Medizinökonomie. Springer Gabler PLUS. Band 2: Unternehmerische Praxis und Methodik Auflage Kapitel 28 Arztstrafrecht (Andreas Teufer)

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1 Springer Gabler PLUS Zusatzinformationen zu Medien von Springer Gabler Medizinökonomie Band 2: Unternehmerische Praxis und Methodik Auflage Kapitel 28 Arztstrafrecht (Andreas Teufer) Lösungen zu den Lernfragen

2 Lernfragen 1. Was ist unter dem Allgemeinen Teil (AT), was ist unter dem Besonderen Teil (BT) des StGB zu verstehen? 2. Was sind Vorsatzdelikte, was sind Fahrlässigkeitsdelikte? 3. Welche Frage ist im Rahmen der Tatbestandsstufe Tatbestandsmäßigkeit zu beantworten? 4. Welche Merkmale können zum objektiven Tatbestand gehören? 5. Welche Bedeutung hat die Kausalität für die Erfolgsdelikte? 6. Berühren Willensmängel die Wirksamkeit der erteilten Einwilligung? 7. Wann liegt der bedingte Vorsatz vor? 8. Wann handelt jemand fahrlässig im Sinne des StGB? 9. Der 16-jährige P hat Zahnschmerzen und geht zum Zahnarzt Z. Dieser erkennt, dass der Zahn gezogen werden muss. Er sagt dies dem P. P bittet den Z, den Zahn zu ziehen. Kann Zahnarzt Z dies ohne strafrechtliches Risiko tun? 10. Arzt A nimmt einen medizinisch indizierten, aber nicht lebensnotwendigen Eingriff lege artis vor, obwohl er weiß, dass bei der abnormen Konstitution des Patienten P dieser Eingriff lebensgefährlich ist. Der Patient stirbt. Erfüllt der Arzt A den Tatbestand des 222 StGB? 11. Der praktische Arzt A übernimmt eine Staroperation, die ihn überfordert. Der Patient erblindet. Ist T nach 229 StGB strafbar? 12. Patient P ist schwer erkrankt. Arzt A gibt ihm ein noch unerprobtes Medikament nicht, das P möglicherweise retten könnte. P stirbt. Ist Arzt A nach 222 StGB strafbar? 13. Arzt A untersucht die Schwangere S und begeht dabei fahrlässig einen Kunstfehler, durch den es zur vorzeitigen Geburt eines lebenden, aber lebensunfähigen Kindes kommt, welches alsbald von selbst stirbt. Ist A strafbar? 14. P ist krank. Sein Zustand verschlechtert sich allmählich. Er ruft den bislang nicht behandelnden Arzt A an und bittet ihn, zu kommen. A lehnt das ab. Ist Arzt A nach 323 c StGB strafbar? 15. Patient P traut seinem Arzt A nicht und geht zu Arzt B, dem er erzählt, der A habe eine falsche Diagnose gestellt. Er verrät aber die Diagnose nicht. B ist neugierig, ruft bei A an, gibt sich als O aus und lässt sich die Diagnose durchsagen. Macht B sich nach 203 I Nr. 1 StGB strafbar? 16. Arzt A erzählte seinem Kollegen K beim Mittagstisch in der Krankenhauskantine, er leide unter Höhenangst. K stürmt auf den Flur und ruft: Leute, wisst ihr schon das Neueste...? Ist K nach 203 I Nr. 1 StGB strafbar? 17. Arzt A kam an einer Unfallstelle vorbei, leistete erste Hilfe und bemerkte Einstichstellen, die auf einer Rauschgiftsucht des Unfallopfers O hindeuten. A erstattet deswegen Anzeige. O revanchiert sich seinerseits mit einer Anzeige wegen Verletzung von Privatgeheimnissen, 203 I Nr. 1 StGB. Mit Recht? 18. C, Chefarzt des in privatrechtlicher Organisationsform betriebenen Kreiskrankenhauses, ist Mitglied im Auswahlausschuss, der den öffentlich ausgeschriebenen Auftrag zur Errichtung eines neuen Krankenhaustraktes vergibt. Er vereinbart gegen ein ordentliches Entgelt mit dem Bauunternehmer B, sich für dessen Angebot stark zu machen, was er dann auch tut. Wie machen sich C und B strafbar?

3 19. P war bei der Ersatzkrankenkasse (EKK) gesetzlich krankenversichert. Er befand sich wegen einer schweren Erkrankung in der Behandlung des niedergelassenen Vertragsarztes Dr. V. Als V ein Rezept über 20 Tabletten eines teuren verschreibungspflichtigen Schmerzmittels ausstellen wollte, bat P darum, eine Großpackung mit 100 Tabletten aufzuschreiben. V wusste, dass dieses Mittel häufig von Drogenabhängigen als Ersatz für Betäubungsmittel verwendet wird und deshalb einen erheblichen Schwarzmarktpreis hat. Auf der Liste der Betäubungsmittel steht das Medikament jedoch nicht. V hielt es für möglich, dass sich P einen Nebenverdienst verschaffen wollte, verschrieb ihm aber dennoch die Großpackung, obwohl 20 Tabletten zur Behandlung der Erkrankung ausgereicht hätten, weil er P nicht als Patienten verlieren wollte und es schließlich nicht sein Geld sei. P begab sich mit dem Rezept in die Apotheke, wo ihm der Inhaber, Dr. A, eine Großpackung des Schmerzmittels zum Preis von 150 Euro aushändigte. Der Preis für eine 20er-Packung hätte 36 Euro betragen. Zehn Tabletten nahm P ein, der Verbleib der restlichen Tabletten ist nicht bekannt. Wie haben sich die Beteiligten strafbar gemacht? 20. Pharmareferent R besuchte den Arzt A in seiner Allgemeinpraxis. R war für das Pharmaunternehmen U tätig. Er stellte A in Aussicht, dass U ihn zu einem Wochenendtrip in ein Fünf-Sterne-Hotel nach Berlin einladen werde, wenn A seinen Migränepatienten zukünftig im Regelfall das von U hergestellte Medikament Granizol verschreibe. Granizol hat die gleiche Wirkung wie Konkurrenzprodukte, die aber zum Teil preiswerter sind. A stimmt erfreut zu. Später bekam er aber Bedenken und richtete seine Verordnungspraxis doch nicht an der Vereinbarung aus. Strafbarkeit der Beteiligten? Lösungsskizze Zu 1. Zu 2. Zu 3. Zu 4. Der Allgemeine Teil des StGB enthält vor die Klammer gezogene Regelungen, die grundsätzlich für alle Straftaten gelten. Im Besonderen Teil des StGB sind die einzelnen Straftatbestände mit den spezifischen Rechtsfolgenanordnungen zusammengefasst. Vorsatzdelikte sind Straftaten, die der Täter in Kenntnis der Tatbestandsverwirklichung verübt. Fahrlässigkeitsdelikte sind Delikte, bei denen der Täter zwar gegenwärtig die Verwirklichung des Straftatbestandes nicht erkennt, für seine mangelnde Kenntnis aber aufgrund einer Sorgfaltspflichtverletzung einzustehen hat. Bei der Tatbestandsmäßigkeit wird geprüft, ob das Verhalten des Täters die im Gesetz genannten Merkmale einer bestimmten Straftat erfüllt. Als Merkmale des objektiven Tatbestandes kommen in Betracht: a. Tatsubjekt b. Tatobjekt c. Tathandlungen d. Tatgeschehen e. Tatmodalitäten Zu 5. Zu 6. Zu 7. Zu 8. Bei den Erfolgsdelikten ist die Kausalität das Bindeglied zwischen dem Taterfolg und der Tathandlung. Eine auf Willensmängeln (Zwang, Täuschung, Irrtum) beruhende Einwilligung ist grundsätzlich unwirksam. Bedeutung hat dies insbesondere hinsichtlich der ärztlichen Aufklärungspflicht. Der bedingte Vorsatz liegt vor, wenn der Täter von der konkreten Möglichkeit einer strafbaren Handlung ausgeht, dies billigend in Kauf nimmt und trotzdem handelt. Fahrlässig handelt, wer die Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den konkreten Umständen verpflichtet und nach seinen geistigen und körperlichen Verhältnissen befähigt

4 ist und die ihm auch zuzumuten ist. Zu 9. Zu 10. Zu 11. Zu 12. Zu 13. Zu 14. Zu 15. Zu 16. Zu 17. Zu 18. Zu 19. Ja. Zahnarzt Z begeht zwar nach der Rechtsprechung eine tatbestandsmäßige Körperverletzung. Durch P wird aber wirksam in die Körperverletzung eingewilligt. Die dafür erforderliche Verstandesreife des P ist hier zu bejahen. Ja. Arzt A macht zwar das, was ein gewissenhafter Arzt in solcher Lage tun würde. Sein besonderes Wissen ist jedoch zu berücksichtigen. Dadurch wird der Maßstab des Fahrlässigkeitstatbestandes verschärft. Ob A durch Einwilligung gerechtfertigt ist, hängt davon ab, ob er P auch über diese Gefährdung ausreichend aufgeklärt hat. Ja. Dabei muss man allerdings genau differenzieren. Zunächst kommt die Operation selbst in Betracht. Hier erfüllt Arzt A den Fahrlässigkeitstatbestand. Die Fahrlässigkeitsschuld entfällt jedoch, weil A der Situation nicht gewachsen ist. Sodann kommt die Übernahme der Operation in Betracht. Hier ist sowohl der Fahrlässigkeitstatbestand als auch die Schuld zu bejahen. Nein. Es fehlt an der Kausalität der Unterlassung. Das Medikament würde den Tod des P nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindern. Arzt A kann nur nach 229 StGB bezüglich der Schwangeren strafbar sein. Das werdende Leben ist gegen Fahrlässigkeitstaten nicht geschützt. Nein. Es fehlt an dem erforderlichen Unglücksfall. Die Krankheit des P ist kein plötzlich eintretendes Ereignis. Anders läge der Fall, wenn sich der Zustand des P plötzlich verschlechtern würde. 203 StGB ist ein Sonderdelikt. Nur der behandelnde Arzt kann Täter sein. Da es sich um ein Arztgeheimnis des Arztes A handelt, kann auch nur A Täter sein. A erfüllt den objektiven Tatbestand des 203 I Nr. 1 StGB. Weil er jedoch glaubt, sich gegenüber dem geheimnisgeschützten P zu äußern, fehlt es an seinem Vorsatz. In seiner Vorstellung liegt kein Offenbaren an einen Dritten vor. Arzt B ist also straflos. Nein. Zwar liegt ein Geheimnis vor, doch wird dieses dem K nicht in seiner Funktion als Arzt anvertraut. Ja. Es liegt ein Geheimnis vor, das dem A als Arzt bekannt geworden ist. Ein Rechtfertigungsgrund ist nicht ersichtlich. C macht sich zunächst nach 332 I StGB strafbar. Die Amtsträgereigenschaft des C liegt unbeschadet der privatrechtlichen Organisationsform des Kreiskrankenhauses nach 11 I Nr. 2 c StGB vor, da dieses Krankenhaus öffentliche Aufgaben der Daseinsvorsorge wahrnimmt und hierzu vom Landkreis beauftragt wurde. Die Diensthandlung im Sinne des 332 I StGB ist in der Teilnahme am Auswahlausschuss, die Dienstpflichtverletzung in der fehlenden Neutralität des C beim Vergabeverfahren zu sehen. Daneben macht sich C nach 299 I StGB wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr strafbar. Trotz der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben stellt das Krankenhaus einen geschäftlichen Betrieb dar, da es nicht hoheitlich, sondern privatwirtschaftlich handelt. B macht sich spiegelbildlich zunächst wegen Bestechung nach 334 I StGB strafbar. Des Weiteren ist eine Strafbarkeit nach 299 II StGB Bestechung im geschäftlichen Verkehr gegeben. Dr. V könnte sich eines Betruges zum Nachteil des Apothekers Dr. A strafbar gemacht haben, indem er den Dr. A durch die Ausstellung des Rezeptes zur späteren Aushändigung des Arzneimittels veranlasste. Dafür müsste Dr. V den Dr. A getäuscht haben. Das scheint jedoch nicht der Fall zu sein, weil ja P das Rezept in der Apotheke vorlegte. Bei einer Verordnung durch einen Vertragsarzt handelt es sich bei dem Rezept aber um eine Erklärung des Dr. V. Ein Vertrag über die verordneten Arzneimittel kommt nämlich zwischen der Krankenkasse und dem Apotheker zustande, indem der Vertragsarzt als Vertreter der Krankenkasse deren Kaufvertragsangebot dem Apotheker anträgt. Der Versicherte ist dabei lediglich ein Bote. Die Verordnung der Arzneimittel war also eine Erklärung ausschließlich des Dr. V. Eine Täuschung über Tatsachen würde vorliegen, wenn das Rezept die unrichtige

5 Behauptung enthielte, die Verordnung sei medizinisch indiziert. Ausdrücklich erklärte Dr. V. lediglich, dass die Ersatzkrankenkasse einen Kaufvertrag mit Dr. A. über die Packungen der Schmerzmittel zu schließen wünschte. Der Apotheker hat zwar gewisse Prüfpflichten, diese beschränken sich aber auf Formalien (Name, Berufsbezeichnung und Anschrift des anordnenden Arztes, Name der Person, für die das Arzneimittel bestimmt ist, Menge des verschriebenen Arzneimittels) und pharmazeutische und pharmakologische Umstände. Darüber hinausgehende Pflichten, insbesondere zur Prüfung der medizinischen Richtigkeit des Rezeptes, treffen den Apotheker nicht, sodass die Krankenkasse auch den Kaufpreis unwirtschaftlicher Verordnungen zu bezahlen hat. Deshalb gibt der Arzt dazu gegenüber dem Apotheker keine schlüssige Erklärung ab. Mangels einer Täuschungshandlung scheidet hier ein Betrug des Dr. V zum Nachteil des Dr. A aus. Durch die Verordnung einer nicht medizinisch indizierten Dosis des Arzneimittels könnte sich Dr. V aber wegen Untreue zum Nachteil der Ersatzkrankenkasse strafbar gemacht haben. Zu prüfen ist hier, ob Dr. V die für den Missbrauchstatbestand geforderte Vermögensbetreuungspflicht hatte. Laut Rechtsprechung hat der Vertragsarzt die Pflicht zur Wahrnehmung der Vermögensinteressen der Krankenkasse aus seiner besonderen Stellung als Vertreter der Krankenkasse. Der Vertragsarzt hat insofern eine Doppelstellung. Zum einen erfüllt er seine zivilrechtlichen Pflichten aus dem Behandlungsvertrag gegenüber seinem Patienten, zum anderen erbringt er für die Krankenkasse Leistungen an den Versicherten, auf die dieser gegen die Kasse einen Anspruch hat. Die in der Zulassung als Vertragsarzt begründeten Rechte und Pflichten sind auf Dauer angelegt und für das Vermögen der Krankenkasse von erheblichem Gewicht, da der Vertragsarzt als Vertreter der Kasse handelt und für diese Zahlungsverpflichtungen begründen kann. Da der Vertragsarzt zu prüfen und zu entscheiden hat, ob seine Behandlung und Verordnung notwendig und wirtschaftlich ist, wird ihm auch der erforderliche Spielraum für eigene Entscheidungen über das betreute Vermögen eingeräumt, sodass die Voraussetzungen einer Vermögensbetreuungspflicht gegeben sind. Die Missbrauchsalternative des 266 I StGB hätte Dr. V erfüllt, wenn er die Ersatzkrankenkasse rechtswirksam zur Zahlung des Kaufpreises für das Arzneimittel an Dr. A verpflichtet und dadurch die ihm im Innenverhältnis zur Ersatzkrankenkassen auferlegten Grenzen überschritten hätte. Verschreibt der Arzt eine Arznei, so gibt er mit Wirkung für und gegen die Krankenkasse die Willenserklärung zum Kaufvertragsabschluss über das verordnete Medikament ab. Dr. V hatte somit die Befugnis, die Ersatzkrankenkasse zu verpflichten. Da Dr. A keine Pflicht zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit, die er hätte verletzen können, traf und auch kein anderer Grund das Zustandekommen eines wirksamen Kaufvertrages zwischen Dr. A und der Ersatzkrankenkasse hindert, verpflichtete Dr. V die Ersatzkrankenkasse im Außenverhältnis wirksam zur Zahlung des Kaufpreises in Höhe von 125,50 Euro. Dr. V durfte jedoch nur eine notwendige und wirtschaftliche Leistung bewirken. Die Verordnung einer Packung mit 20 Tabletten wäre ausreichend gewesen. Durch die Verschreibung nicht benötigter Mittel überschreitet der Vertragsarzt seine Befugnis. Dr. V hat somit im Innenverhältnis zur Ersatzkrankenkasse seine Verpflichtungsbefugnis gemäß 266 I 1.Alt. StGB missbraucht. Dadurch wurde die Ersatzkrankenkasse auch geschädigt. P hatte gegen seine Krankenkasse zwar einen Anspruch auf ärztliche Krankenbehandlung und Versorgung mit Arzneimitteln, dieser Anspruch richtete sich aber nur auf die notwendigen und wirtschaftlichen Leistungen. Die Ersatzkrankenkasse wurde deshalb durch die Überlassung des Schmerzmittels von diesem Anspruch nur im Umfang der erforderlichen und wirtschaftlichen Versorgung frei. Ausreichend wäre eine Packung mit 20 Schmerztabletten zum Preis von 35,10 Euro gewesen, sodass der Ersatzkrankenkasse ein Schaden in Höhe von 90,40 Euro entstand. Da Dr. V vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft handelte, hat er sich wegen Untreue strafbar gemacht. Die Verordnung der Großpackung könnte außerdem die Voraussetzungen eines Betruges zum Nachteil der Ersatzkrankenkasse erfüllen. Dieser Betrug kommt in Betracht, weil die Ersatzkrankenkasse die Wirtschaftlichkeit der Verordnung geprüft hat. Zwar hängt die Bezahlung der Arznei nicht von der Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit der Verordnung durch den Arzt ab, die Kasse hat aber einen Schadensersatzanspruch nach 823 II BGB in Verbindung mit 266 StGB. Gegenüber der Krankenkasse enthält das Rezept deshalb auch die schlüssige Erklärung, die Verordnung sei medizinisch indiziert. Rechtsprechung und

6 Literatur nehmen eine vom Vertragsarzt in mittelbarer Täterschaft verwirklichte Täuschung an, wenn der gutgläubige Apotheker das Rezept der Krankenkasse beziehungsweise der Apothekerverrechnungsstelle vorlegt. Die mit der Prüfung befassten Mitarbeiter der Kasse gehen von der Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit der Verordnung aus, sodass sie einen Irrtum erleiden. Zu prüfen ist, worin die Vermögensverfügung der Mitarbeiter der Krankenkasse besteht. Zum Teil wird das vermögensmindernde Verhalten in der Zahlung des Kaufpreises an den Apotheker gesehen. Dabei wird jedoch nicht bedacht, dass die Täuschung des Vertragsarztes dafür nicht kausal wird, weil der Apotheker einen Anspruch gegen die Krankenkasse auch besitzt, wenn die Verordnung des Vertragsarztes unwirtschaftlich ist, die Kasse also leisten würde, wenn dessen Täuschung erkannt wird. Eine auf der Täuschung und dem Irrtum beruhende Vermögensverfügung der Mitarbeiter der Kasse besteht aber in dem Verzicht auf die Geltendmachung des Schadensersatzanspruches gegen den Arzt, da bei einem Forderungsbetrug kein Verfügungsbewusstsein erforderlich ist. Die Krankenkasse erlitt einen Schaden in Höhe des nicht geltend gemachten Schadenersatzanspruches. Dr. V erkannte, dass die Verordnung von 20 Tabletten zur Behandlung der Erkrankung des P ausgereicht hätte, und sie hielt es für möglich, dass P die übrigen Tabletten anderweitig verwenden würde. Er hatte somit zumindest bedingten Vorsatz hinsichtlich des objektiven Betrugstatbestandes. Dr. V. wollte sich auch selbst bereichern, nämlich die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs gegen sich vereiteln. Die Eigenbereicherung strebte Dr. V. neben dem Ziel, P nicht als Patienten zu verlieren auch an, da ein Beweggrund für die Verordnung darin bestand, nicht selbst für die Kosten der unwirtschaftlichen Verordnung aufkommen zu müssen. Die erstrebte eigene Bereicherung war im Übrigen rechtswidrig. Rechtswidrigkeit und Schuld liegen ebenfalls vor, sodass Dr. V. einen Betrug zum Nachteil der Krankenkasse begangen hat. Zu 20. Arzt A könnte sich wegen Amtsträgerbestechlichkeit strafbar gemacht haben. Voraussetzung ist, dass er Amtsträger im Sinne des 11 I Nr. 2 StGB ist. Niedergelassene Ärzte sind keine Beamten im strafrechtlichen Sinne, und sie stehen auch in keinem sonstigen öffentlichrechtlichen Verhältnis, da dieser einschränkend auszulegende Terminus die Übertragung eines Geschäftskreises im Bereich der vollziehenden Gewalt voraussetzt, durch die ein beamtenähnliches Dienst- und Treueverhältnis begründet wird, wie dies z. B. bei Ministern oder Notaren der Fall ist. Es kommt somit nur eine Amtsträgereigenschaft nach 11 I Nr. 2 c StGB in Betracht. A müsste also dazu bestellt sein, bei einer Behörde oder sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Die gesetzlichen Krankenkassen sind sonstige Stellen im Sinne des 11 I Nr. 2 c StGB. Der Vertragsarzt nimmt als Vertreter der Kasse deren Aufgaben wahr indem er den Anspruch des Versicherten auf Heilbehandlung konkretisiert. Dass der Arzt im Verhältnis zu seinem Patienten aufgrund des Behandlungsvertrages zivilrechtlich tätig wird ändert daran nichts. Der Auffassung in Literatur, die den Vertragsarzt als Amtsträger betrachtet, ist deshalb zuzustimmen. Die Verordnung von Arzneimitteln fällt in den Bereich der amtlichen Funktion des Vertragsarztes und er kann die Handlung nur anlässlich seines Amtes vornehmen, sodass darin eine Diensthandlung liegt. Der Arzt A ließ sich somit einen Vorteil für die Vornahme einer Diensthandlung versprechen. Die Verordnung unter Missachtung des Wirtschaftlichkeitsgebotes verletzt die Dienstpflichten des Vertragsarztes. Nach 332 III StGB liegt Bestechlichkeit bei einer Unrechtsvereinbarung über eine zukünftige Handlung schon vor, wenn sich der Amtsträger bereit erklärt hat, bei der Handlung seine Pflichten zu verletzen oder die Ermessensausübung durch den Vorteil beeinflussen zu lassen. Auch diese Voraussetzung ist hier erfüllt. A handelte vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft, sodass er sich wegen Bestechlichkeit strafbar gemacht hat. R hat den spiegelbildlich ausgestalteten Tatbestand der Bestechung verwirklicht.

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