Konsultation der Europäischen Kommission zur Überarbeitung der Gruppenfreistellungsverordnung und der Leitlinien zu Technologietransfer-Vereinbarungen

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1 Stellungnahme Konsultation der Europäischen Kommission zur Überarbeitung der Gruppenfreistellungsverordnung und der Leitlinien zu Technologietransfer-Vereinbarungen I. Einleitung Die Europäische Kommission hat am 6. Dezember 2011 eine Konsultation zur Bewertung der kartellrechtlichen Gruppenfreistellungsverordnung (EG) 772/2004 für Technologietransfer-Vereinbarungen (TT-GVO) sowie der zugehörigen Leitlinien (LL) aus dem Jahr 2004 veröffentlicht. Die aktuelle TT-GVO wird im April 2014 auslaufen. Im Hinblick auf die geplante Überarbeitung ist die Kommission bereits heute an Erfahrungsberichten und Meinungsäußerungen zu den geltenden Regelungen interessiert. Wettbewerb, Öffentliche Aufträge und Verbraucher Registrierungsnummer im Register der Interessenvertreter Dokumenten Nr. D 0501 Datum 3. Februar von 13 Der Bundesverband der Deutschen Industrie e.v. (BDI) nimmt im Folgenden zu den Vorschriften zur kartellrechtlichen Bewertung von Technologietransfer-Vereinbarungen Stellung. Sollte die Kommission die TT-GVO und die Leitlinien überarbeiten, werden wir uns auch zu den Neuentwürfen äußern. Wir sprechen uns deutlich für die Verlängerung der TT-GVO als verbindliches Regelwerk und für die Beibehaltung der Leitlinien aus. Ein Auslaufen dieser Instrumente würde die Rechtsunsicherheit bei der kartellrechtlichen Beurteilung von Lizenzvereinbarungen spürbar erhöhen. Die durch die TT-GVO geschaffene Möglichkeit, von einem sicheren Hafen zu profitieren, spielt für die durch die Unternehmen vorzunehmende Selbstbewertung ihrer Lizenzvereinbarungen eine wesentliche Rolle. Technologietransferverträge haben für die deutsche Industrie herausragende Bedeutung. Der Umfang des deutschen Lizenzverkehrs mit anderen industrialisierten Ländern und mit unseren EU-Partnern ergibt sich aus Statistiken der Deutschen Bundesbank (zuletzt für das Jahr 2010): die deutschen Einnahmen beliefen sich auf 5,5 Milliarden, die Ausgaben auf 4,7 Milliarden. Bundesverband der Deutschen Industrie e.v. Mitgliedsverband BUSINESSEUROPE Telekontakte T: F: Internet n.rossmann@bdi.eu

2 Die Förderung von Innovation zählt zu den wichtigsten Aspekten in der europäischen Zukunftsperspektive. In ihrer Strategie Europa Eine Strategie für intelligentes, nachhaltiges und integratives Wachstum hat sich die EU zum Ziel gesetzt, dass bis % des europäischen BIP für Forschung und Entwicklung aufgewendet werden sollen. Ähnliche Vorgaben sollten ursprünglich bereits bis 2010 umgesetzt werden. Anstatt zuzunehmen, stagniert die Forschungsintensität in der EU allerdings auf mehr oder weniger gleichbleibendem Niveau. Verglichen mit den USA investiert die EU rund ein Drittel weniger in den Forschungs- und Entwicklungsbereich. Aufstrebende Märkte, wie z.b. China, entwickeln sich zu wichtigen F&E- Zentren mit jährlich steigenden Investitionshöhen. Die EU muss die richtigen rechtlichen Rahmenbedingungen setzen, um die globale Wettbewerbsfähigkeit Europas zu bewahren und die Entwicklung europäischer Innovationen nachhaltig zu fördern. 2 von 13 Die TT-GVO, an der Schnittstelle zwischen Wettbewerbsrecht und Patentrecht, spielt dabei eine entscheidende Rolle. Das Lizenzgeschäft verlangt allerdings in besonderem Maße nach Rechtssicherheit. Denn wenn ein Vertrag scheitert, kann technisches Wissen nicht ohne weiteres zurückgeholt werden. Dieser Umstand macht die Lizenzvergabe im Vergleich zu anderen Verträgen viel riskanter. Eine gesetzliche Regelung muss darauf Rücksicht nehmen. Nach unserer Auffassung werden die TT-GVO und die Leitlinien den an sie gestellten Anforderungen nicht in vollem Umfang gerecht. Viele der Vorschriften führen in der Praxis zu Anwendungsproblemen und Rechtsunsicherheit. Hinzu kommt, dass die Kommission offensichtlich bestrebt ist, jede Lizenzpraxis zu unterbinden, die auch nur entfernt zu wettbewerbsrechtlichen Bedenken Anlass geben könnte. In den Leitlinien ist deshalb viel von den Gefahren einzelner Klauseln und viel weniger von ihrem Nutzen die Rede. Dies halten wir für falsch, denn die bisherigen Erfahrungen geben keinen Anlass zu dieser kritischen Position. Die Grenze sollte erst dort gezogen werden, wo wirklich relevante Wettbewerbsverzerrungen drohen. Auch unter wettbewerbspolitischen Aspekten sind Lizenzvereinbarungen grundsätzlich positiv zu beurteilen. Sie fördern die Verbreitung des techni-

3 schen Fortschritts und können als wichtige strategische Maßnahme zur Markterschließung dienen. Es besteht der Eindruck, dass die Kommission in der aktuellen TT-GVO sowie in den Leitlinien keine schlüssige Theory of Harm verfolgt, die dem Wert von Innovation und hieraus folgenden exklusiven Schutzrechten einerseits und der wettbewerbsfördernden Wirkung der Einräumung von Nutzungsrechten hieran andererseits vollends gerecht wird. Mit den Marktanteilsschwellen sowie einigen als Kernbeschränkungen aufgenommenen Regelungen folgt die Kommission anscheinend eher dem Ansatz anderer Gruppenfreistellungsverordnungen, als die gebotene Abwägung zwischen der wettbewerbsfördernden Wirkungen von Lizenzvereinbarungen und möglicher Wettbewerbsbeschränkungen durchzuführen. 3 von 13 Aus diesem Grund sollte die Kommission die aktuellen Regelungen der TT- GVO und der Leitlinien auf den Prüfstand stellen die wettbewerbsrechtlichen Vorgaben sollten keine unnötigen Innovationshindernisse bilden und nur im Falle der Gefahr von spürbaren Wettbewerbsbeschränkungen greifen. Hilfreich wäre es auch, wenn die Kommission die Leitlinien um weitere Beispielsfälle anreichern könnte. Daneben wäre es aufgrund der großen Komplexität der Thematik, den engen Abgrenzungsfällen und der mit großen Schwierigkeiten behafteten Rückabwicklung einer Lizenzvergabe sinnvoll, wenn die Parteien die Kommission in Einzelfällen im Vorfeld um eine Einschätzung anrufen könnten. Die Kommission sollte auch das Verhältnis zwischen der TT-GVO und der Gruppenfreistellungsverordnung für Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung ( F&E-GVO ) sowie den entsprechenden Leitlinien klarstellen. In einigen Bereichen kann es zu Überschneidungen kommen. So können beispielsweise Vereinbarungen über die Entwicklungsarbeit an einem Vertragsprodukt von beiden Regimen umfasst sein (RN 45 LL, bzw. Artikel 1(1)(a)(iv) F&E-GVO). Die Rechtsunsicherheit wird durch die unterschiedlichen Marktanteilsschwellen und zum Teil unterschiedlichen Definitionen, z. B. für den potenziellen Wettbewerber, verstärkt.

4 II. Bemerkungen zur TT-GVO Artikel 1 Definitionen 4 von 13 Die Definition des potenziellen Wettbewerbers (Artikel 1(1)(j)(ii) TT-GVO, RN 29 LL) ist zu vage. Auch die Leitlinien machen nicht hinreichend deutlich, wann Unternehmen unter realistischen Annahmen zusätzliche Investitions- oder Umstellungskosten für einen Markteintritt auf sich nehmen würden. Was ist unter realistischen Annahmen zu verstehen? Die zur Beurteilung aus Sicht der Europäischen Kommission relevanten Parameter sollten klargestellt werden. Die Kommission sollte darüber hinaus eine Kohärenz des Terminus potenzieller Wettbewerber in sämtlichen Regelwerken anstreben. Die Klarstellungen zum potenziellen Wettbewerber sind gerade im Rahmen der TT-GVO erforderlich, um die strikte Differenzierung zwischen Wettbewerbern und Nichtwettbewerbern rechtssicher vornehmen zu können. Artikel 3 - Marktanteilsschwellen Der BDI hatte sich bereits bei Einführung der jetzigen TT-GVO gegen das Konzept der Marktanteilsschwellen ausgesprochen. Die Bestimmung von Marktanteilen bereitet vielen Unternehmen in der Praxis große Schwierigkeiten, zumal mehrere Märkte in den Blick zu nehmen sind: Produktmarkt, Technologiemarkt und Innovationsmarkt. Schon die Feststellung des Produktmarktes ist meist nicht einfach, zumal auch potenzielle Wettbewerber und substituierbare Produkte berücksichtigt werden müssen. Oftmals ist es nicht möglich, bereits bei Abschluss eines Lizenzvertrags festzustellen, inwieweit ein mit der lizenzierten Technologie hergestelltes Produkt ein anderes Produkt ersetzen wird. Für Technologiemärkte wird die Situation verschärft, da es hier oftmals noch schwerer ist, akkurate Daten zusammenzutragen und eine genaue Definition und Abgrenzung der Märkte vorzunehmen. So ist es beispielsweise problematisch, den Anteil an einem Technologiemarkt zu berechnen, wenn sich eine bestimmte Technologie zur Herstellung unterschiedlicher Produkte (ggf. auf verschiedenen Produktmärkten) nutzen lässt. Auch die Ermittlung von substituierbaren Technologien kann Schwierigkeiten bereiten.

5 Problematisch sind die Marktanteilsschwellen aber insbesondere im Falle von Innovationsmärkten. Nach RN 25 der Leitlinien kann es für die Kommission in manchen Fällen nützlich und notwendig sein, auch Innovationsmärkte zu untersuchen, wenn sich nämlich eine Vereinbarung auf die Innovationstätigkeit auswirkt. Zwangsläufig liegt der Marktanteil des Lizenzgebers aber umso höher, je innovativer eine Technologie ist. Ein Unternehmen, das eine neue Technologie entwickelt hat, wird in der ersten Zeit einen sehr hohen Marktanteil auf diesem neuen Technologiemarkt haben und damit aus dem Anwendungsbereich der Gruppenfreistellungsverordnung fallen. Die marktbeherrschende Stellung könnte jedoch im Rahmen des aufkommenden Wettbewerbs um die neue Technologie schnell wieder verloren gehen. Es bereitet regelmäßig Schwierigkeiten, das Gesamtmarktvolumen eines Innovationsmarktes zu berechnen oder vorherzusehen. RN 25 der Leitlinien sollte daher zumindest eine Klarstellung beinhalten, nach der Marktanteile auf Innovationsmärkten aufgrund der dynamischen Entwicklungen auf diesen Märkten lediglich eine beschränkte Aussagekraft haben. 5 von 13 Marktanteilsschwellen führen außerdem für die regelmäßig langfristig ausgelegte Lizenzpraxis zu nicht akzeptablen Folgeproblemen: Rechte aus Lizenzverträgen, z.b. im Hochtechnologiebereich oder in der Pharmaindustrie, können regelmäßig nur sinnvoll genutzt werden, wenn der Lizenznehmer große Investitionen tätigt, die sich erst bei langfristiger Nutzung amortisieren. So sind im Pharmabereich lizenzierte Rechte nur nach erheblichen, vieljährigen Aufwendungen in Entwicklung, Zulassung und Marketing in zugelassene Arzneimittel mit Ertragspotential zu verwandeln. Wird diese langfristige Perspektive, die durch eine 20-jährige bzw. im Ausnahmefall 25-jährige Patentlaufzeit geprägt ist, durch das Risiko gestört, im Hinblick auf gestiegene Marktanteile Lizenzverträge zur Unzeit anpassen und neu verhandeln zu müssen, wird damit zugleich die nötige unternehmerische Sicherheit als Grundlage für langfristige Lizenzvereinbarungen in Frage gestellt. Die in Artikel 8(2) TT-GVO vorgesehene zweijährige Übergangsphase reicht in solchen Fällen nicht aus, um Rechtsunsicherheit über die gesamte Laufzeit des Vertrages auszuschließen. Auch der Standpunkt der Kommission, dass eine Verletzung des Artikels 101 außerhalb der Kernbeschränkungen unwahrscheinlich ist, wenn es neben den von den Vertrags-

6 parteien kontrollierten Technologien vier oder mehr von Dritten kontrollierte Technologien gibt, die zu für den Nutzer vergleichbaren Kosten anstelle der lizenzierten Technologie eingesetzt werden können (RN 131 LL), stellt keine rechtssichere Aussage dar und kann zudem im Vorfeld nicht vorhergesehen werden. 6 von 13 Es ist regelmäßig unwahrscheinlich, dass bei (gemeinsamen) Marktanteilen von 20 %, bzw. einem individuellen Marktanteil von 30 % Marktmacht gegeben ist. Unternehmen mit einem Marktanteil über den Schwellenwerten müssen in ihrer Selbstbewertung nach Rechtfertigungsgründen für die Lizenzvereinbarung suchen. Dies ist regelmäßig auch bei wettbewerbspolitisch völlig unproblematischen Vereinbarungen - mit hohem Aufwand und Zeitverlust verbunden. Der "sichere Hafen" muss wesentlich größer sein, wenn man die Verbreitung von Technologien wirklich fördern will. Der BDI spricht sich daher dafür aus, die Marktanteilsschwellen in der TT-GVO abzuschaffen. Sofern die Kommission aber an dem Konzept der Marktanteilsschwellen festhalten will, sollte sie die Schwellenwerte zumindest der Höhe nach anpassen. Vorstellbar wäre beispielsweise eine Marktanteilsschwelle, sowohl für Vereinbarungen unter Wettbewerbern wie auch unter Nichtwettbewerbern, von 40 %. Artikel 4 - Kernbeschränkungen Die Europäische Kommission unterscheidet, nicht nur bei der Höhe der Marktanteilsschwellen, sondern auch bei der Auflistung der Kernbeschränkungen, zwischen Lizenzvereinbarungen unter Wettbewerbern und unter Nichtwettbewerbern. Die wettbewerbspolitischen Gründe für diese strenge Aufteilung liegen jedoch nicht auf der Hand. Im Hinblick auf die schwierige Marktabgrenzung und die problematische Definition des potenziellen Wettbewerbers kann die Abgrenzung in der Praxis zu Schwierigkeiten führen (s.o.). Wir regen daher an, die strenge Aufteilung zwischen Vereinbarungen unter Wettbewerbern und unter Nichtwettbewerbern zu überdenken. Die Behandlung von wechselseitigen Vereinbarungen in Artikel 4(1)(b) und (c) ist recht streng. Beschränkungen in wechselseitigen Vereinbarungen, nach denen die Parteien weiterhin ihre eigene Technologie nutzen dürfen,

7 sollten nicht als Kernbeschränkungen, sondern als nicht freigestellte Beschränkungen nach Artikel 5 behandelt werden. Nach Artikel 4(1)(b) sind Outputbeschränkungen in Lizenzverträgen unzulässig. Die Verpflichtung des Lizenzgebers, seine Technologie selbst nicht zu nutzen, sollte allerdings ausdrücklich freigestellt werden, soweit es sich nicht um gegenseitige Vereinbarungen über konkurrierende Technologien handelt. In Artikel 4(1)(d) ist es zu eng, den Lizenznehmer in der Nutzung seiner eigenen Technologie nur dann beschränken zu dürfen, wenn dies für die Sicherung des Knowhow "unerlässlich" ist. Es ist ausreichend, wenn die Beschränkung für diesen Zweck "geeignet" wäre. 7 von 13 Nach dem Wortlaut des Artikels 4(1)(c) bzw. 4(2)(b) sind nur Beschränkungen des Verkaufs durch Lizenznehmer in ein Exklusivgebiet oder an eine Exklusivkundengruppe, das bzw. die dem Lizenzgeber selbst oder einem anderen Lizenznehmer vorbehalten ist, freigestellt. Die wettbewerbspolitischen Gründe für eine Beschränkung auf reine Exklusivgebiete oder - kundengruppen sind nicht deutlich. In Zeiten globaler Märkte und aufgrund der Tatsache, dass in der Praxis häufig exklusive und nicht-exklusive Vertriebsformen nebeneinander gewählt werden, kann es hier zu großen Problemen kommen. Ein Lizenzgeber müsste sich alle bislang nicht exklusiven Gebiete oder Kundengruppen selbst vorbehalten, um Verkäufe seiner Lizenznehmer in diese Gebiete oder an diese Kundengruppen dauerhaft unterbinden zu können. Die jetzige Regelung in Artikel 4(2)(b)(ii), wonach ein Verbot passiver Verkäufe in Gebiete oder an Kunden, die einem anderen Lizenznehmer vorbehalten sind, nur für 2 Jahre zulässig ist, ist unzureichend. Räumliche Gebietsaufteilungen zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer müssen zeitlich unbeschränkt möglich bleiben, da andernfalls Lizenzierungen schlichtweg unterbleiben. Die Zweijahresvorgabe erscheint auch in Hinblick auf die unbegrenzte Beschränkungsmöglichkeit in Artikel 4(2)(b)(i) willkürlich und sollte daher aufgegeben werden. Sollte die Kommission nicht auf eine zeitliche Beschränkung verzichten wollen, muss der Zeitrahmen aber zumindest verlängert werden. Nach den Vorgaben der VO 240/96 konnte der Lizenzgeber einem Lizenznehmer für fünf Jahre passive Lieferungen in ein ande-

8 res Lizenzgebiet untersagen. Die Vergabe von Lizenzen wurde dadurch erheblich erleichtert, weil dem geschützten anderen Lizenznehmer in dieser Zeit die eigene Durchdringung des Marktes mit einem neuen Produkt möglich war. 8 von 13 Artikel 6 - Entzug des Rechtsvorteils der Freistellung Diese Vorschrift gibt der Kommission und den nationalen Wettbewerbsbehörden die Möglichkeit, gegen wettbewerbsbeschränkende Lizenzverträge im Einzelfall vorzugehen. Von solchen Fällen erhalten die Behörden durch Beschwerden Dritter, manchmal auch durch die belastete Partei, Kenntnis. Ihnen steht deshalb ein Instrument zur Verfügung, Wettbewerbsverzerrungen abzustellen. Damit kann dann aber auch eine - der Nützlichkeit des Lizenzgeschäfts und der damit verbundenen Vorteile auch für den (Innovations-)Wettbewerb angemessene - im Einzelfall flexible Beurteilung der Wettbewerbsprobleme einhergehen. Diese Möglichkeit spricht weiter für die Entbehrlichkeit von Marktanteilsschwellen. III. Bemerkungen zu den Leitlinien Als Orientierungshilfe und zur Erleichterung der Anwendung der TT-GVO sind die Leitlinien äußerst hilfreich. Wünschenswert wäre es, wenn die Kommission die Leitlinien ähnlich wie im Falle der 2010 überarbeiteten Horizontal-Leitlinien durch vielfältige praxisnahe Beispiele und Fallstudien ergänzen würde. Die derzeitigen Leitlinien enthalten zwar Beispiele, diese sind jedoch oft zu eindeutig schwarz oder weiß gestaltet und bieten daher in der Praxis wenig Hilfe. Auffallend ist außerdem, dass die Leitlinien an vielen Stellen den Eindruck erwecken, dass die Kommission Technologietransfer-Vereinbarungen mit großem Argwohn betrachtet, statt ihre marktöffnende und innovationsfördernde Wirkung anzuerkennen. Die Kommission sollte die Leitlinien dahingehend überarbeiten, den volkswirtschaftlichen Nutzen von Technologievereinbarungen, auch solcher, die nicht unter die Gruppenfreistellungsverordnung fallen, aber gleichwohl wettbewerbsfördernd sind, in den Vordergrund zu stellen. Dies könnte potenziellen Lizenzgebern ihre Entscheidung, Lizenzen zu vergeben, erleichtern.

9 Definition des Marktes (RN 19 ff LL) Zwar beschränkt sich die Kommission in der Regel bei der Definition der relevanten Märkte auf die Beurteilung der Produkt- und Technologiemärkte. In manchen Fällen soll es jedoch auch nützlich und notwendig sein, Innovationsmärkte zu definieren (RN 25). Misslich für die praktische Handhabung ist jedoch, dass es sowohl an einer Definition des Innovationsmarktes als auch an einer Anleitung zur Marktabgrenzung fehlt. Darüber hinaus ist der Innovationsmarktansatz mit weiteren Unsicherheiten behaftet, da Ergebnisse von Forschungsprojekten von vielen Zufallsfaktoren abhängig sind, deren Realisierung unsicher ist. Hinzu kommt, dass die Unternehmen in den meisten Fällen gar nicht in der Lage sein werden, die notwendigen Informationen zur Bestimmung der relevanten Märkte oder der Marktanteile zu erlangen. Dies macht eine sichere Marktbeurteilung ex ante nahezu unmöglich (zum Problem der Marktanteilsschwellen bei Innovationsmärkten siehe oben unter II.). 9 von 13 Unterscheidung zwischen Wettbewerbern und Nichtwettbewerbern (RN 26 ff LL) Nach RN 32 f LL werden Parteien als nicht miteinander im Wettbewerb stehend angesehen, wenn sie Technologien besitzen, die sich in einer Sperrposition befinden oder wenn die lizenzierte Technologie eine derart durchgreifende Innovation darstellt, dass die Technologie des Lizenznehmers veraltet oder nicht mehr wettbewerbsfähig ist. Die Beweisanforderungen, insbesondere für den Nachweis einer Sperrposition, sind jedoch sehr hoch und für die Parteien nur mit Schwierigkeiten zu erbringen. Sofern es bei der Trennung zwischen Wettbewerbern und Nicht-Wettbewerbern bleibt, sollte die Kommission hier Beweiserleichterungen vorsehen. Die Anwendung von Artikel 101 AEUV auf verschiedene Arten von Lizenzbeschränkungen (RN 153 ff LL) Bereits bei Einführung der Leitlinien hatte der BDI angeregt, die weiße Liste in RN 155 aus Gründen der Rechtssicherheit um weitere Punkte zu ergänzen, die keine Wettbewerbsbeschränkung enthalten und die nach der früheren VO 240/96 freigestellt waren. Dabei handelt sich beispielsweise um folgende Verpflichtungen:

10 - die Verpflichtung des Lizenznehmers, dem Lizenzgeber Verbesserungen zu lizenzieren, sofern die Lizenz bei abtrennbaren Verbesserungen nicht ausschließlich ist und der Lizenzgeber dem Lizenznehmer seine eigenen Verbesserungen zu lizenzieren verspricht. 10 von 13 - die Verpflichtung des Lizenznehmers, Mindestqualitätsvorschriften einzuhalten oder Erzeugnisse oder Dienstleistungen vom Lizenzgeber oder einem von diesem benannten Unternehmen zu beziehen, soweit diese Qualitätsvorschriften, Erzeugnisse oder Dienstleistungen notwendig sind, um eine technisch einwandfreie Nutzung der überlassenen Technologie zu gewährleisten. - die Verpflichtung des Lizenznehmers, die Technologie des Lizenzgebers nicht zur Errichtung von Anlagen für Dritte zu nutzen. - die Verpflichtung des Lizenznehmers, nur eine begrenzte Menge des Lizenzerzeugnisses an einen bestimmten Abnehmer zu liefern, wenn die Lizenz erteilt worden ist, um für den Abnehmer innerhalb des Vertragsgebiets eine zweite Lieferquelle zu schaffen. - der Vorbehalt des Lizenzgebers, Rechte aus dem Patent geltend zu machen, um gegen die Nutzung der Technologie außerhalb des Vertragsgebiets durch den Lizenznehmer vorzugehen. - der Vorbehalt des Lizenzgebers, die Lizenzvereinbarung über ein Patent zu beenden, wenn der Lizenznehmer geltend macht, dass dieses Patent nicht notwendig ist. - die Verpflichtung des Lizenznehmers, die überlassene Technologie nach besten Kräften zu nutzen. - der Vorbehalt des Lizenzgebers, die dem Lizenznehmer eingeräumte Ausschließlichkeit zu beenden und Verbesserungen nicht mehr zu lizenzieren, falls der Lizenznehmer innerhalb des Gemeinsamen Marktes mit

11 dem Lizenzgeber, mit diesem verbundenen oder mit anderen Unternehmen in den Bereichen Forschung und Entwicklung, Herstellung, Gebrauch oder Vertrieb in Wettbewerb tritt, sowie zu fordern, dass der Lizenznehmer nachweist, dass das überlassene Know-how nicht für die Herstellung anderer als der Lizenzerzeugnisse oder die Erbringung anderer als der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen verwendet wird. 11 von 13 Exklusivlizenzen (RN 161 ff LL) Zwar geht die Kommission davon aus, dass Lizenzverträge, die nicht unter die TT-GVO fallen, nicht per se wettbewerbswidrig sind. Es fehlt aber an stringenten Ausführungen, die diesen Grundsatz widerspiegeln. Exklusivlizenzen, insbesondere im Verhältnis zwischen Wettbewerbern, werden in der TT-GVO und in den Leitlinien streng beurteilt. Diese Art der Darstellung ist einschränkend und problematisch, da sie potenzielle Lizenzgeber davon abhalten könnte, überhaupt Lizenzen zu erteilen. In vielen Bereichen konnte eine Marktöffnung nur durch eine exklusive Vergabe von Lizenzen bewirkt werden. Insbesondere werden viele F&E-Projekte nur dann initiiert, wenn exklusive Lizenznehmer gewonnen werden können. Hilfreich wäre es auch, wenn die Kommission Angaben zu der Situation machen würde, die entsteht, wenn ein Lizenzgeber trotz Exklusivlizenz unter besonderen Umständen Lizenznehmern den Zugang zu der entsprechenden Kundengruppe oder dem Exklusivmarkt gewährt. Wird der Exklusivstatus in diesen Fällen automatisch aufgehoben? Nutzungsbeschränkungen (RN 179 ff LL) Die Leitlinien gehen zu Recht davon aus, dass sich Nutzungsbeschränkungen positiv auf den Wettbewerb auswirken können, indem sie zum Beispiel den Lizenzgeber dazu veranlassen, Technologielizenzen für Anwendungen zu erteilen, die außerhalb seines eigenen Tätigkeitsschwerpunkts liegen. In vielen Fällen würde eine Lizenzvergabe ohne vereinbarte Nutzungsbeschränkung nicht erfolgen. Allerdings kann die Unterscheidung zwischen zulässigen Nutzungsbeschränkungen und verbotenen Beschränkungen des Kundenkreises in der Praxis zu Schwierigkeiten führen (RN 180). Die Vorgabe in RN 180, nach der die Nutzungsbeschränkung objektiv unter Verweis auf genau bezeichnete relevante technische Merkmale des Lizenzer-

12 zeugnisses definiert sein muss, hält der BDI für zu eng gefasst. Neben technischen Merkmalen sollten Nutzungsbeschränkungen auch aufgrund anderer wettbewerbsfördernder Gründe zulässig sein können. Hilfreich wäre es, wenn die Leitlinien hierzu umfangreiche Beispiele vorsehen würden. 12 von 13 Anspruchsregelungs- und Anspruchsverzichtvereinbarungen (RN 204 ff LL) Anspruchsregelungs- und Anspruchsverzichtvereinbarungen, mit denen Patentstreitigkeiten beendet werden, können langwierige und teure Prozesse vermeiden und spielen daher für die Wirtschaft eine bedeutende Rolle. In den Leitlinien sind jedoch Vorgaben enthalten, die derartige Schlichtungsversuche erschweren können. So behandeln die Leitlinien beispielsweise die Lizenzierung künftiger Entwicklungen der Technologie in diesem Zusammenhang recht restriktiv (RN 208). Die Kommission erkennt richtigerweise an, dass eine Lizenzvergabe einschließlich Cross-Licensing im Rahmen von Anspruchsregelungs- und Anspruchsverzichtvereinbarungen nicht schon an sich den Wettbewerb einschränkt, da sie es den Parteien erlaubt, ihre Technologien nach Abschluss der Vereinbarung zu nutzen. In der von der Kommission in Auftrag gegebenen Studie Assessment of potential anticompetitive conduct in the field of intellectual property rights and assessment of the interplay between competition policy and IPR protection werden Cross-Licensing- Vereinbarungen jedoch sehr negativ und als in der Regel wettbewerbsschädlich betrachtet. Hierfür gibt es aber keine empirischen Beweise. Sollte die Kommission ihre Leitlinien in Hinblick auf Cross-Licensing- Vereinbarungen verschärfen, könnten die grundsätzlich positiven und innovationsfördernden Effekte von Anspruchsregelungs- und Anspruchsverzichtvereinbarungen unterminiert werden. Technologiepools (RN 210 ff LL) Die einführenden Ausführungen der Kommission zu den in der Praxis immer bedeutsamer werdenden Technologiepools sind hilfreich. Allerdings handhabt die Kommission Technologiepools recht streng. Substituierbare Technologien im Pool werden im Regelfall als Wettbewerbsverstoß gese-

13 hen. Die Abgrenzung von "ergänzenden" und "substituierbaren" Technologien ist trotz der Definitionen in RN 216 in der Praxis schwer zu treffen, was zu hoher Rechtsunsicherheit führen kann. Das in RN 218 genannte Unterscheidungskriterium, wonach darauf abgestellt werden soll, ob bei der Integration zweier lizenzierter Technologien Lizenznehmer wahrscheinlich beide Technologien verlangen, ist zu vage. Außerdem bieten Unternehmen in einem Technologiepool häufig mehrere alternative Technologien an, da oft noch nicht von vorneherein klar ist, welche Technologie sich besser einsetzen lässt, was auch von Standortgegebenheiten abhängen kann. Solche Pools dürften angesichts der unklaren Unterscheidungskriterien jedoch kaum eine Chance haben, nicht unter Artikel 101 Abs. 1 AEUV zu fallen. Die o.g. von der Kommission in Auftrag gegebene Studie Assessment of potential anticompetitive conduct in the field of intellectual property rights and assessment of the interplay between competition policy and IPR protection geht explizit auf die wettbewerbsfördenden Effekte von Technologiepools ein. Die Kommission sollte ihre bisherige Praxis entsprechend anpassen. 13 von 13