GmbH-Recht in der Praxis

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1 GmbH-Recht in der Praxis von Professor Dr. Markus Gehrlein Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe Honorarprofessor der Universität Mannheim Professor Dr. Carl-Heinz Witt, LL.M. Universität Erfurt Michael Volmer Notar, Starnberg 3., neu bearbeitete und erweiterte Auflage 2015 Fachmedien Recht und Wirtschaft dfv Mediengruppe Frankfurt am Main

2 6. Kap. II. Unversehrtheitsgrundsatz II. Unversehrtheitsgrundsatz 1. Verwirklichung durch Differenzhaftung 2 Dem Unversehrtheitsgrundsatz als Kerngedanken des Kapitalgesellschaftsrechts liegt die Erwägung zugrunde, dass die juristische Person nur mit einem garantierten Mindestkapital ins Leben treten darf. Ob das Mindestkapital dem wirtschaftlich-organisatorischen unerlässlichen Betriebs- und Haftungskapital entspricht, ist dabei aber ohne Bedeutung. Ein individuell betriebsbezogenes (d.h. variables) Mindestkapital ist für eine externe Gründungsprüfung untauglich. Und auch für die nachgelagerte Haftung hat die Rechtsprechung wohl zu Recht nie eine Konkretisierung im Rahmen einer Haftung wegen materieller Unterkapitalisierung versucht. Der Rechtsverkehr soll sich aber jedenfalls darauf verlassen können, dass die GmbH wenigstens im Augenblick ihrer Eintragung, in dem sie als solche entsteht ( 11 Abs. 1 GmbHG), über diesen öffentlich verlautbarten Haftungsfonds tatsächlich verfügt. 4 Beeinträchtigungen kann das Stammkapital insbesondere durch eine Geschäftsaufnahme vor Eintragung der GmbH erleiden. Bis zum Jahr 1981 versuchte die Rechtsprechung, den Unversehrtheitsgrundsatz durch das sog. Vorbelastungsverbot zu verwirklichen, indem die Vertretungsmacht der Geschäftsführer der Vor-GmbH, deren Aktiva und Passiva die eingetragene GmbH übernimmt, auf gründungsnotwendige Geschäfte beschränkt wurde. Das Vorbelastungsverbot wurde im Jahre 1981 aufgegeben und durch eine Differenzhaftung ersetzt: Danach haften die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile der GmbH gegenüber auf Ausgleich, soweit sich durch Verbindlichkeiten der Vor-GmbH im Zeitpunkt der Entstehung der GmbH bei Eintragung in das Handelsregister eine Differenz zwischen dem Stammkapital und dem Wert des Gesellschaftsvermögens ergibt. Diese in der Beziehung des Gesellschafters zu der GmbH ausgestaltete (Innen-)Haftung ist nicht auf die Höhe des Stammkapitals beschränkt, sondern umfasst jede darüber hinausgehende Überschuldung. 5 4 BGH, Urt. v II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 = BB 1981, 689 = NJW 1981, BGH, Urt. v II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 = BB 1981, 689 = NJW 1981, Volmer

3 1. Fälligkeit der Bareinlage 6. Kap. 2. Mehrzahlung über Mindesteinlage hinaus Leistet ein Gesellschafter von seiner in bar übernommenen Stammeinlage in das Vermögen der Vor-GmbH mehr, als er im Gründungsstadium mindestens aufzubringen hat (vgl. 7 Abs. 2 GmbHG), so hat er seine Einlageverpflichtung hinsichtlich des Mehrbetrages auch dann erfüllt, wenn dieser im Zeitpunkt der Eintragung der GmbH in das Handelsregister bereits verbraucht ist. Da alle Aktiva und Passiva von der Vor-GmbH auf die GmbH als juristische Person übergehen, wirken sich Gesellschafterleistungen, die in das Vermögen der Vor-GmbH erfolgt sind, auch im Vermögen der GmbH erhöhend aus; sei es auch nur, dass eine etwa bestehende Unterbilanz oder Überschuldung niedriger ausfällt, als sie ohne die Leistung ausgefallen wäre. Müsste der Gesellschafter, der freiwillig vorgeleistet hat, diese Leistung der eingetragenen GmbH nochmals erbringen, so würde er insoweit einen Teil der Unterbilanz, der infolge seiner Vorleistung schon niedriger ausgefallen ist und für deren Rest alle Gesellschafter anteilig aufzukommen hätten, allein ausgleichen, also seinen Mitgesellschaftern in diesem Umfange die anteilige Haftung abnehmen und damit mehr zahlen als sie. Diese Ungleichbehandlung wird vermieden, wenn der Verbrauch des Vermögens ebenso wie dessen Belastung mit Verbindlichkeiten durch eine im Zeitpunkt der Eintragung einsetzende Unterbilanzhaftung ausgeglichen wird. Der Gesellschafter hat also seine Einlagepflicht erfüllt und unterliegt lediglich einer anteiligen Unterbilanzhaftung. 6 3 III. Zahlung der Bareinlage 1. Fälligkeit der Bareinlage Eine Sacheinlage muss bereits vor Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister zur freien Verfügung des Geschäftsführers erbracht werden ( 7 Abs. 3 GmbHG). Bei einer Bareinlage begnügt sich das Gesetz dagegen ( 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) mit der Einzahlung eines Viertels, der Mindesteinlage, vor Anmeldung, während die Resteinlage noch nach Eintragung der GmbH geleistet werden kann. Die Summe aller Mindesteinlagen zuzüglich etwaiger Sacheinlagen hat sich vor Anmeldung auf e zu belaufen ( 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG), was 4 6 BGH, Urt. v II ZR 176/88, BGHZ 105, 300 = BB 1989, 169 = NJW 1989, 710. Volmer 353

4 6. Kap. III. Zahlung der Bareinlage in der weit überwiegenden Mehrzahl der Gründungen damit die Untergrenze bildet. Die Regelungen über den Zeitpunkt der Leistung von Sacheinlage und Bareinlage gelten auch bei einer Kapitalerhöhung ( 56a GmbHG). Die sofortige Fälligkeit der Mindesteinlagen wird regelmäßig durch die Satzung oder den Kapitalerhöhungsbeschluss begründet. Auch für die Resteinlage kann der Fälligkeitszeitpunkt in der Satzung mit Hilfe einer datumsmäßigen Fixierung bestimmt werden. 7 Ausreichend ist ferner die Formulierung, dass die Einlage sofort 8 oder vor Anmeldung zum Handelsregister 9 zu erbringen ist. Fehlt es an einem satzungsmäßig festgelegten Zahlungstermin, so wird die Resteinlage durch ein zweistufiges Verfahren fällig gestellt: Einmal bedarf es eines Gesellschafterbeschlusses ( 46 Nr. 2 GmbHG) über die Einforderung der Einlage, bei dessen Fassung alle auch betroffene Gesellschafter (ohne Beschränkung durch 47 Abs. 4 Satz 2 Alt. 1 GmbHG) stimmberechtigt sind. 10 Als weitere Voraussetzung hat die von dem Geschäftsführer zu bewirkende Anforderung der Zahlung an den Gesellschafter, mit deren Zugang die Einlage fällig wird, hinzuzutreten. 11 Eine nicht durch einen Gesellschafterbeschluss gedeckte Anforderung durch den Geschäftsführer ist unwirksam. 12 Der Einforderungsbeschluss kann von sämtlichen Gesellschaftern (auch konkludent) getroffen werden und bedarf in diesem Fall keiner Umsetzung durch eine Anforderung des Geschäftsführers. 13 Die Gesellschafter können die Einforderung von Bareinlagen einem anderen Organ in erster Linie dem Geschäftsführer oder Aufsichtsrat übertragen. Dies muss aus einer eindeutigen Satzungsbestimmung hervorgehen. Die Formulierung die Restbareinlage wird nach Anforderung durch den Geschäftsführer fällig entbehrt für eine vollständige Übertragung des Einforderungsrechts auf die Geschäftsführer (also ohne vorherigen Gesellschafterbeschluss) der notwendigen Klarheit. 14 Verzichtbar ist ein 7 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, 19, Rn. 8; Scholz/Uwe H. Schneider/Westermann, 19, Rn Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, 19, Rn BGH, Urt. v II ZR 72/05, BGHZ 165, 352 = BB 2006, 624 = NJW 2006, BGH, Urt. v II ZR 9/90, BB 1990, 1923 = NJW 1991, Ulmer, 19, Rn. 9; Goette, 2, Rn. 12; Scholz/Uwe H. Schneider/Westermann, 19, Rn BGH, Urt. v II ZR 39/60, BB 1961, BGH, Urt. v II ZR 1/00, BGHZ 152, 37 = BB 2002, 2347 = NJW 2002, BGH DStR 1996, Volmer

5 3. Erfüllung der Bareinlageschuld 6. Kap. Einforderungsbeschluss der Gesellschafter bei Insolvenz 15 oder Liquidation der Gesellschaft sowie im Falle der Zwangsvollstreckung gegen die GmbH Gleichmäßige Behandlung der Gesellschafter Bei der Einforderung der Bareinlagen ( 19 Abs. 1 GmbHG) ist der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten. Das Gleichbehandlungsgebot besagt, dass der Einzahlungstermin auf einen einheitlichen Zeitpunkt festgelegt wird und die Gesellschafter einen gleichmäßigen prozentualen Anteil entsprechend der Höhe ihrer Stammeinlagen zu erbringen haben. 17 Leistungsunwilligkeit oder Leistungsunfähigkeit eines einzelnen Gesellschafters berührt nicht die Leistungspflicht der übrigen Gesellschafter. 18 Der Gleichheitsgrundsatz gilt auch für die Mindesteinlagen nach 7 Abs. 2 GmbHG und im Rahmen einer Kapitalerhöhung. 19 Beruht eine Ungleichbehandlung auf einem Gesellschafterbeschluss ( 46 Nr. 2 GmbHG), so kann der betroffene Gesellschafter den Mangel mittels einer Anfechtungsklage beanstanden. Sieht er von einer Klage ab, so wird seine Leistungspflicht nicht berührt. 20 Beachtet der Gesellschafterbeschluss das Gleichbehandlungsgebot, erfolgt aber die Einforderung nur gegenüber einzelnen Gesellschaftern, so können sie sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen. 21 Zur Verwirklichung der Gleichbehandlung steht dem Gesellschafter ein Recht auf Auskunft über alle Einforderungen zu; bis zur Erteilung der Auskunft darf er die Zahlung, ohne in Verzug zu geraten, zurückhalten Erfüllung der Bareinlageschuld a) Zuordnung einer Zahlung Eine Leistung auf die Einlageschuld setzt eine für den Geschäftsführer erkennbare Zuordnung voraus. Daran fehlt es bei einer Überweisung, BGH, Urt. v II ZR 89/81, BGHZ 84, 47 = BB 1982, 1325 = NJW 1982, Ulmer, 19, Rn. 29f.; Baumbach/Hueck/Fastrich, 19, Rn Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, 19, Rn Scholz/Uwe H. Schneider/Westermann, 19, Rn Scholz/Uwe H. Schneider/Westermann, 19, Rn Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, 19, Rn. 19; Baumbach/Hueck/Fastrich, 19, Rn Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, 19, Rn Ulmer, 19, Rn. 34; Michalski/Ebbing, 19, Rn. 19. Volmer 355

6 6. Kap. III. Zahlung der Bareinlage wenn unklar bleibt, ob es sich um eine Leistung des Gesellschafters oder eines Dritten handelt und ob mit ihr die Einlageschuld oder eine andere Verbindlichkeit gegenüber der Gesellschaft erfüllt werden sollte. 23 Eine Zahlung, bei der dem Leistenden nach Vereinbarung oder Übung der Beteiligten vorbehalten bleibt zu bestimmen, auf welche von mehreren Verbindlichkeiten die Leistung angerechnet werden soll, kommt als Erfüllung einer in Geld bestehenden Einlagepflicht nur in Betracht, wenn er oder der für ihn Leistende eine entsprechende Zweckbestimmung trifft, und unter der Voraussetzung, dass der Einlagebetrag in diesem Zeitpunkt noch unverbraucht zur Verfügung der Gesellschaft steht. Der Geldbetrag muss für die Gesellschaft noch voll als Kapital in dem Augenblick verfügbar sein, in dem der Wille zur Leistung verbindlich erklärt worden ist. Die Gefahr, dass ein in die Gesellschaftskasse geflossener Geldbetrag nicht mehr als Einlage verwendet werden kann, weil er ausgegeben ist, trägt mithin der Einlageschuldner, der es versäumt oder bewusst unterlassen hat, eine Tilgungsbestimmung schon bei der Leistung zu treffen. 24 Dies bedeutet, dass eine Tilgungsbestimmung nach Eintritt der Insolvenz ausscheidet. Der Gesellschafter muss vielmehr nun (abermals) die Einlage erbringen; seinen Rückforderungsanspruch wegen der nicht befreienden Einlageleistung kann er als Insolvenzforderung verfolgen. Erst recht kann der Gesellschafter eine tatsächlich getroffene Zweckbestimmung seiner Zahlung nicht nachträglich auf die Einlage umleiten. 25 Trotz fehlender ausdrücklicher Tilgungsbestimmung wird die Einlageschuld durch Überweisung des exakten Einlagebetrages (im Streitfall: e) erfüllt. Zur Erfüllungswirkung genügt es, wenn im Falle mehrerer durch die Zahlung nicht vollständig gedeckter Verbindlichkeiten für den Empfänger ersichtlich ist, dass eine bestimmte Forderung nach dem Willen des Leistenden getilgt werden soll. Das ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn gerade der Betrag der Schuldsumme gezahlt wird, die Überweisung die offene Einlage also genau abdeckt. 26 Die Beweislast für die Erfüllung der Einlage hat der Gesellschafter zu tragen ( 362 BGB) BGH, Urt. v II ZR 183/00, BB 2001, 694 (LS) = NJW 2001, BGH, Urt. v II ZR 144/67, BGHZ 51, 157 = BB 1969, 599 = NJW 1969, Goette, 2, Rn BGH, Urt. v II ZR 275/99, BB 2001, 2282 = NJW 2001, BGH, Beschl. v II ZR 222/06, BB 2007, Volmer

7 3. Erfüllung der Bareinlageschuld 6. Kap. b) Vorauszahlung Die Einlageschuld kann ausnahmsweise durch eine vor Abschluss des notariellen Vertrages an die Vorgründungsgesellschaft geleistete Voreinzahlung beglichen werden. Tilgungswirkung kann eine solche Zahlung aber nur haben, wenn der Zahlungsbetrag als Einlage geleistet wurde und soweit er unversehrt auf die Vorgesellschaft überging. Da die Vorgesellschaft mit der Vorgründungsgesellschaft nicht identisch ist, muss eine gesonderte Übertragung (regelmäßig Zession) erfolgen. Außerdem ist dieser Vorgang der Vor-Einzahlung bei Gründungen offenzulegen. 28 Einfacher erscheint in jedem Fall eine Rücküberweisung an den Gesellschafter (rechtlich gestützt auf Zweckverfehlungskondition) mit nachfolgend ordnungsgemäßer Neueinzahlung. 29 War allerdings unter Verwendung des voreingezahlten Geldbetrages bereits ein Geschäftsbetrieb eröffnet und mit seinen Aktiva und Passiva auf die Vorgesellschaft übertragen worden, so scheidet eine Begleichung der Bareinlageverpflichtung aus. 30 c) Zahlung auf eigenes, auch als Geschäftskonto der GmbH genutztes Konto des Gesellschafters Der Gesellschafter erfüllt seine Einlageschuld nicht durch eine Überweisung mit dem Verwendungszweck Einzahlung Stammkapital auf ein Konto, dessen Inhaber er selbst ist. 31 Dies gilt unabhängig davon, dass das Konto auch als Geschäftskonto der GmbH fungierte und deren Geschäftsführer darüber verfügen konnte. Als Kontoinhaber war der Gesellschafter weiter verfügungsbefugt und daher in der Lage, den eingezahlten Betrag ohne Mitwirkung des Geschäftsführers wieder abzuziehen. Das Kontoguthaben stand sonach noch nicht endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführung, wie es für die Erfüllung der Einlageschuld erforderlich wäre. Eine Tilgung der Einlage kann ausnahmsweise angenommen werden, wenn und soweit der Geschäftsführer das Guthaben tatsächlich zur Begleichung (originärer) Gesellschaftsverbindlichkeiten eingesetzt hat. 32 Die bloße Umschreibung OLG Frankfurt NZG 2005, Heckschen/Heidinger, S BGH, Urt. v II ZR 7/02, BGH-Report 2004, 1088; BGH, Urt. v II ZR 30/91, BB 1992, 1806 = NJW 1992, 2698; Baumbach/Hueck/Fastrich, 7, Rn. 6; Scholz/H. Winter/Veil, 7, Rn Rowedder/Schmidt-Leithoff, 7, Rn. 23; Scholz/H. Winter/Veil, 7, Rn BGH, Urt. v II ZR 183/00, BB 2001, 694 (LS) = NJW 2001, Volmer 357

8 6. Kap. III. Zahlung der Bareinlage eines von dem Gesellschafter und der GmbH genutzten Kontos auf die GmbH führt, auch wenn das Guthaben die Einlage übersteigt, nicht zur Tilgung der Einlageschuld, weil das Guthaben (auch) auf Zuflüssen aus der Geschäftstätigkeit der Vorgesellschaft beruhen kann. 33 d) Zahlung auf im Debet geführtes Konto 9 Die Überweisung der Einlage auf ein Konto der GmbH ist wirksam, wenn das Geld im Zeitpunkt der Anmeldung auf dem Konto unversehrt vorhanden ist. Schwieriger zu beurteilen ist hingegen eine Überweisung auf ein debitorisches Konto der GmbH, wenngleich sich diese Frage vorrangig bei Kapitalerhöhungen stellt. Die freie Verfügung der Geschäftsführer ( 8 Abs. 2 GmbHG) über Einlagemittel ist dann nicht ausgeschlossen, wenn mit dem Einlagebetrag ein Debetsaldo zurückgeführt wird, der die Linie eines der Gesellschaft eingeräumten Rahmenkredits nicht überschreitet. Denn in diesem Fall steht der Gesellschaft weiterhin Liquidität in Höhe des gezahlten Einlagebetrags zur Verfügung. Die Leistung einer Bareinlage, durch die der Debetsaldo eines Bankkontos zurückgeführt wird, kann auch dann zur freien Verfügung erfolgt sein, wenn das Kreditinstitut der Gesellschaft auf einem anderen Konto einen Kredit zur Verfügung stellt, der den Einlagebetrag erreicht oder übersteigt. 34 Die Einzahlung auf ein debitorisches Konto verstößt nur dann gegen das Gebot der freien Verfügung der Geschäftsführer, wenn die Bank die eingezahlten Mittel sofort ohne Einwirkungsmöglichkeit des Geschäftsführers mit dem Schuldsaldo verrechnet und die Gesellschaft wegen rechtzeitiger Kündigung oder Rückführung des Kreditrahmens auf den neuen Saldo keine Möglichkeit besitzt, über Mittel in entsprechender Höhe frei zu verfügen. 35 An einer Tilgung der Stammeinlage fehlt es also, wenn die Bank den Kredit kündigt, keine weiteren Verfügungen gestattet oder das Gesellschaftskonto gepfändet wird. 36 Droht dies, muss zur Durchführung der Kapitalerhöhung ein separates Sonderkonto eröffnet werden. Wirksam ist dagegen eine Zahlung, wenn die Bank die Kreditlinie stillschweigend verlängert oder er- 33 BGH, Urt. v II ZR 183/00, BB 2001, 694 (LS) = NJW 2001, BGH, Urt. v II ZR 363/00, BGHZ 150, 197 = BB 2002, 957 = NJW 2002, 1716; Baumbach/Hueck/Fastrich, 7, Rn. 8; Ulmer, 7, Rn. 34; Rowedder/ Schmidt-Leithoff, 7, Rn BGH, Urt. v II ZR 215/89, BB 1991, 866 = NJW 1991, 1294; BGH, Urt. v II ZR 203/89, BB 1990, 2282 = NJW 1991, 226; Baumbach/ Hueck/Fastrich, 7, Rn. 8; Rowedder/Schmidt-Leithoff, 7, Rn Scholz/H. Winter/Veil, 7, Rn Volmer

9 3. Erfüllung der Bareinlageschuld 6. Kap. höht. 37 Entsprechendes soll gelten, wenn die Bank von einer Kreditkündigung absieht und die Gesellschaft lediglich auffordert, eine voll ausgeschöpfte Kreditlinie zurückzuführen. 38 Erfüllungswirkung tritt schließlich ein, wenn der Gesellschafter auf Anweisung des Geschäftsführers, der damit sein Verfügungsrecht ausübt, auf ein gekündigtes Konto zahlt. 39 e) Schuldrechtliche Verwendungsabsprachen Schuldrechtliche Verwendungsabsprachen, durch welche die Geschäftsführung der Gesellschaft verpflichtet wird, mit den einzuzahlenden Einlagemitteln in bestimmter Weise zu verfahren, sind aus Sicht der Kapitalaufbringung unschädlich, wenn sie allein der Umsetzung von Investitionsentscheidungen der Gesellschafter oder sonstiger ihrer Weisung unterliegender geschäftspolitischer Zwecke dienen. Dies gilt auch dann, wenn die Bindung der Gesellschaft nicht gegenüber einem Dritten, sondern dem Einleger selbst besteht. Die zuvor abgesprochene Verwendung der auf eine Kapitalerhöhung zu erbringenden Bareinlage zur Tilgung einer Gesellschaftsschuld gegenüber einem Dritten ist jedenfalls solange nicht geeignet, die tatsächlich zu Händen des Geschäftsführers geleistete Barzahlung zu einer Sacheinlage zu machen, wie dieser nicht zugleich derart gebunden ist, dass ihn der Einleger an jeder anderen, wenn auch absprachewidrigen Verwendung der Mittel hindern kann. 40 f) Hin- und Herzahlung; Cash Pool aa) Hintergrund Insbesondere in Konzernverhältnissen ist ein zentrales Cash-Management anzutreffen, bei dem abrechnungstäglich Guthabenbestände von konzernverbundenen Gesellschaften auf einem Zentralkonto gesammelt werden, um von diesem etwaige Soll-Konten anderer Töchter auszugleichen. Dabei handelt es sich um Darlehensgewährungen im Konzernverband, sei es um einer Tochter-GmbH mit Haben-Konten an den BGH, Urt. v II ZR 215/89, BB 1991, 866 = NJW 1991, 1294; BGH, Urt. v II ZR 362/02, BB 2005, 123; a.a. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, 7 Rn. 21: Erfüllungswirkung im Belieben der Bank. 38 Goette, 2, Rn Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, 7, Rn BGH, Urt. v II ZR 203/89, BB 1990, 2282 = NJW 1991, 226; BGH, Urt. v II ZR 272/05, BB 2007, 625 = NZI 2007, 303. Volmer 359

10 6. Kap. III. Zahlung der Bareinlage Cash-Manager, sei es vom Cash-Manager an Tochter-GmbH mit Sollstandskonten. 41 Zum Problem wird der Cash-Pool, sobald auch Kapitalaufbringungszahlungen (aus Bareinlagen oder Barkapitalerhöhungen) der Konzernmutter eingestellt werden Nach bisheriger Rechtsprechung ist in den Konstellationen einer Hinund Herzahlung, wenn also der Einlagebetrag von einem Haben-Konto im engen zeitlichen Zusammenhang als Darlehen oder aufgrund einer Treuhandabrede an den Gesellschafter zurückfließt, die Einlagepflicht nicht erfüllt, weil es an einer Zahlung zur endgültig freien Verfügung des Geschäftsführers ( 8 Abs. 2 GmbHG) fehlt. 43 In einem solchen Fall, der, wie der BGH plastisch formuliert, einem geworfenen Ball gleicht, der an einem Gummiband hängt und wieder zurückschnellt, 44 besteht die Einlageschuld des Gesellschafters fort. Der zeitliche Zusammenhang ist danach auch gegeben, wenn die Einlage durch zwei Raten in einem Abstand von einem bzw. zweieinhalb Monaten nach Einzahlung zurückgewährt wird. 45 Da es in diesen Fällen schon an einer ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung in der Gründungsphase der GmbH fehlt, kann die spätere Rücküberweisung einen Erstattungsanspruch nach 31 GmbHG nicht auslösen. Die Anwendbarkeit der 30, 31 GmbHG setzt also einen ordnungsgemäß abgeschlossenen Kapitalaufbringungsvorgang voraus Fließt die Bareinlage der Konzernmutter hingegen auf ein innerhalb des Cash-Pools im Soll stehendes Konto, handelt es sich um eine verdeckte Sacheinlage. Anstelle der formellen Zahlung wird wirtschaftlich eine Befreiung von Darlehensrückzahlungsanspruch gewährt Weiter BGH MittBayNot 2010, 58, BGH MittBayNot 2010, 58; BGH NJW 2006, BGH, Urt. v II ZR 72/05, BGHZ 165, 352 = BB 2006, 624 = NJW 2006, 906; BGH, Urt. v II ZR 141/04, BGHZ 165, 113 = BB 2006, 62f.; BGH, Urt. v II ZR 334/04, BB 2006, 1878; BGH, Urt. v II ZR 180/06, BB 2008, 181 Rn. 6 = NJW-RR 2008, 480 (Hin- und Herzahlen in der GmbH & Co. KG); BGH, Urt. v II ZR 7/02, ZIP 2004, 1046f.; Michalski/Heyder, 7, Rn. 30; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, 7, Rn BGH, Urt. v II ZR 3/57; BGHZ 28, 314 = BB 1959, 56 = NJW 1959, BGH, Beschl. v II ZR 263/06, BB 2008, 1478 Tz BGH, Urt. v II ZR 101/02, BGHZ 153, 107 = BB 2003, 270 = NJW 2003, 825; BGH, Urt. v II ZR 275/99, NJW 2001, 3781; BGH, Urt. v II ZR 83/00, BGHZ 146, 105 = NJW 2001, 830; BGH, Urt. v II ZR 89/95, BGHZ 132, 133 = BB 1996, 711 = NJW 1996, BGH MittBayNot 2010, Volmer

11 3. Erfüllung der Bareinlageschuld 6. Kap. Mit dem Verbot der Hin- und Herzahlung ging nach früherem Recht die Unvereinbarkeit zentralisierter Konzernfinanzierungsinstrumente (Cash Pool) einher, deren Zulässigkeit an den allgemeinen rechtlichen Grundsätzen gemessen wurde; 48 die Einlage wurde also als nicht erbracht angesehen, wenn sie auf ein Konto der Tochtergesellschaft geleistet, der Betrag aber entsprechend einer zwischen den Gesellschaften und der Bank getroffenen Abrede auf ein Zentralkonto der Muttergesellschaft rückgebucht wurde. 49 Ebenfalls unzulässig war es, wenn die Zahlung der Bareinlage nach einer kurzfristigen Anlage auf einem Sonderkonto in das Cash-Pool-System eingespeist wurde und damit zu einer Verringerung der Verbindlichkeiten der GmbH gegenüber ihrer Konzernmutter führte. Dieser Zahlungsvorgang wurde als verdeckte Sacheinlage qualifiziert, weil die GmbH anstelle der Bareinlage gegenüber ihrer Konzernmutter die Befreiung von einer Darlehensverbindlichkeit erlangte. 50 Anderes hätte wohl gegolten, wenn der jederzeitige Zugriff der Tochtergesellschaft auf den zurück überwiesenen Betrag sichergestellt gewesen wäre. 51 Keine Hin- und Herzahlung lag hingegen vor, wenn an den Inferenten aus der freien Kapitalrücklage eine Zahlung erfolgte. 52 Die verdeckte Sacheinlage bei Einzahlung in ein Soll- Konto war ebenfalls nach den allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen (und damit in der Regel ohne Erfüllungswirkung). Eine Privilegierung des Cash-Pools innerhalb des Konzerns lehnte der BGH ab. Zwar wurde im Falle einer Hin- und Herzahlung der Verstoß geheilt, trat also Erfüllungswirkung ein, wenn es später tatsächlich zur Rückzahlung des Darlehens an die Gesellschaft kam und der geschuldete Einlagebetrag damit im Ergebnis faktisch entrichtet wurde. 53 Notwendig war aber, dass sich die spätere Zahlung eindeutig der Einlageverbindlichkeit zuordnen ließ. 54 Angesichts der Vielzahl wechselseitiger BGH, Urt. v II ZR 76/04, BGHZ 166, 8 = BB 2006, 847 = NJW 2006, Goette, 2, Rn. 22; Michalski/Heyder, 7, Rn BGH, Urt. v II ZR 76/04, BGHZ 166, 8 = BB 2006, 847 = NJW 2006, Rowedder/Schmidt-Leithoff/Zimmermann, 56a, Rn BGH, Beschl. v II ZR 249/06, NJW-RR 2008, BGH, Urt. v II ZR 334/04, BB 2006, 1878; Urt. v II ZR 72/05, BGHZ 165, 352 = BB 2006, 624 = NJW 2006, 906; Urt. v II ZR 140/04, BGHZ 165, 113 = BB 2006, 62 = NJW 2006, BGH, Beschl. v II ZR 263/06, BB 2008, 1478 Tz. 6; BGH MittBayNot 2010, 58 (abgelehnt). Volmer 361