung glücklicherweise nicht machtlos. Der Ausgangsfall war spektakulär und im Juni 2013 auch Gegenstand eine Beitrages in der ARD-Wirtschaftssendung Plusminus : Der Weltkonzern Daimler AG beschäftigte seit Jahren in verschiedenen Bereichen wie z.b. dem Testen von Fahrzeugen und IT Fremdpersonal scheinbar mit Werk- und Dienstverträgen. Das LAG kam zum Ergebnis, dass die dem Fremdpersonaleinsatz zu Grunde liegenden vertraglichen Vereinbarungen tatsächlich nicht so durchgeführt worden sind und ist deswegen bei einer wertenden Gesamtbetrachtung von einem Scheinwerkvertrag/-dienstvertrag ausgegangen. Da die Arbeitnehmerüberlassung vom IT-Dienstleister gewerbsmäßig betrieben worden ist und er über keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt hat, kam der Arbeitsvertrag zwischen der Daimler AG und den Klägern zu Stande. Betriebsräte sind daher gut beraten, von ihrem Informationsrecht nach 80 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz BetrVG Gebrauch zu machen und sich über die im Betrieb tätigen Personen unterrichten zu lassen, die in keinem (formalen) Beschäftigungsverhältnis zum Arbeitgeber stehen. Dann kommt Detektivarbeit, nämlich die Überprüfung der Übereinstimmung der vertraglichen mit den tatsächlichen Gegebenheiten vor Ort. Am Ende kann eine Betriebsvereinbarung stehen, die klare Vorgaben für die Nutzung von Werk- und Dienstverträgen enthält und Eigenbeschäftigung, z.b. durch interne Qualifizierung, fördert. Betriebsrat kann bei dauerhafter Beschäftigung von Leiharbeitskräften Zustimmung verweigern BAG, Beschluss vom ABR 91/11 Der Betriebsrat des Entleihbetriebs kann seine Zustimmung zum Einsatz von Leiharbeitskräften verweigern, wenn diese dort nicht nur vorübergehend eingesetzt werden sollen. Seite 9 von 17

10 Die Parteien streiten um die Zustimmung zur unbefristeten Einstellung einer Leiharbeitnehmerin. Als der Arbeitgeber anstatt einer Stammarbeitskraft eine Leiharbeitnehmerin ohne zeitliche Begrenzung einstellen wollte, verweigerte der Betriebsrat hierzu seine Zustimmung. Der Arbeitgeber strengte daraufhin ein Zustimmungsersetzungsverfahren an. Er bekam vor dem Arbeitsgericht und dem Landesarbeitsgericht Recht. Das Bundesarbeitsgericht kippte jedoch die Entscheidung und gab dem Betriebsrat Recht. Es stellte klar, dass 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ein Verbotsgesetz im Sinne des 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG sei. Die Regelung enthalte nicht lediglich einen unverbindlichen Programmsatz, sondern untersage jede Überlassung, die nicht nur vorübergehender Natur sei. Der Betriebsrat könne daher seine Zustimmung zur Einstellung von Leiharbeitskräften verweigern, wenn diese nicht nur vorübergehend eingesetzt werden sollen. Eine genaue Abgrenzung des Begriffs vorübergehend nahm das BAG hier nicht vor. Es könne jedenfalls dann nicht mehr von vorübergehend die Rede sein, wenn ein zeitlich unbegrenzter Einsatz von Leiharbeitskräften anstelle von Stammpersonal geplant sei. Bisher liegt nur die Pressemitteilung des BAG vor. Dennoch wollten wir auch diese Aufsehen erregende Entscheidung nicht unerwähnt lassen. Ob sich das BAG mit dem Begriff des vorübergehenden Einsatzes eingehend beschäftigt hat oder eine genauere Definition offen gelassen hat, wofür die Pressemitteilung spricht, wird man erst bei Vorliegen der Beschlussgründe erkennen. Wir werden auf jeden Fall darüber berichten! Von großer Bedeutung für die Praxis ist aber schon jetzt, dass höchstrichterlich entschieden wurde: Betriebsräte können einen nicht vorübergehenden Einsatz als Widerspruchsgrund im Sinne von 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nutzen (anders noch derselbe 7. Senat des BAG mit Beschluss vom , 1 ABR 61/03; so wie hier schon seit mehreren Jahren die Rechtsprechung 2. Instanz, v.a. das LAG Schleswig-Holstein). Seite 10 von 17

11 Für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes zählen regelmäßig im Betrieb beschäftigte Leiharbeitskräfte mit BAG, Urteil vom AZR 140/12 Im Betrieb eingesetzte Leiharbeitskräfte sind bei der Bestimmung der Betriebsgröße nach 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG mitzuzählen, soweit mit ihnen ein regelmäßiger Beschäftigungsbedarf abgedeckt wird. Der Kläger war bei dem beklagten Unternehmen als Hilfskraft angestellt. Neben zehn Festangestellten wurden in dem Betrieb zudem einige Leiharbeitskräfte beschäftigt. Als der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristgerecht kündigte, erhob dieser hiergegen Kündigungsschutzklage. Er machte geltend, bei der Anzahl der im Betrieb Beschäftigten seien auch die Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen. Nachdem die Vorinstanzen das Kündigungsschutzgesetz nicht für anwendbar hielten, bekam der Kläger beim Bundesarbeitsgericht grundsätzlich Recht. Hierbei argumentierte das Gericht mit dem Sinn und Zweck der Herausnahme von Kleinbetrieben aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes. Die Herausnahme diene dem Schutz der Kleinbetriebe vor höheren Belastungen durch den Kündigungsschutz. Das rechtfertige aber keine Unterscheidung danach, ob nun die Personalstärke des Betriebs auf der Anstellung eigener Beschäftigter oder aber auf dem Einsatz von Leiharbeitskräften beruhe. Solange sich der Einsatz von Leiharbeitskräften nach einem in der Regel vorhandenen Beschäftigungsbedarf richte, seien diese auch für die Bestimmung der Betriebsgröße gem. 23 Abs. 1 S. 3 KSchG mit zu berücksichtigen. Das Bundesarbeitsgericht verwies die Klage an das Landesarbeitsgericht zurück. Das LAG müsse aufklären, ob die zum Kündigungszeitpunkt im Betrieb tätigen Leiharbeitskräfte aufgrund eines solchen regelmäßigen Beschäftigungsbedarfes eingesetzt worden seien. Dies ist ein weiterer Beitrag des BAG, dieses Mal des 2. Senats, zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei arbeitsrechtlichen Schwellenwerten. Dabei ist die Belegschaftsstärke unabhängig von der vertraglichen Situation ein Hinweis auf die Finanzkraft des Arbeitsgebers und damit auf dessen - hier fehlende - Schutzbedürftigkeit als Kleinbetrieb. Interessant dürfte sein, ob diese Argumentation auch auf Dienst- und Werkverträge übertragen werden kann. Denn seit dem Verbot des dauerhaften Einsatzes von Leiharbeitskräften und damit auch des verbotenen Seite 11 von 17

12 Einsatzes auf Stammarbeitsplätzen wird der legale Anwendungsbereich der Arbeitnehmerüberlassung immer schmaler. Berücksichtigung von Leiharbeitsverhältnissen bei der Sozialauswahl BAG, Urteil vom AZR 271/12 Der Arbeitgeber hat in die Sozialauswahl alle Arbeitnehmer einzubeziehen, die objektiv miteinander vergleichbar sind. Wenn die Austauschbarkeit anwesender Leiharbeitskräfte weder vertraglich noch nach Treu und Glauben ausgeschlossen ist und sie nach sonstigen arbeitsplatzbezogenen Kriterien vergleichbar sind, sind sie auch in die Sozialauswahl im Betrieb des Verleihers einzubeziehen. Der beklagte Verleiher überließ den Kläger im Rahmen einer gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung als Flugzeugreiniger an die K-GmbH. Im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag war vereinbart worden, dass der Verleiher der K- GmbH 150 Beschäftigte als Hilfskräfte für einen unbefristeten Zeitraum überlassen sollte. Die K-GmbH erklärte dem Verleiher, dass sie den Kläger nicht mehr benötige und meldete ihn hierauf ab. Daraufhin kündigte der Verleiher dem Kläger. Der Kläger war der Auffassung, der Verleiher habe keine Sozialauswahl vorgenommen und ihn insbesondere nicht mit weiteren überlassenen Leiharbeitskräften verglichen. Hiermit bekam er in allen drei Instanzen Recht. Auch das Bundesarbeitsgericht hielt die Kündigung wegen fehlerhafter Sozialauswahl im Sinne des 1 Abs. 2, 3 KSchG für unwirksam. Der Verleiher hätte zumindest drei mit dem Kläger vergleichbare Arbeitnehmer in eine Sozialauswahl einbeziehen müssen. Diese seien auch im Verhältnis zum Kläger deutlich weniger schutzwürdig gewesen. Unerheblich sei hierbei, dass die zu vergleichenden Arbeitnehmer nicht aus demselben Betrieb stammten wie der Kläger. Zwar seien Leiharbeitnehmer im Entleihbetrieb bei der Berechnung der Betriebsgröße nach 23 Abs. 1 S. 3 KSchG mitzuzählen (BAG, Urteil vom , 2 AZR 140/12 dies ist die hier im Newsletter zuvor besprochene Entscheidung). Sie blieben aber dennoch - auch während der Zeit der Arbeitsleistung beim Entleiher Angehörige des Betriebs des Verleihers. Dies werde für die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung durch 14 Abs. 1 AÜG klargestellt. Für die Sozialauswahl könne nichts anderes gelten. Dementsprechend gehörten alle Beschäftigten zum Betrieb des Verleihers, die unter einer einheitlichen Leitung zusammengefasst und zum Zweck der Überlassung beschäftigt würden. Seite 12 von 17

13 Das BAG stützt mit diesem Urteil die Rechte von Leiharbeitskräften gegen ungerechtfertigte Kündigungen. Der Verleiher kann sich bei einer Kündigung nicht einfach auf den Wegfall eines Auftrages berufen, sondern muss darlegen, warum er den zur Kündigung beabsichtigten Beschäftigten nicht auf einem anderen Leiharbeitsplatz einsetzen kann, z.b., weil dort derzeit ein weniger schutzwürdiger Beschäftigter tätig ist. Hintergrund dieser Argumentation ist, dass der Entleiher bei der Leiharbeit keinen Anspruch auf einen personifizierten Beschäftigten hat, sondern allenfalls Personen mit bestimmten Qualifikationen anfordern kann. Entschädigungsanspruch eines abgelehnten schwerbehinderten Bewerbers BAG, Urteil vom , 8 AZR 180/12 Ein Schadensersatzanspruch wegen Benachteiligung im Bewerbungsverfahren ist nur begründet, wenn Indizien die Benachteiligung vermuten lassen. Die schwerbehinderte Klägerin hatte sich unter Hinweis auf ihre Schwerbehinderung als Sekretärin im Büro einer Vizepräsidentin des Deutschen Bundestags beworben. Im Bewerbungsgespräch war unter anderem die Vertrauensperson der Schwerbehinderten anwesend, die sich bei der Klägerin erkundigte, ob sie spezielle Hilfsmittel bei der Ausübung der angestrebten Tätigkeit benötige. Schließlich wurde der Klägerin ohne Angabe von Gründen eine schriftliche Absage erteilt. Auf eine schriftliche Rückfrage nach den Gründen reagierte der Bundestag zunächst nicht. Erst nachdem sie außergerichtlich Schadensersatz wegen Diskriminierung geltend machte, wurde ihr mitgeteilt, dass zwischen Absage und Schwerbehinderung kein Zusammenhang bestünde. Die Entschädigungsklage blieb in allen drei Instanzen ohne Erfolg. Zur Begründung eines Entschädigungsanspruchs nach 15 Abs. 2 AGG hätte die Klägerin laut Bundesarbeitsgericht Indizien für die Vermutung vortragen müssen, dass sie gerade wegen ihrer Behinderung nicht eingestellt worden sei. Dies sei der Klägerin jedoch nicht gelungen. Insbesondere stelle die fehlende Begründung der Absage kein solches Indiz dar. Schließlich sei die Beklagte nur dann zur Begründung der Absage verpflichtet gewesen, wenn sie die Verpflichtung zur Beschäftigung Schwerbehinderter nach 71 SGB IX nicht erfüllt habe. Seite 13 von 17

14 Auch die Frage nach etwaig benötigten Hilfsmitteln sei nicht geeignet, um eine Diskriminierung aufgrund der Behinderung vermuten zu lassen. Diese Frage zielte nämlich in erster Linie darauf, wie der Arbeitsplatz für die Bewerberin einzurichten wäre. Die Entscheidung macht deutlich, dass Klagen auf Entschädigung nach 15 Abs. 2 AGG sorgfältig begründet werden müssen. Aber auch an Arbeitgeber und an Einstellungsentscheidungen beteiligte Gremien wie Betriebs- bzw. Personalrat und Vertrauensperson der Schwerbehinderten haben Sorgfalt zu wahren. Problematisch ist, dass das BAG in der zunächst unterbliebenen Auskunft über die Ablehnungsgründe zwar ein Indiz für eine Diskriminierung sieht, eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur unverzüglichen Auskunft nach 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX aber bestreitet. Befremdlich ist die Begründung: Entgegen einem Großteil der Literatur und einem Teil der Instanzrechtsprechung ist das BAG der Ansicht, die Pflicht zur Begründung entfalle, wenn der Arbeitgeber seiner Beschäftigungspflicht nach 71 Abs. 1 SGB IX (Erfüllung der Schwerbehindertenquote) nachkommt. Das widerspricht dem umfassenden Diskriminierungsschutz aus dem SGB IX, dem AGG und den zugrundeliegenden EU-Richtlinien. Deswegen nimmt hoffentlich ein erstoder zweitinstanzliches Gericht die Chance war, einen vergleichbaren Fall dem Europäischen Gerichtshof zur Prüfung vorzulegen. In der Zwischenzeit sollten die betrieblichen Interessenvertretungen Arbeitgeber bzw. Dienstherren auf ihre entsprechenden europarechtlichen Verpflichtungen hinweisen und dies ggf. in Auswahlrichtlinien und/oder Integrationsvereinbarungen entsprechend regeln. Kommentar auf Facebook: Verschwiegenheitspflicht nur bei berechtigtem Interesse des Arbeitgebers LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom Sa 386/12 Eine arbeitsvertragliche Verschwiegenheitsvereinbarung ist in Anbetracht von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 des Grundgesetzes (freie Meinungsäußerung) nur zulässig, wenn sie durch berechtigte betriebliche Interessen gedeckt ist. Das gilt auch im Hinblick auf Äußerungen bei Facebook. Aus einer Unterlassungserklärung zu einem im Internet veröffentlichten Text folgt in der Regel keine Pflicht zur Beseitigung dieses Textes. Seite 14 von 17

15 Die Beklagte war bei einer Zeitung als Redakteurin angestellt. Ihr Arbeitsvertrag enthielt eine Verschwiegenheitsvereinbarung, die auch nach Ende des Vertragsverhältnisses gelten sollte. Hierin verpflichtete sich die Beklagte, über alle betriebsinternen Vorgänge und alle Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse absolutes Stillschweigen zu bewahren. Nachdem das Arbeitsverhältnis durch Kündigung der Zeitung beendet worden war, postete die Redakteurin bei Facebook einen Eintrag, der auf eine vermeintliche Steuerhinterziehung durch die Klägerin hindeutete. Nach einer entsprechenden Aufforderung ihrer ehemaligen Arbeitgeberin verpflichtete die Beklagte sich schließlich in einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, diese Behauptung künftig nicht mehr aufrecht zu erhalten oder zu verbreiten. Den Facebookeintrag löschte die Beklagte erst ein paar Tage später nach telefonischer Aufforderung des Anwalts der Zeitung. Einige Wochen später trug die Beklagte folgendes bei Facebook ein: Denn in der Redaktion sitzen ausser P.D. nur eine Handvoll GrafikerInnen und AnzeigenberaterInnen, die allesamt nix mit den Inhalten der Zeitung zu tun haben. Die Zeitung verlangte auch die Löschung dieses Eintrags sowie die Zahlung der Vertragsstrafe, da der erste Eintrag nicht sofort nach Abgabe der Unterlassungserklärung gelöscht worden sei. Mit ihrer Klage scheiterte die Zeitung in beiden Instanzen. Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts sei die zweite Eintragung nicht von der vertraglichen Verschwiegenheitspflicht erfasst. Diese sei nämlich in Bezug auf das Grundrecht der Meinungsfreiheit aus Art. 5 GG verfassungskonform auszulegen. Die Aussage der Beklagten sei nur dann untersagt, wenn berechtigte Interessen der Klägerin an der Geheimhaltung vorlägen. Ein solches Interesse an der Geheimhaltung der nicht einmal bestrittenen Äußerungen sei jedoch nicht ersichtlich. Auch scheide eine Vertragsstrafe für die vermeintlich verspätete Löschung des ersten Eintrags ebenso aus. Die Unterlassungserklärung habe sich nämlich nur auf zukünftige Äußerungen bezogen und sei auch nicht mit einer Verpflichtung zur Beseitigung gleichzusetzen. Nachdem mehrere Urteile von Arbeitsgerichten und Landesarbeitsgerichten in der Vergangenheit Äußerungen auf Facebook als Grund für eine verhaltensbedingte Kündigung angesehen haben (siehe unseren Newsletter vom Oktober 2012: fristlose Kündigung bei Beleidigung des Ausbilders auf Facebook-Profil: LAG Hamm, Urteil vom , Az.: 5 Sa 451/12; Beleidigung des Vorgesetzten auf Facebook- Pinnwand kann Kündigung rechtfertigen: ArbG Hagen, Urteil vom , Az.: 3 Ca 2597/11), stimmt es froh, wenn, wie in dieser Entscheidung, das Recht auf freie Seite 15 von 17

16 Meinungsäußerung aus Art. 5 GG betont wird. Das LAG sah zu Recht die Verschwiegenheitserklärung ( alle betriebsinternen Vorgänge ) auch als zu weitreichend an. Auch wenn es hier keine entscheidende Rolle spielte, sollten Screenshots wegen ihrer leichten Manipulierbarkeit ohnehin nicht als Beweismittel zugelassen werden. Zurückweisung einer Kündigung wegen mangelnder Bevollmächtigung kann auch später erfolgen LAG Hamm, Urteil vom Sa 1708/12 Die Zurückweisung einer Kündigungserklärung wegen mangelnder Bevollmächtigung muss nicht sofort erfolgen. Dem Erklärungsempfänger ist eine gewisse Zeit zur Überlegung und Einholung des Rates eines Rechtskundigen darüber einzuräumen, ob er die Kündigung wegen fehlender Bevollmächtigung zurückweisen soll. Aus betriebsbedingten Gründen wollte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ordentlich kündigen. Das Kündigungsschreiben war vom Prokuristen des Arbeitgebers mit dem Zusatz ppa und von einem Personalsachbearbeiter mit i.v. unterzeichnet. Der Prokurist hatte Gesamtprokura gemäß 48 Abs. 2 HGB und durfte dementsprechend nur gemeinsam mit einem Geschäftsführer oder einem weiteren Prokuristen rechtsverbindliche Erklärungen abgeben. Fünf Tage nach Erhalt des Kündigungsschreibens wies der Kläger die Kündigung mangels Nachweises der Vertretungsberechtigung des Unterzeichners zurück. Mit seiner Kündigungsschutzklage verlor der Kläger zunächst vor dem Arbeitsgericht. Das Landesarbeitsgericht gab ihm jedoch Recht. Die Kündigung habe nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt, da sie gemäß 174 BGB unwirksam gewesen sei. Nach dieser Vorschrift sei eine Kündigung durch einen Bevollmächtigten unwirksam, wenn keine Vollmachtsurkunde vorgelegt werde und der andere die Kündigung unverzüglich zurückweise. Dies gelte nicht, wenn der Kündigungsempfänger von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt worden sei. Dem Kündigungsschreiben sei jedoch keine Originalvollmacht des Prokuristen beigefügt gewesen; ebenso fehlte eine solche für den Personalsachbearbeiter. Die Zurückweisung der Kündigung durch den Kläger sei auch unverzüglich im Sinne der Vorschrift erfolgt. Entsprechend 121 BGB müsse die Zurückweisung nicht sofort erfolgen. Vielmehr sei dem Erklärungsempfänger eine gewisse Zeit zur Überlegung und zur Einholung des Rates eines Rechtskundigen darüber einzuräumen, ob er die Kündigung wegen fehlender Beauftragung zurückweisen Seite 16 von 17

17 solle. Innerhalb welcher konkreten Zeitspanne die Zurückweisung zu erfolgen habe, richte sich nach den Umständen des Einzelfalls. Außerdem sei der Kläger vorliegend auch nicht über die Vertretungsberechtigung der Unterzeichner in Kenntnis gesetzt worden. Die bloße Erteilung und Kenntlichmachung von Prokura reiche hierfür nämlich nicht aus. Es kann sich bei Kündigungsschutzklagen also durchaus lohnen, die Bevollmächtigung der Unterzeichner der Kündigung zu hinterfragen. Bedeutsam ist auch, dass das LAG es als angemessen angesehen hat, dass der Beschäftigte Zeit hat, zunächst rechtlichen Rat einzuholen, bevor er die Bevollmächtigung in Zweifel zieht. Da der Arbeitgeber Revision eingelegt hat, wird sich das Bundesarbeitsgericht mit dem Fall beschäftigen müssen (Aktenzeichen 2 AZR 567/13). Verantwortlich im Sinne des Presserechts V.i.S.d.P. Dr. Frank Lorenz, silberberger.lorenz, kanzlei für arbeitsrecht, grabenstraße 17, Düsseldorf unsere rechtsanwältinnen und rechtsanwälte dr. uwe silberberger dr. frank lorenz jörg towara anne quante michael schmidt-busse deike twelsiek jennifer witthoff magdalene dawid Seite 17 von 17