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1 MAI 2014 Newsletter Arbeitsrecht Mai 2014 Im Blickpunkt: Der neue Datenschutz des BAG Vorgaben zum Umgang mit Beschäftigtendaten und Handlungsempfehlungen zur Umsetzung Inhalt Das Interview 02 Der neue Datenschutz des BAG Vorgaben zum Umgang mit Beschäftigtendaten und Handlungsempfehlungen zur Umsetzung 3 Aktuelles Urteil Arbeitsrecht 9 Aktuelles Urteil betriebliche Altersversorgung 11 Veranstaltungskalender 12 Newsletterarchiv 14 Hogan Lovells e-newsletter 15 Ihre Ansprechpartner 16

2 Newsletter Arbeitsrecht Mai Editorial Liebe Leserin, lieber Leser, es ist wahrlich nicht mehr zu übersehen! Zwar kann man schon sehr lange nicht mehr ernsthaft sagen, dass das Datenschutzrecht mit all seinen Querverbindungen" in das Arbeitsverhältnis für Unternehmen und insbesondere deren Personalabteilungen eine Nebenrolle spielen würde. Gerade die letzten Wochen und Monate haben uns allerdings mit einer Vielzahl von arbeitsgerichtlichen Entscheidungen sehr deutlich vor Augen geführt, welche Bedeutung das Datenschutzrecht auch und gerade für das Arbeitsverhältnis hat. 16 Abs. 1 Betriebsrentengesetz (BetrAVG) verpflichtet ist, wenn er seine zukünftige wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hier aufgrund der Auswirkungen der Finanzkrise 2008/2009 in Gefahr sieht. Wie stets wünschen wir Ihnen eine angenehme Lektüre. Ihre Praxisgruppe Arbeitsrecht Wir freuen uns deshalb besonders, Ihnen mit der Mai- Ausgabe 2014 des Newsletters der deutschen Praxisgruppe Arbeitsrecht von Hogan Lovells wieder einmal einen datenschutzrechtlichen Schwerpunkt präsentieren zu können. Mit unserem Kollegen Tim Wybitul aus dem Frankfurter Büro haben wir einen ausgewiesenen Experten in diesem Feld in unseren Reihen, welcher nur folgerichtig auch für die Beiträge dieses Monats verantwortlich zeichnet. Schon im einleitenden Interview nimmt der Kollege einige aktuelle Trends aus den Medien und der Rechtsprechung im Schnittpunkt von Arbeits- und Datenschutzrecht auf. Vor allen Dingen aber im anschließenden Hauptbeitrag geht es dann um eine ganze Kaskade von Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts mit datenschutzrechtlichen Bezügen. Auch wenn es dem Gesetzgeber bislang nicht gelungen ist mancher bedauert dies, mancher atmet auf, die Regelungen des Arbeitnehmerdatenschutzes ungeachtet vielfältiger Anläufe einer grundlegenden Reform zu unterziehen, so macht doch das Bundesarbeitsgericht Anstalten, mit seiner Rechtsprechung den bestehenden Vorschriften in besonderer Weise zur Durchsetzung zu verhelfen. Kaum effektiver könnte dies geschehen, als im Wege der Anerkennung echter Beweisverwertungsverbote für datenschutzwidrig erlangte Erkenntnisse der Arbeitgeberseite im arbeitsgerichtlichen Verfahren, insbesondere Kündigungsschutzprozessen. Den datenschutzrechtlichen Reigen beschließt in unserer Rubrik Aktuelles Urteil Arbeitsrecht" eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 9. Juli 2013, deren Gründe erst kürzlich veröffentlicht wurden und welche sich recht umfassend mit der Zulässigkeit von Mitarbeiterkontrollen befasst. Unsere Experten im Bereich der betrieblichen Altersversorgung widmen sich schließlich in ihrer Rubrik einem Urteil des Bundesarbeitsgerichts aus dem April 2014, welches sich mit der Frage beschäftigt, ob der Arbeitgeber zur Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach

3 2 Newsletter Arbeitsrecht Mai 2014 Interview Tim Wybitul Of Counsel, Frankfurt T +49 (69) Folgender aktueller Fall sorgte unlängst für Schlagzeilen: Ein Vorgesetzter lieh sich das Handy seines Mitarbeiters unter einem Vorwand. Dann schickte er sich Whats-App- Chats des Mitarbeiters an die eigene -Adresse. Klingt zunächst einmal ungeheuerlich. Aber ist es auch verboten, Herr Wybitul? Tim Wybitul: Die Antwort auf die Frage, ob Chefs das private Handy ihrer Untergebenen ausspionieren dürfen, lautet klar: Nein. Arbeitgebern droht beim Missbrauch des Mobiltelefons eines Mitarbeiters sogar ein Bußgeld. Das musste auch besagter Arbeitgeber erfahren, nachdem er unbefugt auf das Smartphone eines ehemaligen Arbeitnehmers zugegriffen hatte. Der Chef hatte sich beim Abschiedsessen des Mitarbeiters dessen Mobiltelefon ausgeliehen. Als Grund gab er vor, dass der Akku seines eigenen Handys leer sei und er noch eine dienstliche verschicken müsse. Es blieb aber nicht nur bei dieser einen . Zusätzlich schickte er sich noch zwei in Whats-App gespeicherte Chats seines Mitarbeiters an die eigene -Adresse des Arbeitgebers. Das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht (LDA) bewertete dieses Verhalten als Ordnungswidrigkeit nach 43 des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) und verhängte ein Bußgeld. Die Vorschrift verbietet unter anderem, sich unbefugt personenbezogene Daten zu verschaffen, die nicht öffentlich zugänglich sind. Zudem müssen diese Informationen aus automatisierten Verarbeitungen stammen - also etwa aus Computern, Handys oder Tabletcomputern. Verstößt ein Arbeitgeber gegen das Fernmeldegeheimnis, kann er sich sogar strafbar machen. Es macht den Eindruck als würden Datenschutzverstöße durch die Aufsichtsbehörden in letzter Zeit strenger geahndet? Tim Wybitul: Das stimmt. Es ist ein klarer Trend zur einer strengeren Handhabung von Datenschutzverstößen bemerkbar. Doch nicht nur die Aufsichtsbehörden für den Datenschutz legen mittlerweile beim Umgang mit den personenbezogenen Daten von Beschäftigten hohe Maßstäbe an. Auch die Arbeitsgerichte machen es Unternehmen schwerer. Immer öfter lehnen die Richter Beweismittel ab, die unter Verstoß gegen den Datenschutz gesammelt wurden. So bewertete das BAG kürzlich in mehreren Fällen Kündigungen als unwirksam, weil der Arbeitgeber entscheidende Beweismittel unter Verstoß gegen die Vorgaben des Datenschutzes gesammelt hatte (vgl. etwa BAG, Urteil v. 21. November AZR 797/11). Welche Folgen kann die Ablehnung von Beweismitteln, die unter einem Datenschutzverstoß erhoben wurden, für ein Kündigungsverfahren haben? Tim Wybitul: Gravierende! Vor Gericht kann ein solches Beweisverwertungsverbot dazu führen, dass eine Kündigung als unwirksam beurteilt wird, obwohl der Arbeitgeber eine schwere Pflichtverletzung des Mitarbeiters eigentlich nachweisen kann. Daher gehen immer mehr Unternehmen dazu über, bei Mitarbeiterkontrollen frühzeitig Datenschützer einzubinden. Dabei sollte man übrigens auch an mögliche Informations- und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats denken. Sorgfältig und angemessen gestaltete Betriebsvereinbarungen können nämlich beispielsweise Gewähr für die Einhaltung der Vorgaben des Datenschutzes und des Betriebsverfassungsrechts bieten. Was können Sie Arbeitgebern in diesem Zusammenhang raten, damit das Risiko potentieller Datenschutzverstöße möglichst ausgeschlossen werden kann? Tim Wybitul: Unternehmen muss man raten, insbesondere die Nutzung betrieblicher IT-Ressourcen klar zu regeln. Dies betrifft etwa den Umgang mit s oder die Versendung von wichtigen Kundenlisten oder anderen Geschäftsgeheimnissen per oder deren Speichern auf USB-Sticks oder andere Datenträger. Wenn ein Mitarbeiter den vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten -Zugang auch privat nutzen darf, erschwert das die Zulässigkeit von Kontrollen der elektronischen Kommunikation ganz erheblich. Daher gehen schon jetzt immer mehr Firmen dazu über, ihren Mitarbeitern den Umgang von sogenannten Webmailern (wie etwa Gmail oder Web.de) am Arbeitsplatz zu erlauben und die Nutzung des dienstlichen -Systems ausschließlich für geschäftliche Zwecke vorzusehen.

4 Newsletter Arbeitsrecht Mai Der neue Datenschutz des BAG Vorgaben zum Umgang mit Beschäftigtendaten und Handlungsempfehlungen zur Umsetzung Artikel von Stefan Brink/Tim Wybitul erschienen in der Zeitschrift für Datenschutz (ZD 2014, S. 225 ff.). Der Abdruck erfolgt mit freundlicher Genehmigung des Verlags C. H. Beck. Der Datenschutz gewinnt in der Arbeitswelt weiter an Bedeutung. 32 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) regelt, unter welchen Voraussetzungen Arbeitgeber personenbezogene Daten ihrer Arbeitnehmer für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erheben oder verwenden dürfen. Allerdings ist diese Vorschrift zu Recht als unscharf und schwer verständlich kritisiert worden. Umso wichtiger sind Vorgaben der Rechtsprechung. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mittlerweile in einer Reihe von Entscheidungen klargestellt, welche Anforderungen Arbeitgeber beim Beschäftigtendatenschutz berücksichtigen müssen. Jetzt hat das BAG in einer durchaus als spektakulär zu bezeichnenden Entscheidung klargestellt, wie 32 BDSG auszulegen ist und bei Verstößen gegen den Beschäftigtendatenschutz sogar ein Beweisverwertungsverbot angenommen. Der vorliegende Überblick zeigt, welche Vorgaben Arbeitgeber beim Umgang mit Beschäftigtendaten kennen müssen, und gibt Handlungsempfehlungen zur Umsetzung der Anforderungen des BAG. 1. Überblick: Bisherige Vorgaben der Rechtsprechung Die Arbeitsgerichte haben seit der Einführung von 32 BDSG zum 1. September 2009 bereits für eine Reihe wichtiger Vorgaben zum Beschäftigtendatenschutz gesorgt. Neben dem BAG haben auch andere Gerichte Entscheidungen mit erheblichen Auswirkungen auf die Datenschutzpraxis gefällt. Zuletzt verurteilte etwa der BGH zwei Privatermittler wegen unzulässiger Überwachungsmaßnahmen zu Haftstrafen. Die Gerichte nehmen den Datenschutz jetzt erkennbar sehr ernst, mit drastischen Folgen vor allem für Unternehmen. Verletzungen der informationellen Selbstbestimmung werden zunehmend härter und konsequenter geahndet. Zugleich wählen die Gerichte als Anknüpfungspunkt nicht mehr allein das Allgemeine Persönlichkeitsrecht, sondern systematisch richtig das Bundesdatenschutzgesetz, insbesondere 32 BDSG. 1.1 Betriebliches Eingliederungsmanagement In dieser Entscheidung hatte das BAG (Beschluss v. 7. Februar ABR 46/10) zunächst festgestellt, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Namen aller Arbeitnehmer mitteilen muss, die für ein betriebliches Eingliederungsmanagement nach 84 Abs. 2 SGB IX (BEM) in Betracht kommen. Dies gelte auch dann, wenn einzelne Arbeitnehmer dieser Weitergabe ihrer Daten nicht zugestimmt haben. Die Wahrnehmung von Kontrollrechten stehe nicht zur Disposition der Arbeitnehmer. In ihrem Beschluss stellten die Richter klar, dass sich 32 Abs. 1 BDSG nicht auf den Umgang mit besonderen Arten personenbezogener Daten i.s.v. 3 Abs. 9 BDSG (sog. sensitive Daten) bezieht. Dies gelte auch dann, wenn der Arbeitgeber sensitive Daten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhebe, verarbeite oder nutze. Vielmehr sei bei der Erfüllung gesetzlicher Arbeitgeberpflichten 28 Abs. 6 Nr. 3 BDSG anzuwenden und weit auszulegen. Diese Argumentation lässt sich ggf. auch auf die Befolgung anderer Rechtspflichten übertragen, etwa auf Aufsichtsund Kontrollpflichten nach 130, 30, 9 OWiG. 1.2 Verdeckte Videoüberwachung durch den Arbeitgeber Eine Verkäuferin hatte Zigarettenpackungen aus dem Warenbestand des Arbeitgebers gestohlen, der Arbeitgeber deckte diese Straftat im Beschäftigungsverhältnis durch eine heimliche Videoüberwachung auf. In dieser Entscheidung ließ das BAG (Urteil v. 21. Juni AZR 153/11) die Frage, ob ein (möglicher) Verstoß gegen 32 Abs. 1 BDSG zu einem Beweisverwertungsverbot führe, noch ausdrücklich offen. Denn der Arbeitgeber hatte die Videoüberwachung bereits vor Inkrafttreten von 32 BDSG durchgeführt. Zwar hatte der Arbeitgeber entgegen 6b Abs. 2 BDSG die Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume nicht durch Hinweisschilder erkennbar gemacht. Trotz dieses Verstoßes gegen Vorgaben des Datenschutzes hielten die Richter eine heimliche Überwachung in engen Grenzen für zulässig und im Kündigungsschutzprozess verwertbar, wenn der konkrete Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung zu Lasten des Arbeitgebers bestehe, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft seien, die verdeckte Videoüberwachung damit das einzig verbleibende Mittel darstelle und die Kontrollmaßnahme insgesamt nicht unverhältnismäßig sei. Zudem müsse der Verdacht auf eine Straftat oder eine andere schwere Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers gegen einen zumindest räumlich und funktional abgrenzbaren Kreis von Arbeitnehmern bestehen. Heimliche Kontrollmaßnahmen zur Aufdeckung von Straftaten oder anderen schwerwiegenden

5 4 Newsletter Arbeitsrecht Mai 2014 Pflichtverletzungen müssten unter Abwägung der gegenläufigen Grundrechtspositionen unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall beurteilt werden. 1.3 Frage nach eingestellten Ermittlungsverfahren Dieses Urteil (BAG, Urteil v. 15. November AZR 339/11) betraf das Fragerecht des Arbeitgebers nach Ermittlungsverfahren, Maßstab war der mit 32 Abs. 1 BDSG weitgehend inhaltsgleiche 29 Abs. 1 Satz 1 DSG NRW. Das Land Nordrhein-Westfalen hatte einem Lehrer noch in der Probezeit gekündigt, nachdem dieser vor seiner Einstellung in einem Fragebogen nicht angegeben hatte, dass gegen ihn in den letzten drei Jahren vor seiner Einstellung strafrechtliche Ermittlungsverfahren anhängig waren. Die Richter urteilten, dass die unspezifische Frage des Arbeitgebers nach eingestellten Ermittlungsverfahren nicht für die Begründung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich sei. Es fehle an einem berechtigten, billigenswerten und schutzwürdigen Interesse an der Informationsbeschaffung im Hinblick auf die Begründung des Arbeitsverhältnisses, welches das Interesse des Arbeitnehmers an deren Geheimhaltung überwiege. Die auf der unzulässigen Informationserhebung beruhende Kündigung verstoße gegen die Vorgaben des Datenschutzes, gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers und somit auch gegen 138 Abs. 1 BGB. Bereits in dieser Entscheidung beurteilte das BAG die Kündigung wegen eines Datenschutzverstoßes des Arbeitgebers als unwirksam. 1.4 Anforderungen an Betriebsvereinbarungen als Erlaubnis zum Umgang mit Arbeitnehmerdaten In dieser Entscheidung bestätigte das BAG (Beschluss v. 9. Juli ABR 2/13 (A), s. hierzu auch Aktuelles Urteil Arbeitsrecht in dieser Newsletterausgabe), dass sorgfältig und angemessen gestaltete Betriebsvereinbarungen Gewähr für die Einhaltung der Vorgaben des Datenschutzes und des Betriebsverfassungsrechts bieten. Betriebsvereinbarungen können den Umgang mit personenbezogenen Daten von Arbeitnehmern ebenso erlauben, wie die Erlaubnisnormen des BDSG. Betriebsvereinbarungen sind sonstige Rechtsvorschriften i.s.v. 4 Abs. 1 BDSG. 75 Abs. 2 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) verpflichtet die Betriebsparteien dabei zum Schutz der Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer im Betrieb. Der Betriebsrat hat nach 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG darüber zu wachen, dass die zu Gunsten der Arbeitnehmer geltenden Rechtsvorschriften eingehalten werden. Das BDSG zählt zu diesen Rechtsvorschriften. Auch im Rahmen von Betriebsvereinbarungen sah das BAG den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als maßgebliches Kriterium für die Zulässigkeit des Erhebens und Verwendens personenbezogener Daten. Im Ergebnis verschärft das BAG damit seine bisherige Rechtsprechung zum Umgang mit Arbeitnehmerdaten auf der Grundlage von Kollektivvereinbarungen. Arbeitgebern und Betriebsräten kann man nach dieser Entscheidung nur raten, sowohl neu abzuschließende als auch bestehende Betriebsvereinbarungen gründlich auf ihre Vereinbarkeit mit der neueren Rechtsprechung zu prüfen. Ein besonderes Augenmerk sollte dabei auf der Frage liegen, ob die fraglichen Betriebsvereinbarungen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hinreichend entsprechen. 2. Der aktuelle Fall: Die heimliche Spindkontrolle Mit diesem Urteil schafft das BAG (Urteil v. 20. Juni AZR 546/12, s. auch Aktuelles Urteil Arbeitsrecht in der Februar-Ausgabe dieses Newsletters) nun weitere Klarheit beim Beschäftigtendatenschutz. Dem Urteil liegt folgender Fall zu Grunde: Der Arbeitnehmer und spätere Kläger arbeitete in einem Großhandelsmarkt als Verkäufer in der Getränkeabteilung. Gegen ihn bestand ein Diebstahlsverdacht. Wiederholt wurden Etiketten von nicht bezahlten Waren im Abfall der Getränkeabteilung gefunden, und zwar im zeitlichen Zusammenhangmit den Arbeitszeiten des Klägers. Eines Tages beobachtete der Marktleiter, wie der Kläger Damenunterwäsche aus dem Sortiment des Großhandelsmarkts im Wert von ca. 20 EUR betrachtete. Gegen 16 Uhr wurden dann im Mülleimer der Getränkeabteilung vier Etiketten entsprechender Unterwäsche gefunden. Eine Nachfrage bei der Buchhaltung ergab, dass die fraglichen Artikel nicht bezahlt wurden. Der Markleiter unterrichtete daraufhin die Betriebsratsvorsitzende und ein weiteres Mitglied des Betriebsrats von den Verdachtsmomenten gegen den Kläger. Die Betriebsratsvorsitzende erklärte ihr Einverständnis mit der Durchsuchung des Spinds während der Arbeitsschicht des Klägers. Der Marktleiter öffnete den verschlossenen Schrank des Klägers daraufhin im Beisein der Betriebsratsvorsitzenden und fand in einer Jacke des Klägers Damenunterwäsche. Der Marktleiter legte die Wäsche dorthin zurück und verabredete mit den beiden Betriebsratsmitgliedern, abzuwarten, ob der Kläger die Waren bis Dienstschluss noch bezahle. Der Marktleiter wollte den Kläger gegen Ende seiner Arbeitszeit einer Personen- und Taschenkontrolle unterziehen. Allerdings gelang es diesem nach Angaben des Arbeitgebers, den Markt vorzeitig, fluchtartig und unkontrolliert vor Schichtende zu verlassen. Die fragliche Damenunterwäsche wurde bei einer anschließenden erneuten Durchsuchung des Spinds nicht mehr aufgefunden. Eine noch am selben Abend von der Polizei durchgeführte Wohnungsdurchsuchung beim Kläger verlief ergebnislos. Daraufhin kündigte der Arbeitgeber nach fruchtloser Anhörung des Klägers das Arbeitsverhältnis fristlos, wenig später auch hilfsweise ordentlich. In dem anschließenden Kündigungsschutzprozess ging es insbesondere darum, ob der Arbeitgeber mit dem heimlichen Öffnen des Schranks gegen das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Klägers sowie gegen 32 Abs. 1 BDSG verstoßen hatte und ob der Vortrag des Arbeitgebers zu der im Spind aufgefundenen Damenunterwäsche prozessual verwertbar war.

6 Newsletter Arbeitsrecht Mai Entscheidung des BAG Neben der Frage des Beweisverwertungsverbots bei personenbezogenen Daten, die unter Verstoß gegen 32 Abs. 1 BDSG erhoben wurden, klärt das BAG in der Entscheidung eine Reihe weiterer praxisrelevanter Punkte. Arbeitgeber, Betriebsräte, Gerichte und Arbeitnehmer können diese Entscheidung daher als wertvolle Orientierungshilfe für Fragen des Beschäftigtendatenschutzes heranziehen. a) Anwendbarkeit des BDSG Nach Auffassung des BAG spricht viel dafür, dass es sich bei der in Rede stehenden Schrankkontrolle tatbestandlich um eine Datenerhebung i.s.v. 32 Abs. 1 BDSG handelt. Nach 3 Abs. 1 Satz 1 BDSG sind personenbezogene Daten Einzelangaben über persönliche und sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person. Um die Gewinnung und Verwertung solcher Daten gehe es hier. Die Durchsuchung des dem Kläger zugeordneten Spinds habe zum Ziel gehabt, Erkenntnisse über dessen Inhalt zu gewinnen, um festzustellen, ob der Kläger im Besitz nicht bezahlter Waren aus dem Bestand des Arbeitgebers war. Der hier einschlägige 32 BDSG setze keinerlei technische Datenverarbeitung voraus, etwa dass die Datenerhebung zum Zwecke ihrer Nutzung und Verarbeitung in automatisierten Dateien erfolge. Durch 32 Abs. 2 BDSG werde die grundsätzliche Beschränkung der Anwendung des dritten Abschnitts des BDSG auf dateigebundene bzw. automatisierte Verarbeitungen ( 1 Abs. 2 Nr. 2, 27 Abs. 1 BDSG) ausdrücklich aufgehoben. Die Vorschrift erfasse damit sowohl nach ihrem Wortlaut als auch nach ihrem Regelungszweck die Datenerhebung durch rein tatsächliche Handlungen wie etwa eine Spinddurchsuchung. b) Verstoß gegen 32 Abs. 1 BDSG durch heimliche Spindkontrolle Das BAG bewertete das Vorgehen des Arbeitgebers als datenschutzrechtlich unzulässig. Verhältnismäßigkeit als wesentliche Anforderung des 32 Abs. 1 BDSG Das Persönlichkeitsrecht werde im Arbeitsverhältnis jedenfalls außerhalb des unantastbaren Kernbereichs privater Lebensführung nicht schrankenlos gewährleistet. Daher könnten solche Eingriffe auf Grund überwiegender schutzwürdiger Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Dies sei im Rahmen einer Güterabwägung festzustellen. Mitentscheidend sei die Intensität des Eingriffs. Oftmals ist dabei gar nicht das Ob der Durchführung einer Maßnahme entscheidend, sondern das Wie. Hätte der Arbeitgeber den Spind im Beisein des betroffenen Verkaufsmitarbeiters geöffnet, wäre die Entscheidung des BAG erkennbar anders ausgefallen. Bestimmung der Eingriffstiefe Im Folgenden bestimmt das BAG die Eingriffstiefe des mit der Durchsuchung verbundenen Grundrechtseingriffs. Der persönliche Schrank eines Arbeitnehmers und dessen Inhalt seien Teil seiner Privatsphäre, nicht aber des absolut geschützten Kernbereichs der privaten Lebensgestaltung. Daher sei der verschlossene Schrank nicht unter allen Umständen einer Kontrolle durch den Arbeitgeber entzogen. Der Arbeitnehmer müsse sich bewusst sein, dass es Umstände gebe, unter denen eine entsprechende Kontrolle des Arbeitgebers erforderlich werden könne. Verhältnismäßigkeit: geeignet, erforderlich und angemessen Das BAG stellt erfreulich deutlich klar, dass das Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit im Datenschutz auf der Grundlage des Verhältnismäßigkeitsprinzips zu bestimmen ist. Damit schließt sich das BAG einer starken Strömung in der Fachliteratur an, die das in 32 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BDSG vorausgesetzte Kriterium der Erforderlichkeit im Sinne einer Verhältnismäßigkeitsprüfung auf der Grundlage der Merkmale Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit bestimmt: Geeignet: Der in Frage stehende Umgang muss zum Erreichen der vom Arbeitgeber verfolgten Zwecke geeignet sein. Die konkrete Maßnahme muss den erstrebten Zweck also überhaupt verwirklichen können. Im Rahmen von 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG sind die genannten Zwecke die Begründung, Durchführung oder Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses. 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG dagegen kann das Erheben, Verarbeiten oder Nutzen personenbezogener Daten erlauben, falls es für Zwecke der Aufdeckung von Straftaten mit Bezug zum Beschäftigungsverhältnis geeignet ist. Das BAG führt aus, dass 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG voraussetze, dass das Erheben, Verarbeiten oder Nutzen von Daten zur Aufdeckung einer Straftat erforderlich sein müsse. Dies verlange eine am Verhältnismäßigkeitsprinzip orientierte Abwägung, welche die Interessen des Arbeitgebers und des Beschäftigten im Einzelfall berücksichtige. Erforderlich: Der Arbeitgeber muss zur Verwirklichung der von ihm verfolgten Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses grundsätzlich das mildeste der ihm zur Verfügung stehenden Mittel wählen. Der Arbeitgeber kann und muss zwischen denjenigen Mitteln auswählen, die eine gleich effektive Zweckerreichung versprechen. Dagegen ist der Arbeitgeber nicht gehalten, ein weniger wirksames Mittel zu wählen. Angemessen (sog. Verhältnismäßigkeit i.e.s.): An dieser Stelle ist eine umfassende Interessenabwägung auf der Grundlage der betroffenen Grundrechtspositionen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer notwendig. Überwiegt das Interesse des Arbeitnehmers am Ausschluss der Erhebung oder Verwen-

7 6 Newsletter Arbeitsrecht Mai 2014 dung seiner personenbezogenen Daten, ist die fragliche Maßnahme unzulässig. c) Verstoß gegen 32 BDSG führt zu Beweisverwertungsverbot Das BDSG konkretisiert so das BAG weiter das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und regelt, in welchem Umfang Eingriffe in dieses Recht zulässig sind. Fehle es an einer Ermächtigungsgrundlage i.s.v. 4 Abs. 1 BDSG, sei das Erheben, Verarbeiten oder Nutzen personenbezogener Daten verboten. Da es im vorliegenden Fall an einer Rechtfertigung der Spinddurchsuchung nach 32 Abs. 1 BDSG fehle, seien die Erkenntnisse aus der Durchsuchung des Spinds auch nicht verwertbar. d) Voraussetzungen eines Beweisverwertungsverbots Das BAG folgt damit in entscheidenden Teilen seiner Urteilsbegründung der Argumentation des Klägers. Zwar sei der in Frage stehende Diebstahl von im Eigentum des Arbeitgebers stehender Damenunterwäsche grundsätzlich geeignet, eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen. Die fristlose Kündigung sei jedoch nicht wegen einer erwiesenen Pflichtverletzung gerechtfertigt, da das heimliche Öffnen des Spinds gegen die Vorgaben aus 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG verstoßen habe. Daher seien auch die Erkenntnisse aus der Durchsuchung des Schranks vor Gericht nicht verwertbar. Beweisverwendungs- und -verwertungsverbot wegen Verstoßes gegen Vorgaben des Datenschutzes Zwar kenne die ZPO kein generelles prozessuales Verwendungs- bzw. Verwertungsverbot für rechtswidrig erlangte Informationen oder Beweismittel. Vielmehr seien die Gerichte nach 286 ZPO i.v.m. Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich verpflichtet, den von den Parteien eines Zivilprozesses vorgetragenen Sachverhalt und die von ihnen angebotenen Beweise aufzunehmen und zu berücksichtigen. Die Verwertung von Beweismitteln, die der Arbeitgeber rechtswidrig erlangt habe, scheide jedoch dann aus, wenn sich deren prozessuale Verwertung als erneuter bzw. fortgesetzter Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers darstelle, der nicht durch überwiegende Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sei. Damit dürfte die gerichtliche Verwertung von datenschutzwidrig gesammelten Kündigungsgründen in der Praxis künftig in aller Regel ausscheiden. Mögliche Fernwirkung von Beweiserhebungsverboten Das auf dem Datenschutzverstoß beruhende Verwertungsverbot umfasst nach Auffassung des BAG auch ein weitergehendes Erhebungsverbot. Dieses schließe es aus, Personen, welche die Schrankkontrolle selbst durchgeführt haben oder zu ihr hinzugezogen wurden, als Zeugen zu vernehmen. An die rechtswidrige Erhebung personenbezogener Daten knüpft das BAG also eine nicht unerhebliche Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten, die es ausschließen soll, dass das Verbot der Einführung rechtswidrig erlangter Beweismittel im Prozess mittelbar unterlaufen wird. Es bleibt abzuwarten, ob und in welchem Umfang die Arbeitsgerichte künftig belastende Indizien nicht verwerten werden, weil sie eine Fernwirkung eines früheren Datenschutzverstoßes annehmen. 2.2 Bedeutung für die Praxis Mit seiner Entscheidung schafft das BAG Klarheit hinsichtlich wesentlicher Anforderungen an das Erheben und Verwenden personenbezogener Daten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses. a) Umfassende Anwendbarkeit des BDSG im Beschäftigungsverhältnis Die Bedeutung der Entscheidung des BAG für die Praxis wird deutlich, wenn man die vorinstanzliche Entscheidung des LAG Hessen in den Blick nimmt. Das LAG hatte die streitentscheidenden Normen nämlich in seiner Urteilsbegründung anscheinend schlicht übersehen. Richtigerweise hätte es zur Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts das BDSG heranziehen müssen. 32 BDSG hält in Abs. 1 Satz 1 nicht nur eine allgemeine Vorschrift über die Verarbeitung von Beschäftigtendaten im Beschäftigungsverhältnis bereit, sondern bestimmt in Satz 2 gerade für Fälle wie den vorliegenden: Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind. Eine erhebliche Ausweitung des Anwendungsbereichs des BDSG ergibt sich aus 32 Abs. 2 BDSG. Danach ist die Vorschrift des 32 Abs. 1 BDSG auch dann anzuwenden, wenn personenbezogene Daten nicht-automatisiert verarbeitet werden. Nun mag es den Arbeitsgerichten bei einem ersten Blick auf die rechtssystematische Verortung der Fallgestaltung ebenso wie vielen anderen gegangen sein, die das Datenschutzrecht nur dann für einschlägig halten, wenn es um die Verarbeitung personenbezogener Daten durch Datenverarbeitungsanlagen, also unter IT-Einsatz, geht. Diese Begrenzung des Datenschutzrechts ist jedoch bereits seit einigen Jahren überholt. Im Rahmen der BDSG-Novelle II, welche am 1. September 2009 in Kraft getreten ist, wurde nämlich auch der Anwendungsbereich des BDSG insgesamt für den Bereich von Beschäftigtendaten ganz wesentlich ausgeweitet. Danach ist die Vorschrift des 32 Abs. 1 BDSG auch dann anzuwenden, wenn personenbezogene Daten nichtautomatisiert verarbeitet werden. Und genau darum geht es

8 Newsletter Arbeitsrecht Mai etwa bei einer Spinddurchsuchung durch den Arbeitgeber. Er erhebt personenbezogene Daten des Arbeitnehmers; hier beschafft er sich Informationen zum Inhalt seines Spinds. Im Übrigen gilt das gesamte BDSG nicht nur für den automatisierten oder dateimäßigen Umgang mit personenbezogenen Daten, sondern auch, wenn diese Daten aus Datenverarbeitungsanlagen stammen oder falls sie später mittels IT verwendet werden sollen. Damit findet das BDSG im modernen Wirtschaftsleben bereits ohne 32 Abs. 2 BDSG auf weitgehend jeden Umgang mit personenbezogenen Daten Anwendung. Vor dem Hintergrund der Datenschutzskandale in Beschäftigungsverhältnissen aus den Jahren ab 2006 wollte der Bundesgesetzgeber den gesamten Bereich der Datenverarbeitung im Beschäftigungsverhältnis neu regulieren. Hierzu sollten auch nicht-automatisierte Verarbeitungsvorgänge wie etwa die Durchführung eines Vorstellungsgesprächs, die telefonische Nachfrage beim früheren Arbeitgeber, das Führen einer (hand-) schriftlichen Personalakte oder der Einsatz einer mechanischen Stechuhr dem Datenschutzregime unterworfen werden. Dies hat sich allerdings offenbar weder bei allen Arbeitgebern noch bei allen Arbeitsgerichten herumgesprochen. Diesen Umstand dürfte das BAG nun mit seiner Entscheidung zum Beweisverwertungsverbot wegen Verstößen gegen 32 BDSG geändert haben. b) Problematik heimlicher Kontrollmaßnahmen Das BAG schafft nicht nur bei der Auslegung von 32 BDSG Klarheit. Es gab auch dem hier streitentscheidenden Umstand der Heimlichkeit der Spinddurchsuchung eine zutreffende datenschutzrechtliche Verortung. Der Grundsatz der Direkterhebung nach 4 Abs. 2 BDSG bestimmt, dass personenbezogene Daten grundsätzlich beim Betroffenen selbst zu erheben sind. Der Arbeitgeber hätte den Kl. nach der Auffassung des BAG also zunächst befragen und sich dann den Spind von ihm zeigen lassen müssen. Ausnahmsweise wäre eine Datenerhebung ohne die Mitwirkung des Betroffenen hierzu zählen auch heimliche Erhebungen zulässig, sofern eine Rechtsvorschrift dies vorsieht oder die Erhebung beim Betroffenen einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde und dadurch keine überwiegenden schutzwürdigen Interessen des Betroffenen beeinträchtigt würden (vgl. 4 Abs. 2 Nr. 2 BDSG). Das Öffnen seines Spinds in Abwesenheit des Kl. widersprach vorliegend dem Direkterhebungsgrundsatz. Zugleich wurde dadurch 4 Abs. 3 BDSG umgangen, der Informationspflichten gegenüber dem Betroffenen vorsieht, die sich im vorliegenden Fall insbesondere auch auf eine Mitteilung der tatsächlichen Anhaltspunkte des Arbeitgebers für den Verdacht eines Diebstahls (vgl. 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG) erstrecken. c) Legitimation durch den Betriebsrat? Positiv ist ferner die bereits vom LAG zutreffend vertretene Auffassung hervorzuheben, dass die Hinzuziehung des Betriebsrats zur Durchsuchungsmaßnahme diese keineswegs rechtmäßig macht. Leider wird in der betrieblichen Praxis teilweise der unzutreffende Schluss gezogen, dass die Einbeziehung der Interessenvertretung der Beschäftigten in Durchsuchungsmaßnahmen diese Datenerhebung legitimieren könnte. Zwar trifft es durchaus zu, dass die Hinzuziehung von (vertrauenswürdigen) Zeugen zu einer Durchsuchungsmaßnahme deren spätere gerichtliche Rekonstruktion erleichtert und etwa den Vorwurf, einem Verdächtigen sei Diebesgut untergeschoben worden, ausräumen kann. Aus persönlichkeitsrechtlicher wie auch aus datenschutzrechtlicher Sicht wird durch die Hinzuziehung weiterer Personen bei der Durchsuchung der Privatsphäre eines Betroffenen die Verletzung von dessen Persönlichkeitsrecht allerdings noch weiter vertieft. Je mehr Personen in die Intimsphäre eines Betroffenen eindringen, desto weniger bleibt von dieser übrig. Im Ergebnis zutreffend hält das BAG hierzu fest, dass weder eine Regelungsabrede zu 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG noch das einmalig eingeholte Einverständnis von Betriebsratsmitgliedern zu einer heimlichen Kontrolle zu einer abweichenden Bewertung von deren Verhältnismäßigkeit führen können. d) Keine Klarstellung zur Abgrenzung von 32 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BDSG Das BAG beantwortet in seiner Entscheidung nicht alle wesentlichen offenen Fragen zum Beschäftigtendatenschutz. Auf die in der Fachliteratur umstrittene Frage, ob 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG der Durchführung präventiver Kontrollen entgegenstehe, komme es vorliegend nach der Auffassung des BAG nicht an. Es ist bedauerlich, dass das BAG den vorliegenden Fall nicht zum Anlass genommen hat, um klarzustellen, dass Compliance-Kontrollen und andere präventive Maßnahmen richtigerweise auf 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG gestützt werden können. Würde man dem Arbeitgeber das Recht verweigern, verhältnismäßige Kontrollen unter angemessener Berücksichtigung des informationellen Selbstbestimmungsrechts der Arbeitnehmer durchzuführen, so würde man umgekehrt die Grundrechtspositionen des Arbeitgebers, insbesondere den verfassungsmäßig garantierten Schutz des Eigentumsrechts aus Art. 14 Abs. 1 GG und der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 GG, in unzulässiger Weise einschränken. Aus der Entscheidung des BAG ist allerdings nicht ersichtlich, ob der Arbeitgeber zu seinen Vermögensschäden durch den Diebstahl von Waren detailliert vorgetragen hatte. e) Beweisverwertungsverbote Im Arbeitsgerichtsprozess gelten wie auch im Zivilprozess die Dispositionsmaxime und der Beibringungsgrundsatz. Das entscheidende Gericht darf daher nur die von den Parteien vorgebrachten Tatsachen verwerten, umgekehrt ist es an den Parteienvortrag von entscheidungserheblichem Sachverhalt gebunden. Ohne rechtliche Grundlage darf das entscheidende Gericht den relevanten Sachvortrag nicht unverwertet lassen. Das BAG war und ist bei der Annahme von Beweisverwertungsverboten zurückhaltend, pauschale Verbote spricht es aus gutem Grund nicht aus. Dass es sich im vorliegenden Fall nicht nur klar zu einem solchen Beweisverwertungsverbot

9 8 Newsletter Arbeitsrecht Mai 2014 bekennt, sondern diesem sogar völlig konsequent Fernwirkung beimisst, ist bemerkenswert. Aus Sicht des Datenschutzes stellt dies eine lang erwartete Anerkennung der Bedeutung des informationellen Selbstbestimmungsrechts der Arbeitnehmer dar. 3. Handlungsempfehlung für Arbeitgeber Gerade bei der gerichtlichen Überprüfung der Zulässigkeit interner Ermittlungsmaßnahmen oder von Compliance- Kontrollen ist es aus Sicht des Arbeitgebers entscheidend, das eigene Interesse an der Durchführung von Kontrollmaßnahmen genau zu dokumentieren. Genau dies fordert im Fall von Kontrollen wegen des Verdachts von Straftaten 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG. Dabei sollte die Dokumentation und der hierauf gestützte entsprechende Sachvortrag vor Gericht nicht nur auf rein wirtschaftliche Schadensaspekte abzielen, sondern ggf. auch Compliance-Aspekte umfassen. Dies betrifft etwa die gesetzliche Verpflichtung zur Durchführung von Aufsichtsmaßnahmen aus 130, 30, 9 OWiG oder die möglichen Folgen des Bekanntwerdens von Gesetzesverstößen im Unternehmen, insbesondere auch Ansehens- und Rufschäden. Neben Diebstählen und anderen Vermögensdelikten kommen im Rahmen gesetzlicher Aufsichtspflichten schließlich noch eine Vielzahl weiterer möglicher Pflichtverletzungen mit Unternehmensbezug in Betracht, etwa Korruptionsdelikte, Untreue, Verrat von Geschäftsgeheimnissen oder Kartellverstöße. Die Entscheidung des BAG hat daher für Unternehmen eine insgesamt erhebliche Bedeutung für die Praxis. Wenn das BAG an dieser strengen Rechtsprechung festhält, drohen Arbeitgebern empfindliche Nachteile, sofern sie zukünftig die Vorgaben des Datenschutzes nicht exakt beachten. Sammelt der Arbeitgeber Anhaltspunkte für eine spätere Kündigung unter Verstoß gegen datenschutzrechtliche Vorgaben, riskiert er die Unwirksamkeit einer später ausgesprochenen Kündigung. Im Ergebnis dürfte dies die Rolle des Datenschutzes (nicht nur) bei der Aufklärung möglicher Pflichtverstöße erheblich aufwerten. Tim Wybitul Of Counsel, Frankfurt T +49 (69) Arbeitgebern kann man nur raten, interne Ermittlungs- und Kontrollmaßnahmen in Bezug auf die Anforderungen des Datenschutzes gründlich vorzubereiten. Sofern die Zulässigkeit bereits erhobener Informationen fraglich ist, sollte man versuchen, den für einen späteren Prozess maßgeblichen Sachverhalt anderweitig zu ermitteln. Auch bei der nach 102 BetrVG vorgeschriebenen Betriebsratsanhörung werden Unternehmen nach der vorliegenden Entscheidung des BAG besonders sorgfältig vorgehen müssen. Teilt der Arbeitgeber nicht sämtliche Kündigungsgründe und Tatumstände mit, auf die er seine Kündigung stützen will, droht die Unwirksamkeit der Kündigung. Es bleibt abzuwarten, ob die Arbeitsgerichte im Rahmen der Betriebsratsanhörung künftig auch eine Vorlage der nach 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG vorgeschriebenen Dokumentation von Verdachtsmomenten fordern werden. 4. Fazit Das BAG stellt in seiner Entscheidung hohe Anforderungen an den Umgang mit Beschäftigtendaten. Gerade für Compliance-Kontrollen und interne Ermittlungen hat das Urteil erhebliche Folgen. Letztlich verpflichten die Richter den Arbeitgeber, bei kritischen Datenerhebungen oder der weiteren Verwendung von Daten genau darauf zu achten, aus den zur Verfügung stehenden, gleich effektiven Maßnahmen stets das mildeste Mittel mit der geringsten Eingriffstiefe auszuwählen. Dabei stellt das BAG mit großer Klarheit heraus, dass heimliche Überwachungsmaßnahmen einen wesentlich massiveren Grundrechtseingriff darstellen als offene.

10 Newsletter Arbeitsrecht Mai Aktuelles Urteil Arbeitsrecht Betriebsvereinbarungen zum Arbeitnehmerdatenschutz /Zulässigkeit von Torkontrollen Die Urteilsbesprechung ist erschienen in der Zeitschrift für Datenschutz (ZD 2014, S. 256 ff.). Der Abdruck erfolgt mit freundlicher Genehmigung des Verlags C. H. Beck. Das Bundesarbeitsgericht hat sich in einer aus dem Juli 2013 stammenden Entscheidung (BAG, Beschluss v. 9. Juli ABR 2/13 (A)) eingehend mit der Zulässigkeit von Mitarbeiterkontrollen befasst. Dabei hat das BAG insbesondere die Rolle von Betriebsvereinbarungen als probates Mittel für den rechtssicheren Umgang mit Beschäftigtendaten hervorgehoben. Die Entscheidung des BAG macht deutlich, dass Betriebsvereinbarungen nicht nur den umfassenden Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats bei automatisierten Kontrollmaßnahmen Rechnung tragen, sondern auch das Erheben, Verarbeiten und Nutzen von personenbezogenen Daten im Arbeitsverhältnis weiterhin datenschutzrechtlich erlauben können. Das BAG präzisiert in seiner Entscheidung die Anforderungen, die an eine in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eingreifende Betriebsvereinbarung zu stellen sind. Ein besonderes Augenmerk legen die Richter dabei auf die durchzuführende Verhältnismäßigkeitsprüfung. Die Entscheidung gibt Arbeitgebern, Betriebs- und Personalräten zudem praxistaugliche Umsetzungshilfen zur Ausgestaltung neuer Betriebsund Dienstvereinbarungen. Allerdings empfiehlt es sich auch, bereits abgeschlossene Kollektivvereinbarungen gründlich auf ihre Vereinbarkeit mit den aktuellen Anforderungen der Rechtsprechung zu überprüfen. DER FALL Strittig ist im vorliegenden Fall die Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung über die Durchführung von Torkontrollen. Die Arbeitgeber betreiben ein Distributionscenter zum Vertrieb von Kosmetika und Parfums in Form eines Gemeinschaftsbetriebs. Mit dem Vorgängerbetriebsrat schlossen sie eine Betriebsvereinbarung zur Durchführung von Torkontrollen. Der zwischenzeitlich neu gewählte Betriebsrat kündigte diese Betriebsvereinbarung, weil er sie für unwirksam hält, da sie das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer unverhältnismäßig beeinträchtige und verfahrensfehlerhaft zustande gekommen sei. DIE ENTSCHEIDUNG In der vorliegenden Entscheidung hatte das BAG über die Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung zu entscheiden. Der weitere Themenschwerpunkt der Entscheidung, der die Frage der Wirksamkeit eines Betriebsratsbeschlusses nach nicht ordnungsgemäßer Ladung zur Betriebsratssitzung betraf, ist nicht Gegenstand dieser Anmerkung. Das BAG hielt die in der Betriebsvereinbarung vereinbarten Taschenkontrollen für materiell-rechtlich wirksam. Die Richter betonten, dass die mit den Kontrollen einhergehenden Beeinträchtigungen des Persönlichkeitsrechts unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erfolgten. Die Betriebsparteien hätten mit den Regelungen in der Betriebsvereinbarung ihre Rechte aus 75 Abs. 2 Satz 1 BetrVG daher nicht verletzt. Nach dieser Vorschrift sind die Betriebsparteien verpflichtet, die freie Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen und zu fördern. Aus 75 Abs. 2 Satz 1 BetrVG folge, dass die Betriebsparteien beim Abschluss von Betriebsvereinbarungen das allgemeine Persönlichkeitsrecht i.s.d. Art. 2 Abs. 1 i.v.m. 1 Abs. 1 GG beachten müssen. Im Hinblick auf die durchzuführende Verhältnismäßigkeitsprüfung wies das BAG zunächst darauf hin, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht außerhalb des absoluten Kernbereichs privater Lebensgestaltung lediglich in den Schranken der verfassungsmäßigen Ordnung garantiert werde. Es könne deshalb durch verfassungsgemäße Gesetze eingeschränkt werden. Die Entscheidung steht damit in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des BAG, nach der solche einschränkenden Regelungen auch in Betriebsvereinbarungen enthalten sein können. Die Richter begründeten eingehend, dass die Taschenkontrollen einen Eingriff in die Privatsphäre der betroffenen Arbeitnehmer darstellen und hoben anschließend die Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als Rechtfertigungsmaßstab für diesen Eingriff hervor. Sie führten insoweit aus, dass das zulässige Maß einer Beschränkung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu Gunsten schützenswerter Belange eines anderen Grundrechtsträgers sich stets nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu richten habe. Das BAG nahm eine umfangreiche, dreistufige Verhältnismäßigkeitsprüfung vor: Die Regelungen in der Betriebsvereinbarung müssten geeignet, erforderlich und angemessen sein, um den erstrebten Zweck zu erreichen. Den Betriebsparteien dürften zur Zielerreichung keine anderen, gleich wirksamen und das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weniger einschränkenden Mittel zur Verfügung stehen. Darüber hinaus dürfte die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe stehen. Das BAG kam im Rahmen dieser klassisch durchgeführten Verhältnismäßigkeitsprüfung zum Ergebnis, dass die in der Betriebsvereinbarung geregelten Taschenkontrollen die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer

11 10 Newsletter Arbeitsrecht Mai 2014 nicht in unverhältnismäßiger Weise beeinträchtigten. An der Geeignetheit der Kontrollmaßnahmen hatten die Richter im vorliegenden Fall keinen Zweifel: Das sowohl repressiv als auch präventiv wirkende Überwachungssystem fördere grundsätzlich den Schutz des Eigentums des Arbeitgebers. In einem zweiten Schritt prüfte das BAG, ob die vorgesehenen Kontrollen auch erforderlich sind. Erforderlich ist eine Maßnahme dann, wenn andere, gleich wirksame und das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weniger einschränkende Maßnahmen nicht zur Verfügung stehen (vgl. BVerfG NJW 2006, 1939). Das BAG kam nach einer sorgfältigen Prüfung zum Ergebnis, dass es keine milderen, gleich effektiven Mittel gebe. In diesem Zusammenhang wurde auch die Möglichkeit einer Kameraüberwachung bei Verlassen des Betriebsgeländes oder einer Videoüberwachung in den Arbeitsbereichen erörtert. Eine derartige dauerhafte Beobachtung wertete das BAG aber zu Recht als stärkeren Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer und lehnte beide angesprochenen Alternativen aus diesem Grund ab. In einem letzten Schritt prüfte das BAG die Angemessenheit der Kontrollmaßnahmen. Eine Regelung ist angemessen (und somit verhältnismäßig i.e.s.), wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe steht (vgl. BVerfG NJW 2006, 1939). Das BAG wog dabei die betroffenen Grundrechtspositionen gegeneinander ab. Dass die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer (Art. 2 Abs. 1 i.v.m. 1 Abs. 1 GG) im vorliegenden Fall hinter die Eigentumsrechte des Arbeitgebers (Art. 14 Abs. 1 GG) zurücktreten mussten, stützte das Gericht insbesondere auf folgende Erwägungen: Zum einen werde durch die Auswahl per Zufallsgenerator eine Stigmatisierung der betroffenen Personen vermieden. Dies werde durch den ausdrücklichen Hinweis in der Betriebsvereinbarung, dass die Überwachung nicht durch ein Verhalten der zu kontrollierenden Person verursacht sei, auch nochmals ausdrücklich klargestellt. Die Durchführung der Kontrolle in dem von außen nicht einsehbaren Pförtnerraum gewährleiste zudem, dass andere Arbeitnehmer die Überprüfung nicht beobachten können. In die vorgenommene Abwägung floss ferner ein, dass die betreffenden Regelungen in der Betriebsvereinbarung eine gestaffelte Kontrollintensität abhängig von konkreten Verdachtsmomenten vorsahen. Die vom BAG im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung aufgestellten Grundsätze sind auf die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Erforderlichkeit i.s.d. 32 Abs. 1 BDSG übertragbar. Insofern konkretisiert das BAG auch die Anforderungen für das Erheben, Nutzen und Verarbeiten personenbezogener Daten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses. Die Richter halten in dieser Hinsicht ebenfalls eine am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierte Abwägung zwischen den Interessen des Arbeitgebers und denen des Arbeitnehmers für geboten. Da 32 Abs. 1 BDSG wegen 32 Abs. 2 BDSG richtigerweise keine automatisierte Datenerhebung voraussetzt, sondern alle Datenerhebungen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erfasst, gilt die Vorschrift auch für rein tatsächliche Handlungen, wie z.b. Complianceoder Ermittlungsmaßnahmen. Damit stellt auch die verfahrensgegenständliche Betriebsvereinbarung eine Regelung über die Erhebung und Verwendung von Beschäftigtendaten dar, die nur dann datenschutzrechtlichen Grundsätzen entspricht, wenn sie verhältnismäßig ist. FAZIT Die Entscheidung des BAG hat in mehrfacher Hinsicht Bedeutung für die betriebliche Praxis. Zum einen ist es begrüßenswert, dass die Entscheidung die Betriebsvereinbarung als taugliche Rechtsgrundlage im Arbeitnehmerdatenschutz in den Fokus der Rechtspraxis rückt. Betriebsvereinbarungen, deren Regelungen die Einhaltung datenschutzrechtlicher Vorgaben gewährleisten, sind ein geeignetes Instrument, um die widerstreitenden Grundrechtspositionen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. Die Entscheidung des BAG kann dabei als Leitfaden für die inhaltliche Ausgestaltung einer dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechenden Betriebsvereinbarung dienen. Arbeitgebern ist zu empfehlen, bei repressiven Ermittlungsmaßnahmen oder präventiven Kontrollmaßnahmen stets ein hohes Maß an Transparenz zu wahren (soweit möglich, keine heimlichen Kontrollen; schriftliche Protokollierung). Weiterhin sollten das Ziel der Maßnahme sowie die widerstreitenden Grundrechtspositionen genau bestimmt werden. Ferner macht das BAG deutlich, dass die Angemessenheit einer Maßnahme insbesondere auch dadurch erreicht werden kann, dass die Eingriffsintensität nach Anlasszweck (z.b. Verdachtsmomenten) gestaffelt wird. Unternehmen sollten die Vorgaben des BAG dringend beachten. Andernfalls sind die auf Grund einer unverhältnismäßigen Betriebsvereinbarung durchgeführten Kontrollmaßnahmen unwirksam. In diesem Fall droht nach der neueren Rechtsprechung des BAG die Gefahr, dass dabei aufgefundene Beweismittel in einem späteren Gerichtsprozess unverwertbar sind. Zum anderen ist erfreulich, dass die Entscheidung des BAG auch zur Konkretisierung des Merkmals der Erforderlichkeit i.s.d. 32 Abs. 1 BDSG beiträgt. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stellt danach das maßgebliche Kriterium für die Erhebung und Verwendung von Beschäftigtendaten dar. Durch diese Präzisierung fällt es Unternehmen künftig leichter, datenschutzrechtliche Verstöße beim Umgang mit Beschäftigtendatenschutz zu vermeiden. Tim Wybitul Of Counsel, Frankfurt T +49 (69)

12 Newsletter Arbeitsrecht Mai Aktuelles Urteil betriebliche Altersversorgung Auswirkungen der Finanzkrise: Keine Betriebsrentenanpassung bei schlechter Wirtschaftsprognose Mit Pressemitteilung Nr. 18/14 hat der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts erste Details zu seinem Urteil vom 15. April 2014 (Az.: 3 AZR 51/12) bekanntgegeben. Danach ist der Arbeitgeber nicht zur Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach 16 Abs. 1 Betriebsrentengesetz (BetrAVG) verpflichtet, wenn er seine zukünftige wirtschaftliche Leistungsfähigkeit aufgrund der Auswirkungen der Finanzkrise in Gefahr sieht. Der Dritte Senat hat in einem weiteren Rechtsstreit (Az.: 3 AZR 85/12), der rechtlich ähnlich gelagert ist, die Revision des Klägers ebenfalls zurückgewiesen. DER FALL Der Kläger war langjährig bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, einer Bank, beschäftigt. Er bezog von dieser seit dem 1. Januar 1998 eine Betriebsrente. Die Betriebsrente wurde von der Rechtsvorgängerin der Beklagten alle drei Jahre, zuletzt zum 1. Januar 2007, an den Kaufkraftverlust entsprechend dem Anstieg des Verbraucherpreisindexes angepasst. Im Mai 2009 wurde die Rechtsvorgängerin der Beklagten auf die Beklagte, ebenfalls eine Bank, verschmolzen. Die Beklagte lehnte eine Anhebung der Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2010 mit der Begründung ab, ihre wirtschaftliche Lage stehe einer Anpassung entgegen. DIE ENTSCHEIDUNG Die Vorinstanzen haben die auf Zahlung einer höheren Betriebsrente gerichtete Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers blieb nunmehr auch vor dem Dritten Senat des Bundesarbeitsgerichts erfolglos. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers nicht anzupassen, entspricht nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts billigem Ermessen i.s.v. 16 Abs. 1 BetrAVG. Davon, dass der Teuerungsausgleich nicht aus künftigen Unternehmenserträgen zu bestreiten sein wird, durfte die Beklagte am 1. Januar 2010 nach Auffassung des Dritten Senats des Bundesarbeitsgerichts ausgehen. Sie habe in den Jahren 2008 und 2009 auch aufgrund der Finanzkrise Verluste erwirtschaftet und sei gezwungen gewesen, Mittel aus dem Finanzmarktstabilisierungsfonds in Anspruch zu nehmen. Vor diesem Hintergrund sei ihre Prognose gerechtfertigt, dass sich die Folgen der Finanzkrise auch in der Zeit nach dem Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 in einem einer Betriebsrentenanpassung entgegenstehendem Umfang auf ihre wirtschaftliche Lage auswirken würden. FAZIT Unter Rückgriff auf den durch die Rechtsprechung des Dritten Senats entwickelten Kriterienkatalog zur "wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers", kann eine Betriebsrentenanpassung somit unter Umständen erfolgreich unterbleiben, sofern das Unternehmen durch eine (volle) Betriebsrentenanpassung übermäßig belastet und in seiner Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Auch wenn ein Berufen auf die Auswirkungen der Finanzkrise in diesem Zusammenhang sicherlich kein Freifahrtschein ist, so zeigt die Entscheidung doch sehr deutlich, dass der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts durchaus in der Lage ist, den wirtschaftlichen Belangen eines Unternehmens angemessen Rechnung zu tragen. Anne Lachmund-Herring Senior Associate, Munich Office T +49 (89) Nach 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei sind insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Zur Anpassung der laufenden Leistungen ist der Arbeitgeber nur dann ausnahmsweise nicht verpflichtet, wenn er annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen.

13 12 Newsletter Arbeitsrecht Mai 2014 Veranstaltungskalender BYOD und PUOCE IT-Nutzung durch Mitarbeiter Hogan Lovells International LLP und GmbH laden Sie herzlich ein zu einem Vortrags- und Diskussionsabend zu dem Thema IT-Nutzung durch Mitarbeiter Bring your own Device Private use of Company Equipment Unsere Referenten und Experten setzen dabei insbesondere die folgenden Themenschwerpunkte: Veranstaltungsdetails Datenschutzrechtliche Fragen bei der privaten und dienstlichen Nutzung von IT-Equipment Urheberrechtliche Fallstricke bei der Nutzung von Software für geschäftliche und private Zwecke Mein oder Dein wie sieht es das Finanzamt? Arbeitsrechtliche Besonderheiten bei der Nutzung von Mobile Devices Vorstellung technischer Lösungsansätze für BYOD bzw. PUOCE Wie sicher sind aktuelle Plattformen von Mobilgeräten? Datum und Veranstaltungsbeginn Ort Veranstaltungsort Dienstag, 27. Mai 2014, Uhr Hamburg Hogan Lovells, Alstertor 21 Dienstag, 15. Juli 2014, Uhr Frankfurt Hogan Lovells, Untermainanlage 1 Im Anschluss an die Vorträge stehen Ihnen die Referenten für Fragen und Anregungen zur Verfügung Teilnahme und Anmeldung Bitte melden Sie sich per Fax mit dem beigefügten Formular an oder senden Sie eine an: Die Veranstaltung wird bis ca Uhr dauern. Für das leibliche Wohl der Teilnehmer wird gesorgt sein. Die Teilnahme an der Veranstaltung ist kostenlos. Referenten Wolfgang Straßer, Geschäftsführender Gesellschafter GmbH Yvonne Draheim, Partnerin (IP, Medien & Technologie), Hogan Lovells, Hamburg Dr. Nils Rauer, Partner (IP, Medien & Technologie), Hogan Lovells, Frankfurt Dr. Christian Tinnefeld, Counsel (IP, Medien & Technologie), Hogan Lovells, Hamburg Matthes Schröder, Partner (Arbeitsrecht), Hogan Lovells, Hamburg Dr. Kerstin Neighbour, Partnerin (Arbeitsrecht), Hogan Lovells, Frankfurt Tim Wybitul, Of Counsel (Arbeitsrecht), Hogan Lovells, Frankfurt Dr. Mathias Schönhaus, Counsel (Steuerrecht), Hogan Lovells, Düsseldorf

14 Newsletter Arbeitsrecht Mai BYOD UND PUOCE IT-NUTZUNG DURCH MITARBEITER Ich nehme gerne teil und melde mich hiermit über den Newsletter für folgende Veranstaltung an: Hamburg: Dienstag, 27. Mai 2014, Uhr Frankfurt: Dienstag, 15. Juli 2014, Uhr Absender (bitte angeben): Name, Vorname: Firma: Straße: Position/Abteilung: PLZ/Ort: Ich kann leider nicht teilnehmen. Statt meiner wird/werden teilnehmen: Ich werde begleitet von: Name: Firma: Straße: Position/Abteilung: Antwort an: oder per Fax an

15 14 Newsletter Arbeitsrecht Mai 2014 Newsletterarchiv 2012 Schwerpunktthema Mai Arbeitszeugnisse rechtssicher gestalten Juni Arbeitsrechtliche Herausforderungen des Web 2.0 Juli August September Oktober November Dezember Nebentätigkeiten im Arbeitsverhältnis: Was ist erlaubt? Mitarbeiterbefragung Der Betrieb (k)ein zweites Babylon! 2013 Schwerpunktthema Januar Februar März April Mai Juni Juli August September Neue Rechtsprechung zur Anpassung von Betriebsrenten Das Befristungsrecht im Lichte aktueller Rechtsprechung Die gerechte Behandlung von Arbeitnehmern: Maßregelungsverbote, Gleichheitsgrundsatz und billiges Ermessen EDV-Nutzung durch den Betriebsrat Wie geht es weiter mit dem Beschäftigtendatenschutz? Die Altersgrenze in der betrieblichen Altersversorgung Update Leiharbeit Anti-Diskriminierungsrecht bei Einstellungen Oktober Betriebsratswahlen 2014 November Dezember Wollen Sie Ihren Betriebsrat selbst wählen? Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitgebers im Vorfeld der Betriebsratswahl Arbeitsrechtliche Herausforderungen des Diversity-Managements Offenlegung von Gehaltsdaten Wer darf wissen, wie viel verdient wird? 40 Jahre Betriebsrentengesetz Aktuelle Versorgungsordnungen im Unternehmen Wie viel kostet ein Sozialplan? 2014 Schwerpunktthema Arbeitsrechtliche Aspekte zum Thema Mobbing Januar Die arbeitsrechtliche Agenda des Koalitionsvertrags Februar März April Bring Your Own Device Schulungen, Freistellungen, Sachmittel Umgang mit der "Wunschliste" des (neu gewählten) Betriebsrats Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz - Betriebliches Gesundheitsmanagement "Obstkorb" oder doch Return on Investment?

16 Newsletter Arbeitsrecht Mai Hogan Lovells e-newsletter Wenn Sie oder Ihre Mitarbeiter anderer Fachabteilungen an weiteren, kostenlosen e-newslettern von Hogan Lovells interessiert sind, bitten wir um kurze Mitteilung per Fax oder eine an unseren Client Service: Hogan Lovells International LLP Sebastian Müller F: / E: Bitte senden Sie mir den e-newsletter* Wie sind Sie auf uns aufmerksam geworden? Arbeitsrecht Automotive Capital Markets Chemicals and Project Finance Commercial (IP) Compliance Corporate Energy Financial Services Immobilienrecht Infrastructure, Public Intellectual Property Public Sector TMT Empfehlung durch Kollegen Veranstaltung von Hogan Lovells Newsletter anderer Praxisgruppen Internetseite von Hogan Lovells Eigene Online-Recherche Andere, welche Firma Name Position Straße PLZ/Ort (zwingend) (Bitte in Druckbuchstaben ausfüllen) *Diese Newsletter von Hogan Lovells International LLP erscheinen kostenlos in regelmäßigen Abständen per in deutscher Sprache. Wenn Sie am Weiterbezug eines e-newsletters nicht mehr interessiert sein sollten, können Sie jederzeit eine an Ihren Ansprechpartner bei Hogan Lovells oder die Absenderadresse des jeweiligen Newsletter-Versenders schicken. Sie werden dann umgehend aus den Verteilerlisten genommen.

17 16 Newsletter Arbeitsrecht Mai 2014 Ihre Ansprechpartner Düsseldorf Kennedydamm Düsseldorf T +49 (0) F +49 (0) Dr. Kerstin Neighbour Dr. Tim Gero Joppich Stefan Richter Charlotte Heckmann Frankfurt Untermainanlage Frankfurt am Main T +49 (0) F +49 (0) Dr. Kerstin Neighbour Tim Wybitul Dr. Wolf-Tassilo Böhm Immanuel Heiser

18 Newsletter Arbeitsrecht Mai Hamburg Alstertor Hamburg T +49 (0) F +49 (0) Dr. Eckard Schwarz Matthes Schröder Dr. Leif Hansen Henning Abraham Marco Neugeboren Claus Asbeck München Karl-Scharnagl-Ring München T +49 (0) F +49 (0) Dr. Ingrid Ohmann Dr. Hendrik Kornbichler Bernd Klemm Dr. Lars Mohnke Anne Lachmund-Herring Andreas Zürn Dr. Thomas Frank Dr. Christian Maron

19 18 Newsletter Arbeitsrecht Mai 2014 München Dr. Florian Dehmel Dr. Silvia Lang Dr. Sabrina Gäbeler Florian Aulbach Dr. Johannes Wedekind Moritz Langemann

20 Hogan Lovells hat Büros in: Alicante Amsterdam Baltimore Brüssel Budapest* Caracas Colorado Springs Denver Dschidda* Dubai Düsseldorf Frankfurt am Main Hamburg Hanoi Ho Chi Minh Stadt Hongkong Houston Jakarta* London Los Angeles Madrid Mailand Miami Moskau München New York Northern Virginia Paris Peking Philadelphia Prag Riad* Rio de Janeiro Rom San Francisco Silicon Valley Singapur Tokio Ulaanbaatar Warschau Washington DC Zagreb* "Hogan Lovells" oder die "Sozietät" ist eine internationale Anwaltssozietät, zu der Hogan Lovells International LLP und Hogan Lovells US LLP und ihnen nahestehende Gesellschaften gehören. Die Bezeichnung "Partner" beschreibt einen Partner oder ein Mitglied von Hogan Lovells International LLP, Hogan Lovells US LLP oder einer der ihnen nahestehenden Gesellschaften oder einen Mitarbeiter oder Berater mit entsprechender Stellung. Einzelne Personen, die als Partner bezeichnet werden, aber nicht Mitglieder von Hogan Lovells International LLP sind, verfügen nicht über eine Qualifikation, die der von Mitgliedern entspricht. Weitere Informationen über Hogan Lovells, die Partner und deren Qualifikationen, finden Sie unter Sofern Fallstudien dargestellt sind, garantieren die dort erzielten Ergebnisse nicht einen ähnlichen Ausgang für andere Mandanten. Anwaltswerbung. Hogan Lovells Alle Rechte vorbehalten. *Kooperationsbüros

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