Vorbemerkungen Wohnraum... 29

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1 Inhaltsverzeichnis Inhalt Vorbemerkungen... 1 A. Vereinbarkeit von Kautionen und Zahlungsabwicklung bei Beginn des Mietverhältnisses... 2 I. Pflicht zur Leistung der Kaution... 2 II. Fälligkeit der Kaution... 3 III. Zurückbehaltungsrecht des Mieters... 5 IV. Höhe der Kaution Wohnraum Gewerberaum V. Rechtsfolgen unterlassener oder nur teilweiser Zahlung VI. Rechtsstellung des Mieters Kautionsleistung a) Wohnraum b) Gewerberaum Auskunftsanspruch Zinsen a) Wohnraum b) Gewerberaum Kapitalertragsteuer/Abgeltungsteuer B. Verwertung der Kaution während des Mietverhältnisses I. Befriedigungsrecht des Vermieters II. Wiederauffüllungsanspruch des Vermieters III. Aufstockungsanspruch des Vermieters IV. Aufrechnung V. Veruntreuung von Kautionen C. Kautionszugriff und Rückzahlungsanspruch nach beendetem Mietverhältnis I. Abrechnungsbasis Wohnraum Gewerberaum Zinsabschlagsteuer Bankgebühren II. Gesicherte Forderungsarten Freifinanzierter Wohnungsbau Sozialer Wohnungsbau Besonderheiten der Bürgschaft III

2 Inhaltsverzeichnis III. Aufrechnung Aufrechnungserklärung Aufrechnung mit verjährten Forderungen Aufrechnungsverbot a) Unwirksame Vereinbarungen b) Vertragliche Aufrechnungsverbote c) Einredebehaftete Gegenforderung d) Unzulässige Aufrechnung des Mieters IV. Zurückbehaltungsrecht des Vermieters V. Abrechnungsfrist VI. Abrechnung unter Einschluss der Zinsen VII. Realisierung des Kautionssaldos Barkaution Bürgschaft Sparbuch Position des Mieters Pfändung durch Drittgläubiger a) Der Mieter ist Schuldner b) Der Vermieter ist Schuldner VIII. Rückgabe der Kaution IX. Schadenersatzanspruch des Mieters X. Streitwert XI. Kautionsklage nach Vertragsbeendigung XII. Rechtsverlust D. Sonderproblem: Scheidung des Mieterehepaars E. Sonderfall: Grundstücksveräußerung F. Insolvenzfälle I. Vermieterinsolvenz II. Zwangsverwaltung des Grundstücks III. Mieterinsolvenz G. Gewerbliche Zwischenvermietung Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis Stichwortverzeichnis IV

3 Vorbemerkungen Vorbemerkungen Umgangssprachlich als Kaution bezeichnet, trägt die Mietsicherheit dem Sicherungsbedürfnis des Vermieters Rechnung, auf eine zusätzliche Haftungsmasse zur Befriedigung seiner Ansprüche gegen den Mieter aus dem Mietverhältnis zugreifen zu können. Innerhalb der Wohnungsmiete begrenzt 551 BGB dieses Sicherungsbedürfnis auf drei Nettomieten, zusätzlich im Rahmen des preisgebundenen Wohnungsbaus durch 9 Abs. 5 WoBindG auch im Hinblick auf die Palette der gesicherten Vermieteransprüche. Dagegen birgt die Gewerberaummiete keine gesetzlichen Vorgaben oder gar Beschränkungen. Denn 551 BGB gilt ausweislich 578 BGB nicht. Konträr zum Sicherungsbedürfnis des Vermieters wird das Interesse des Mieters an einer insolvenzfesten Anlage seiner Mietkaution sowie an einem Ausschluss von Pfandrechten Dritter schon durch den Gesetzgeber besonders betont. Denn auch nach dem Sicherungszweck der Kaution soll der Mieter bei Ende des Mietverhältnisses unverbrauchte, also nicht verrechnete Kautionsteile zurückerhalten. Die folgenden Darlegungen unterscheiden nach der Streitanfälligkeit der Kaution im Mietverhältnis zwischen dem Beginn des Mietverhältnisses und untersuchen hier die Vereinbarkeit von Kaution und die Zahlungsabwicklung an den Vermieter, dem laufenden Vertragsverhältnis und den in dieser Phase gegebenen Möglichkeiten des Vermieters zur Verwertung und zur Wiederauffüllung erhaltener Mietkautionen, sowie dem Vertragsende und den dort bestehenden Voraussetzungen eines Kautionszugriffs durch den Vermieter und eines Rückzahlungsanspruchs des Mieters. Einzelfragen wie die Behandlung der Kaution bei Scheidung des Mieterehepaars, bei Grundstücksveräußerung, in Insolvenzfällen und bei der gewerblichen Zwischenvermietung werden gesondert abgehandelt. Wegen der bisweilen hohen Komplexität des Themas wird der Stoff zur Erhöhung der Anschaulichkeit anhand von Beispielfällen vermittelt. 1

4 A. Vereinbarkeit von Kautionen und Zahlungsabwicklung bei Beginn des Mietverhältnisses I. Pflicht zur Leistung der Kaution Die Leistungspflicht kann nur bei entsprechender Vereinbarung im Mietvertrag oder in einer Nachtragsurkunde entstehen ( 551 Abs. 1 BGB). Vereinbart werden kann die Sicherheitsleistung als Barkaution, als Bürgschaft oder etwa in Form von Wertpapieren oder Aktien als andere Anlageform ( 551 Abs. 3 S. 1 und 2 BGB). Bei der Barkaution gestattet das Gesetz die Übergabe einer Geldsumme, die dann vom Vermieter gesondert und insolvenzfest 1 anzulegen ist ( 551 Abs. 3 S. 1 BGB) oder die Abrede, dass der Mieter auf Weisung des Vermieters direkt auf ein gesondertes und insolvenzfestes Konto 2 einzahlt ( 551 Abs. 2 S. 1, 1. HS BGB). Denkbar ist die Anlage der Kautionssumme auf einem Sparbuch auf den Namen des Vermieters mit eindeutigem Treuhandausweis, auf den Namen des Mieters mit Verpfändung der verbrieften Forderung mit Übergabe des Sparbuchs, und auf den Namen des Mieters mit Abtretung der verbrieften Forderung mit Übergabe des Sparbuchs. Durch die gesonderte Anlage wird gewährleistet, dass die Kaution im Vermögen des Mieters verbleibt. In der Begründung des Gesetzesentwurfs 3 heißt es dazu, dass die Kaution wie Treuhandvermögen oder Mündelgeld zu behandeln sei, um sie im Falle der Insolvenz des Vermieters zu schützen und um das Pfandrecht der Banken an dem Kautionskonto auszuschließen. Als Mietkautionskonto tauglich ist nur das offene Treuhandkonto, wenn es auf den Namen des Vermieters lautet. Darunter ist ein Konto zu verstehen, das speziell für einen anderen geführt wird, und zwar so, dass dies nach außen erkennbar ist. Notwendig ist dazu die Bezeichnung als Kautionskonto bzw. der Ausweis eines Treuhandvermerks. Nur dann ist das Konto insolvenzfest, also 1 BT-Drucks. 9/2079, S Dabei kann es sich nach der Rspr. des BGH nur um ein offenes Treuhandkonto handeln: BGH, NJW 1985, 1654; hinweisend Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht 9. Aufl. 2007, 551 BGB, Rn. 68, S BT-Drucks. 9/2079, S

5 im Fall der Vermieterinsolvenz eindeutig vom Vermögen des Vermieters getrennt ausgewiesen. Schon nach dem Willen des Gesetzgebers soll durch die angeordnete insolvenzfeste Anlage der Mietkaution der Mieter im Falle der Insolvenz des Vermieters geschützt werden, um sicherzustellen, dass dem Sicherungszweck der Kaution entsprechend bei Ende des Mietverhältnisses nicht verbrauchte Kautionsanteile in jedem Fall auch an den Mieter zurückgezahlt werden können. Gleichzeitig ist mit der Anordnung der insolvenzfesten Kautionsanlage ausgedrückt, dass das Pfandrecht der kontoführenden Geldinstitute gemäß Nr. 19 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditinstitute an dem Kautionskonto ausgeschlossen sein muss. In der Sache geht es darum, dass das Geldinstitut neben anderen Gläubigern des Vermieters nicht durch Pfändung auf das Mietkautionskonto zugreifen kann 4. II. Fälligkeit der Kaution Bei der Barkaution innerhalb des Wohnungsmietverhältnisses ist der Mieter berechtigt, die Kaution in drei gleichen Raten zu zahlen ( 551 Abs. 2 BGB). Dabei ist die erste Rate zu Beginn des Mietverhältnisses fällig. Hinweis Vertragsabschlussdatum und der Beginn des Mietverhältnisses können auseinanderfallen. Mit dem Beginn des Mietverhältnisses wird der Zeitpunkt der Wohnungsübergabe an den Mieter beschrieben. Fall 1: Vermieter und Mieter vereinbaren durch Formularklausel, dass die Kaution in einem Betrag vor Übergabe der Schlüssel zur Wohnung zu bezahlen ist. Der Mieter zahlt, erhält die Schlüssel und zieht ein. Danach fordert er die Kautionsleistung unter Hinweis auf die Nichtigkeit der Formularklausel zurück. Lösung: Der Mieter kann nicht durch Formularklausel verpflichtet werden, die Kaution in einem Betrag zu zahlen. Eine derartige Fälligkeitsvereinbarung ist in 4 Eingehend zur Kautionsanlage: Blank, in: Schmidt-Futterer, Kommentar zum Mietrecht, 9. Auflage 2007, 551 BGB, Rdnr. 68, S. 912 mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung. 3

6 Wohnungsmietverträgen wegen Verstoßes gegen 551 Abs. 2 S. 2 BGB nichtig. Allerdings erfasst dies nicht die Kautionsvereinbarung insgesamt. Sie bleibt auch bei einer nichtigen Fälligkeitsabrede aufrechterhalten. Denn es kann unterstellt werden, dass der Vermieter in jedem Fall also auch ohne Rücksicht auf die Fälligkeitsabrede eine Kaution vereinbaren will ( 139 BGB). AGBrechtlich rechtfertigt der BGH 5 dies mit dem blue pencil Prinzip, wonach eine Klausel bei Teilunwirksamkeit mit ihrem unbedenklichen Teil ohne Verstoß gegen das Verbot geltungserhaltender Reduktion aufrechterhalten werden kann, wenn sie selbständig sprachlich abtrennbar ist und ein sinntragender Regelungsgehalt verbleibt, der dem Willen der Parteien entspricht. Deshalb ist ein Rückforderungsanspruch des Mieters nach 812 BGB bei nichtiger Fälligkeitsvereinbarung ausgeschlossen. Fall 2: Vermieter und Mieter vereinbaren durch Formularklausel, dass die Wohnung erst nach Zahlung der ersten Kautionsrate und der ersten Monatsmiete übergeben werden soll. Der Mieter zahlt, fordert aber nach Einzug seine Kaution zurück. Lösung: Die Klausel hat zur Folge, dass der Mieter die erste Miete abweichend von 556 b BGB mit dem Einzug zum 1. des Monats nicht erst am 3., sondern bereits am 1. Werktag zahlen muss, stellt lediglich eine unerhebliche Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften und keine unangemessene Benachteiligung des Mieters dar. Deshalb ist die Klausel wirksam. 6 Die Parteien eines Gewerbemietverhältnisses können die Fälligkeit der Kaution vor Übergabe der Mietsache auch formularmäßig vereinbaren. 7 Anders als im Wohnraummietrecht kann über die Fälligkeit der Mietkaution frei disponiert 5 BGH, Urteil vom VIII ZR 344/02, WuM 2003, 495 = GE 2003, 1144: NJW 2003, 2899 = NZM 2003, 754 = ZMR 2003, 729 = DWW 2003, 261; BGH, Urteil vom VIII ZR 86/03 MietPrax-AK 551 BGB Nr. 0 = MM 2004, 120 = NJW 2004, 1240 = GE 2004, 350 = DWW 2004, 83 = WuM 2004, 147 = NZM 2004, 217 = ZMR 2004, 405; BGH, Urteil vom VIII ZR 166/03, WuM 2004, 269; BGH, Urteil vom VIII ZR 243/03 MietPrax-AK 551 BGB Nr. 0 = GE 2004, 956 = WuM 2004, 473 = NZM 2004, 613 = ZMR 2004, 666 = MDR 2004, 1107 = NJW 2004, 3045 = DWW 2004, 254; BGH, Urteil vom VIII ZR 98/10. 6 LG Bonn, Beschluss vom T 25/09, ZMR 2009, S KG, Beschluss vom W 90/07; ZMR 2008, 617; OLG Düsseldorf, Urteil vom U 36/94, NJW-RR 1995, 1100; vgl. Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., II 443a. 4

7 werden. Liegt der Fälligkeitszeitpunkt sogar vor dem Vertragsbeginn, so kann der Vermieter die Mietsache zurückbehalten, wenn der Mieter die Kaution nicht gezahlt hat. Der Mieter bleibt in diesem Fall aber gleichwohl zur Mietzahlung verpflichtet, auch wenn er keinen Besitz an den Mieträumen hat. Zahlt der Mieter nicht, riskiert er die Kündigung des Mietvertrags mit der Folge, dass er unter Umständen einen Mietausfallschaden bis zum Ende der Vertragslaufzeit zahlen muss. Zur Zahlung der Kaution bleibt er zusätzlich verpflichtet. 8 III. Zurückbehaltungsrecht des Mieters Die gesetzliche Fälligkeitsregel für Barkautionen kann zu dem Problem führen, dass der Mieter die Kaution überhaupt nicht oder nach Zahlung der ersten Rate bei Einzug ( 551 Abs. 2 Satz 2 BGB) den Rest der Kaution nicht mehr zahlt. Dies kann durchaus auch legitim sein. Denn der Mieter hat von Beginn des Mietverhältnisses an ein berechtigtes Interesse an der gesetzeskonformen Anlage der überreichten Kaution. Anderenfalls ist die Kaution durch eine etwaige Insolvenz des Vermieters oder durch das Pfandrecht des Kreditinstituts von Anfang an gefährdet. Zur Durchsetzung dieses Interesses hat er ein Zurückbehaltungsrecht an der zweiten und dritten Kautionsrate bzw. an der Miete nach 273 BGB, solange der Vermieter den Nachweis einer gesetzeskonformen Kautionsanlage nicht geführt hat. 9 Weitergehend sieht das neuerdings der BGH in seinem Urteil vom So zu Recht: Berg, MietRB 2008, S. 296 (297). 9 Blank, Zurückbehaltungsrecht an Miete wegen fehlender Nachweise gesetzeskonformer Kautionsanlage, NZM 2002, S. 58; Lützenkirchen, in: Lützenkirchen Anwaltshandbuch Mietrecht Teil G, Rdn. 226; LG Mannheim, WM 1990, S. 293; LG Kiel, WM 1988, S. 266; einschränkend LG Darmstadt, NJW-RR 2002, S. 155, dass ein Zurückbehaltungsrecht an der Miete nur zugestehen will, wenn das Mietverhältnis in Kürze endet und die Gefahr besteht, dass der Mieter seine Kaution wegen Vermögenslosigkeit des Vermieters verliert. 5