79. 8a VOB/A - Teilnehmer am Wettbewerb

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1 79. 8a VOB/A - Teilnehmer am Wettbewerb Teilnehmer am Wettbewerb 1. (1) Ein Unternehmen ist von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren wegen Unzuverlässigkeit auszuschließen, wenn der Auftraggeber Kenntnis davon hat, dass eine Person, deren Verhalten dem Unternehmen zuzurechnen ist, rechtskräftig wegen Verstoßes gegen eine der folgenden Vorschriften verurteilt worden ist: a) 129 des Strafgesetzbuches (Bildung krimineller Vereinigungen), 129a des Strafgesetzbuches (Bildung terroristischer Vereinigungen), 129b des Strafgesetzbuches (kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland), b) 261 des Strafgesetzbuches (Geldwäsche, Verschleierung unrechtmäßig erlangter Vermögenswerte), c) 263 des Strafgesetzbuches (Betrug), soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der EG oder gegen Haushalte richtet, die von der EG oder in ihrem Auftrag verwaltet werden, d) 264 des Strafgesetzbuches (Subventionsbetrug), soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der der EG oder gegen Haushalte richtet, die von der EG oder in ihrem Auftrag verwaltet werden, e) 334 des Strafgesetzbuches (Bestechung), auch in Verbindung mit Artikel 2 des EU- Bestechungsgesetzes, Artikel 2 1 des Gesetzes zur Bekämpfung internationaler Bestechung, Artikel 7 Abs. 2 Nr. 10 des Vierten Strafrechtsänderungsgesetzes und 2 des Gesetzes über das Ruhen der Verfolgungsverjährung und die Gleichstellung der Richter und Bediensteten des Internationalen Strafgerichtshofes, f) Artikel 2 2 des Gesetzes zur Bekämpfung internationaler Bestechung (Bestechung ausländischer Abgeordneter im Zusammenhang mit internationalem Geschäftsverkehr) oder g) 370 Abgabenordnung, auch in Verbindung mit 12 des Gesetzes zur Durchführung der gemeinsamen Marktorganisationen und der Direktzahlungen (MOG), soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der EG oder gegen Haushalte richtet, die von der EG oder in ihrem Auftrag verwaltet werden. Einem Verstoß gegen diese Vorschriften gleichgesetzt sind Verstöße gegen entsprechende Strafnormen anderer Staaten. Ein Verhalten einer rechtskräftig verurteilten Person ist einem Unternehmen zuzurechnen, wenn sie für dieses Unternehmen bei der Führung der Geschäfte selbst verantwortlich gehandelt hat oder ein Aufsichts- oder Organisationsverschulden gemäß 130 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) einer Person im Hinblick auf das Verhalten einer anderen für das Unternehmen handelnden, rechtskräftig verurteilten Person vorliegt. (2) Als Nachweis, dass die Kenntnis gemäß Absatz 1 unrichtig ist, akzeptiert der Auftraggeber die Urkunde einer zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslands. Wenn eine Urkunde oder Bescheinigung vom Herkunftsland nicht ausgestellt oder nicht vollständig alle vorgesehenen Fälle erwähnt, kann dies durch eine eidesstattliche Erklärung oder eine förmliche Erklärung vor einer zuständigen Gerichtsoder Verwaltungsbehörde, einem Notar oder einer dafür qualifizierten Berufsorganisation des Herkunftslands ersetzt werden. (3) Von einem Ausschluss nach Absatz 1 kann nur abgesehen werden, wenn zwingende Gründe des Allgemeininteresses vorliegen und Andere die Leistung nicht angemessen

2 erbringen können oder wenn aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls der Verstoß die Zuverlässigkeit des Unternehmens nicht in Frage stellt. 2. Beim Offenen Verfahren gilt 8 Nr. 2 Abs Beim Nichtoffenen Verfahren müssen mindestens 5 geeignete Bewerber aufgefordert werden. 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 gilt nicht. Auf jeden Fall muss die Zahl der aufgeforderten Bewerber einen echten Wettbewerb sicherstellen. Die Eignung ist anhand der mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Nachweise zu prüfen. 4. Beim Verhandlungsverfahren mit Vergabebekanntmachung und beim Wettbewerblichen Dialog darf bei einer hinreichenden Anzahl geeigneter Bewerber die Zahl der zu Verhandlungen aufzufordernden Bewerber nicht unter 3 liegen. Es sind jedoch so viele Bewerber zu berücksichtigen, dass ein Wettbewerb gewährleistet ist. 5. Beim Verhandlungsverfahren gilt 8 Nummer 3 bis Will der Auftraggeber im Nichtoffenen Verfahren, im Wettbewerblichen Dialog oder im Verhandlungsverfahren die Zahl der Teilnehmer begrenzen, so gibt er in der Bekanntmachung die von ihm vorgesehenen objektiven und nicht diskriminierenden, auftragsbezogenen Kriterien, die vorgesehene Mindestzahl und gegebenenfalls auch die Höchstzahl an einzuladenden Bewerbern an. 7. Kann ein Unternehmer aus einem berechtigten Grund die geforderten Nachweise nicht beibringen, so kann er den Nachweis seiner Eignung durch Vorlage jedes anderen vom Auftraggeber als geeignet erachteten Belegs erbringen. 8. Der Auftraggeber kann von Bietergemeinschaften die Annahme einer bestimmten Rechtsform nur für den Fall der Auftragserteilung verlangen und sofern dies für die ordnungsgemäße Durchführung des Auftrages notwendig ist. 9. Hat ein Bieter oder Bewerber vor Einleitung des Vergabeverfahrens den Auftraggeber beraten oder sonst unterstützt, so hat der Auftraggeber sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers nicht verfälscht wird. 10. Ein Bieter kann sich, gegebenenfalls auch als Mitglied einer Bietergemeinschaft, bei der Erfüllung eines Auftrags der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen, ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen. Er muss in diesem Fall dem Auftraggeber gegenüber nachweisen, dass ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, indem er beispielsweise eine entsprechende Verpflichtungserklärung dieser Unternehmen vorlegt. 11. (1) Auftraggeber können zusätzlich Angaben über Umweltmanagementverfahren verlangen, die der Bewerber oder Bieter bei der Ausführung des Auftrags gegebenenfalls anwenden will. In diesen Fällen kann der Auftraggeber zum Nachweis dafür, dass der Bewerber oder Bieter bestimmte Normen für das Umweltmanagement erfüllt, die Vorlage von Bescheinigungen unabhängiger Stellen verlangen. In diesen Fällen nehmen sie auf das Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung (EMAS) oder auf Normen für das Umweltmanagement Bezug, die auf den einschlägigen europäischen oder internationalen Normen beruhen und von entsprechenden Stellen zertifiziert sind, die dem europäischen Gemeinschaftsrecht oder europäischen oder

3 internationalen Zertifizierungsnormen entsprechen. Gleichwertige Bescheinigungen von Stellen in anderen Mitgliedstaaten sind anzuerkennen. Die Auftraggeber erkennen auch andere Nachweise für gleichwertige Umweltmanagement-Maßnahmen an, die von den Unternehmen vorgelegt werden. (2) Auftraggeber können zum Nachweis dafür, dass der Bewerber oder Bieter bestimmte Qualitätssicherungsnormen erfüllt, die Vorlage von Bescheinigungen unabhängiger Stellen verlangen. In diesen Fällen nehmen sie auf Qualitätssicherungsverfahren Bezug, die den einschlägigen europäischen Normen genügen und von entsprechenden Stellen zertifiziert sind, die den europäischen Zertifizierungsnormen entsprechen. Gleichwertige Bescheinigungen von Stellen aus anderen Mitgliedstaaten sind anzuerkennen. Die öffentlichen Auftraggeber erkennen auch andere gleichwertige Nachweise für Qualitätssicherungsmaßnahmen an Vergleichbare Regelungen 4002 Der Vorschrift des 8a VOB/A vergleichbar sind im Bereich des GWB 97 Abs. 4 GWB, im Bereich der VOB 8, 8 b VOB/A, im Bereich der VOF 4, 10, 11, 12, 13 VOF und im Bereich der VOL 7, 7 a, 7 b VOL/A. Die Kommentierungen zu diesen Vorschriften können daher ergänzend zu der Kommentierung des 8a herangezogen werden Änderungen in der VOB/A In 8a ist neu die Nr. 1 aufgenommen, wonach der Auftraggeber Unternehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren wegen Unzuverlässigkeit auszuschließen sind, wenn der Auftraggeber Kenntnis davon hat, dass eine Person, deren Verhalten dem Unternehmen zuzurechnen ist, rechtskräftig wegen Verstoßes gegen bestimmte Vorschriften verurteilt worden ist. In 8a ist neu die Nr. 8 aufgenommen, wonach der Auftraggeber von Bietergemeinschaften die Annahme einer bestimmten Rechtsform nur für den Fall der Auftragserteilung verlangen kann und sofern dies für die ordnungsgemäße Durchführung des Auftrages notwendig ist. In 8a ist neu die Nr. 9 aufgenommen, wonach dann, wenn ein Bieter oder Bewerber vor Einleitung des Vergabeverfahrens den Auftraggeber beraten oder sonst unterstützt hat, der Auftraggeber sicherzustellen hat, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers nicht verfälscht wird. In 8a ist neu die Nr. 10 aufgenommen, wonach Bieter sich, gegebenenfalls auch als Mitglied einer Bietergemeinschaft, bei der Erfüllung eines Auftrags der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen kann, ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen. In 8a ist neu die Nr. 11 aufgenommen, wonach Auftraggeber zusätzlich Angaben über Umweltmanagementverfahren bzw. Qualitätssicherungsnormen verlangen können. Weitere kleinere Änderungen des 8a werden soweit notwendig - bei der jeweiligen Regelung erläutert.

4 79.3 Allgemeines 4009 Soweit 8a keine von 8 abweichenden Regelungen trifft, gilt 8 auch bei Verfahren ab den Schwellenwerten Zwingende Ausschlussgründe ( 8a Nr. 1) Allgemeines /1 In 8a ist neu die Nr. 1 aufgenommen, wonach Unternehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren wegen Unzuverlässigkeit auszuschließen sind, wenn der Auftraggeber Kenntnis davon hat, dass eine Person, deren Verhalten dem Unternehmen zuzurechnen ist, rechtskräftig wegen Verstoßes gegen bestimmte Vorschriften verurteilt worden ist. Ein Verhalten einer rechtskräftig verurteilten Person ist einem Unternehmen zuzurechnen, wenn sie für dieses Unternehmen bei der Führung der Geschäfte selbst verantwortlich gehandelt hat oder ein Aufsichts- oder Organisationsverschulden gemäß 130 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) einer Person im Hinblick auf das Verhalten einer anderen für das Unternehmen handelnden, rechtskräftig verurteilten Person vorliegt. Diese Regelung entspricht der zwingenden Vorschrift des Art. 45 Abs. 1 der Vergabekoordinierungsrichtlinie, die in die nationalen Straf- und Ordnungswidrigkeitsbestimmungen umgesetzt wurde. Ein Verstoß gegen 266a StGB ( Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt ) ist keine schwere Verfehlung, für die ohne weiteres ein Ausschluss wegen Unzuverlässigkeit nach 8a Nr. 1 VOB/A 2006 vorgegeben ist (VK Nordbayern, B. v Az.: 21.VK /06) Kein Verbot der Forderung nach Vorlage eines Führungszeugnisses bereits mit dem Angebot 4011/1,2 8a Nr. 1 VOB/A bzw. Art. 45 der Richtlinie 2004/18/EG verbietet es den Auftraggebern nicht, bereits mit der Vorlage des Angebots Führungszeugnisse zu verlangen. Eine Auslegung des Art. 45 der EU-Richtlinie dahingehend, dass ein Auftraggeber nur dann berechtigt sei, ein Führungszeugnis von den Bewerbern zu verlangen, wenn er bereits Kenntnis davon habe, dass einer der in 45 Abs. 1 genannten Ausschlussgründe vorliegt, lässt sich weder dem Wortlaut der Richtlinie entnehmen noch ist dies mit Sinn und Zweck der Regelung vereinbar. Nach Art. 45 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie ist ein Bieter von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren auszuschließen, wenn der Auftraggeber Kenntnis davon hat, dass der Bieter wegen einer der dort genannten Straftatbestände rechtskräftig verurteilt wurde. Der nachfolgende Text, 45 Abs. 1 letzter Absatz, lautet dann ganz neutral, dass der Auftraggeber zum Zwecke der Anwendung dieses Absatzes gegebenenfalls Unterlagen verlangen kann. Es erschließt sich nicht, weshalb man angesichts dieses Wortlauts dem Text entnehmen will, dass der Auftraggeber erst nach Kenntnis soll Unterlagen verlangen dürfen. Diese Textzeilen so zu verstehen, dass es dem

5 Auftraggeber gestattet ist, Nachweise zu fordern, um zu ermitteln, ob der Ausschlussgrund gegeben ist. Der Formulierung in 8a Nr. 1 Abs. 2 VOB/A bzw. 45 Abs. 3 der Richtlinie kann ebenfalls nicht entnommen werden, dass es dem Auftraggeber nicht gestattet sein sollte, Führungszeugnisse bereits mit dem Angebot zu verlangen. Mit der Formulierung, dass der Auftraggeber zum Nachweis dafür, dass ein Bewerber wegen der genannten Delikte nicht vorbestraft ist bzw. dass die Kenntnis hiervon unrichtig ist, ein Strafregisterauszug oder eine gleichwertige Urkunde zu akzeptieren habe, wird lediglich zum Ausdruck gebracht, dass der Bewerber mit diesen Mitteln den Gegenbeweis führen kann, wenn der Auftraggeber nicht schon zuvor eigene Ermittlungen mit diesen Nachweisen angestellt hat. Und es wird hiermit zum Ausdruck gebracht, dass diese Nachweise zwingende Aussagekraft genießen (VK Baden-Württemberg, B. v Az.: 1 VK 31/08) Literatur 4011/2 Ohrtmann, Nicola, Korruption im Vergaberecht, Konsequenzen und Prävention Teil 1: Ausschlussgründe, NZBau 2007, Anzahl der Bewerber beim Nichtoffenen Verfahren ( 8a Nr. 3) Nach 8a Nr. 3 Satz 1 VOB/A müssen beim Nichtoffenen Verfahren mindestens 5 geeignete Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Die analoge Bestimmung in 8 VOB/A, wonach bei Beschränkter Ausschreibung im Allgemeinen nur 3 bis 8 Bewerber aufgefordert werden sollen, gilt hier nicht, da dies in 8a Nr. 3 Satz 2 VOB/A ausdrücklich für europaweite Ausschreibungen ausgeschlossen ist. Beim Nichtoffenen Verfahren ist eine deutlich höhere Zahl von aufzufordernden Bewerbern erwünscht. 5 Bewerber sind die absolute Untergrenze. In der Regel werden deutlich mehr als 5 Bewerber aufzufordern sein, oftmals wird die Zahl zwischen 10 und 20 Bewerbern liegen. Entscheidend für die angemessene Anzahl ist das jeweilige Ergebnis des vorausgegangenen Teilnahmewettbewerbes. Haben sehr viele Bewerber ihr Interesse bekundet, so sind entsprechend viele zur Angebotsabgabe aufzufordern. Nach 8a Nr. 3 Satz 3 VOB/A muss die Zahl der aufgeforderten Bewerber auf jeden Fall einen echten Wettbewerb sicherstellen. Unter Gewährleistung des Wettbewerbsgrundsatzes kann der öffentliche Auftraggeber nach Art 44 Abs. 3 VKR für die Vergabe eines Auftrages im Nichtoffenen Verfahren eine Marge bestimmen, innerhalb derer die Zahl der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmen liegen wird. In einem solchen Fall ist die Marge stets in der Bekanntmachung anzugeben (BayObLG, B. v Az.: Verg 026/04; VK Halle, B. v Az.: VK Hal 19/01). Mögliche Kriterien für die angemessene Anzahl von zu beteiligenden Unternehmen können die Art des anstehenden Bauvorhabens und das Ergebnis des vorausgegangenen Teilnahmewettbewerbs sein (BayObLG, B. v Az.: Verg 026/04).

6 79.6 Anzahl der zu Verhandlungen aufzufordernden Bewerber beim Verhandlungsverfahren und beim Wettbewerblichen Dialog ( 8a Nr. 4) /1 4014/ Gemäß 8a Nr. 4 VOB/A darf bei einer geeigneten Anzahl von Bewerbern die Zahl derjenigen, die zu Verhandlungen aufzufordern sind, nicht unter drei liegen. Es sind jedoch so viele Bewerber zu berücksichtigen, dass ein Wettbewerb gewährleistet ist. Diese Regelung entspricht der zwingenden Vorschrift des Art. 44 Abs. 3 Unterabsatz 2 Satz 2 und 3 der Vergabekoordinierungsrichtlinie. Ein Verhandlungsverfahren mit mindestens drei Bietern setzt jedoch voraus, dass sich eine hinreichende Anzahl von Unternehmern um eine Aufforderung zur Teilnahme an dem betreffenden Verfahren beworben hat, die den für ein Verfahren festgelegten wirtschaftlichen und technischen Voraussetzungen genügen. Der öffentliche Auftraggeber kann dann, wenn ein Auftrag im Verhandlungsverfahren vergeben wird und die Zahl der geeigneten Bewerber die für das betreffende Verfahren festgelegte Mindestgrenze nicht erreicht, das Verfahren gleichwohl fortsetzen, indem er den oder die geeigneten Bewerber zur Verhandlung über die Auftragsbedingungen auffordert (EuGH, Urteil v Az.: C-138/08). Die Frage, ob die Anzahl der Bewerber ausreicht, um einen echten Wettbewerb zu gewährleisten, ist anhand der Merkmale und des Gegenstands des betreffenden Auftrags zu prüfen. Erreicht schließlich in einem solchen Verfahren die Zahl der geeigneten Bewerber nicht die für das betreffende Verfahren festgelegte Mindestgrenze, die nach der Richtlinie 93/37 nicht unter drei liegen darf, ist davon auszugehen, dass der öffentliche Auftraggeber, sofern die wirtschaftlichen und technischen Anforderungen für dieses Verfahren ordnungsgemäß festgelegt und gehandhabt wurden, gleichwohl einen echten Wettbewerb gewährleistet hat (EuGH, Urteil v Az.: C-138/08). Daraus folgt nicht, dass bis zum Ende des Verhandlungsverfahrens mit allen Interessenten weiter verhandelt werden muss. Die sukzessive Beschränkung auf immer weniger Verhandlungspartner mit dem Ergebnis, dass am Ende nur noch ein Bieter verbleibt, ist für sich noch keine Diskriminierung, sondern entspricht dem Wesen und dem üblichen Ablauf eines Verhandlungsverfahrens (vgl. zu den Einzelheiten des Verhandlungsverfahrens die Kommentierung zu 101 GWB RZ 1376) Begrenzung der Anzahl der Teilnehmer ( 8a Nr. 6) Allgemeines 4016 In 8a ist neu die Nr. 6 aufgenommen, wonach dann, wenn der Auftraggeber im Nichtoffenen Verfahren, im Wettbewerblichen Dialog oder im Verhandlungsverfahren die Zahl der Teilnehmer begrenzen will, er in der Bekanntmachung die von ihm vorgesehenen objektiven und nicht diskriminierenden, auftragsbezogenen Kriterien, die vorgesehene Mindestzahl und gegebenenfalls auch die Höchstzahl an einzuladenden Bewerbern angibt. Diese Regelung entspricht der zwingenden Vorschrift des Art. 44 Abs. 3 Unterabsatz 1

7 der Vergabekoordinierungsrichtlinie. Befolgt der Auftraggeber diese Verpflichtung nicht, darf er die Zahl der Teilnehmer nicht begrenzen Anderer Auffassung ist insoweit die VK Lüneburg. Auch aus der neuen Formulierung in der nunmehr - bis zur ausstehenden Umsetzung in nationales Recht - unmittelbar geltenden Regelung des Art. 44 Abs. 3 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2004/18 EG vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge lässt sich die zwingende Angabe einer Höchstzahl der aufzufordernden Bewerber nicht ableiten (VK Lüneburg, B. v Az.: VgK- 18/2006). Vgl. im Einzelnen die Kommentierung RZ Nennung der objektiven Auswahlkriterien bereits in der Bekanntmachung 4018/1 4018/2 Ein Auftraggeber ist auch dann, wenn er nur solche Kriterien aufstellt, die die generelle Eignung der Bieter zur Auftragserfüllung belegen sollen, zusätzlich solche objektiven Kriterien zu nennen, nach denen bei mehr als z.b. 5 geeigneten Bietern diejenigen ausgewählt werden, die tatsächlich zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen. Der Auftraggeber kann diese Auswahl grundsätzlich nicht in einem Losverfahren durchführen. Bei einem Losverfahren handelt es sich nämlich nicht ein um objektives, auftragsbezogenes Kriterium im Sinn von 8 Nr. 6 VOB/A. Vielmehr handelt es sich hier um eine Auswahl der Bewerber nach dem Zufallsprinzip. 8 Nr. 6 VOB/A ist nach dem Sinn und Zweck des Vergaberechts dahingehend auszulegen, dass ein Auswahlkriterium, das die Anzahl der Bieter für einen Auftrag reduzieren soll, so gefasst sein muss, dass danach diejenigen Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, die die bestmögliche Leistung erwarten lassen. Dies folgt aus dem das Vergaberecht beherrschenden Wettbewerbsgrundsatz ( 97 Abs. 1 GWB). Bei einem Losverfahren, dass seiner Natur nach nicht die Auswahl der besten Bewerber zum Ziel hat, sondern zu einer zufälligen Bewerberauswahl führt, ist dies gerade nicht gewährleistet. Eine Reduzierung der Bewerberzahl durch Losentscheidung ist daher nur dann zulässig, wenn der öffentliche Auftraggeber unter den eingegangenen Bewerbungen eine rein objektive Auswahl nach qualitativen Kriterien unter gleich qualifizierten Bewerbern nicht mehr nachvollziehbar durchführen kann (1. VK Bund, B. v Az.: VK 1-50/07). Die Nennung von objektiven Kriterien in der Bekanntmachung ist auch nicht nur dann verpflichtend, wenn der Auftraggeber solche Kriterien tatsächlich vor der Veröffentlichung der Bekanntmachung definiert hat. Zwar lässt der Wortlaut des Art. 8 Nr. 6 VOB/A eine solche Auslegung zu. Diese Vorschrift, die Art. 44 Abs. 3 der Vergabekoordinierungsrichtlinie umsetzt, ist jedoch richtlinienkonform auszulegen. Dabei sind für die Ermittlung des Bedeutungsinhalts der Vorschrift auch die Erwägungsgründe 39 und 40 der Vergabekoordinierungsrichtlinie heranzuziehen, die sich auf die Eignungsprüfung der Bieter bzw. Bewerber und ihre Auswahl beziehen. Diese soll gemäß dem Erwägungsgrund 39 in transparenter Weise erfolgen. In Bezug auf eine Begrenzung der Teilnehmerzahl im Nichtoffenen sowie im Verhandlungsverfahren (sowie beim wettbewerblichen Dialog) bestimmt Erwägungsgrund 40, dass sie auf der Grundlage von objektiven Kriterien erfolgen soll, die in der Bekanntmachung zu nennen sind. Hieraus lässt sich die Pflicht des Auftraggebers ableiten, objektive Kriterien zur Teilnehmerbegrenzung im Sinne des Transparenzgrundsatzes bereits vor der

8 Bekanntmachung festzulegen. 8 Nr. 6 VOB/A ist in diesem Sinne richtlinienkonform auszulegen (1. VK Bund, B. v Az.: VK 1-50/07). 4018/3 Enthält die Bekanntmachung nur einen Hinweis auf eine Bewertungsmatrix und Auswahlhinweise, die bei der Vergabestelle abgerufen werden können, genügt dieser Hinweis nicht den Anforderungen des Art. 44 Abs. 3 VKR, der ausdrücklich besagt, dass die Auswahlkriterien in der Bekanntmachung selbst zu nennen sind. Danach ist ein Hinweis auf die Möglichkeit, solche Kriterien an anderer Stelle abrufen zu können, nicht ausreichend. Dies ergibt sich ebenfalls aus dem Anhang VII Teil A zur VKR - Angaben die in den Bekanntmachungen für öffentliche Aufträge enthalten sein müssen, und dort aus der laufenden Nr. 20. Danach gehören die objektiven Kriterien, nach denen eine begrenzte Anzahl von Bewerbern zur Angebotsabgabe im Nichtoffenen Verfahren ausgewählt wird, zu den Angaben, die in der Bekanntmachung enthalten sein müssen (1. VK Bund, B. v Az.: VK 1-65/07) Nachweis der Eignung auf andere Art ( 8a Nr. 7) Allgemeines 4019 In 8a ist neu die Nr. 7 aufgenommen, wonach dann, wenn ein Unternehmer aus einem berechtigten Grund die geforderten Nachweise nicht beibringen kann, er den Nachweis seiner Eignung durch Vorlage jedes anderen vom Auftraggeber als geeignet erachteten Belegs erbringen kann. Diese Regelung entspricht der zwingenden Vorschrift des Art. 47 Abs. 5 der Vergabekoordinierungsrichtlinie. Der Auftraggeber ist verpflichtet, die von ihm als geeignet erachteten Belege anzuerkennen Voraussetzungen 4019/1 4019/2 4019/3 Der berechtigte Grund und die Vorlage eines anderen geeigneten Nachweises sind die kumulativen Voraussetzungen dafür, dass die Eignung anders als mit den geforderten Nachweisen belegt werden darf. Sie ermöglichen lediglich ein anderes Mittel für den Nachweis, erlauben es dagegen nicht, den Nachweis erst zu einem späteren Zeitpunkt zu erbringen (2. VK Bund, B. v Az.: VK 2-51/07). Eine Rechtfertigung wird dem Bieter auch nur aus solchen Umständen erwachsen können, die er nicht selbst z.b. durch verspätete Antragstellung hinsichtlich eines Gewerbezentralregisterauszugs verursacht hat (2. VK Bund, B. v Az.: VK 2-51/07). Fordert der Auftraggeber Nachweise von Sozialversicherungsträgern über die Beitragszahlungen und sind alle für einen Bieter tätigen Personen einschließlich der Geschäftsführer bei einer ihrer Muttergesellschaften angestellte "Leiharbeitnehmer", stellt dies einen stichhaltigen Grund im Sinne des 8a Nr. 7 VOB/A dar, denn es gibt niemanden, der dem Bieter die geforderten Unbedenklichkeitsbescheinigungen ausstellen könnte. Die Grundsätze des Vergaberechts, insbesondere das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot, gebieten allerdings, dass ein Bieter die Voraussetzungen der die Notwendigkeit der Vorlage geforderter Nachweise suspendierenden Ausnahmenorm

9 innerhalb der Vorlagefrist darlegt und zugleich geeignete Belege - wie etwa den Gestellungsvertrag beifügt. Ansonsten ist das Angebot zwingend auszuschließen (OLG Koblenz, B. v Az.: 1 Verg 3/07) Rechtsform von Bietergemeinschaften ( 8a Nr. 8) 4020 In 8a ist neu die Nr. 8 aufgenommen, wonach der Auftraggeber von Bietergemeinschaften die Annahme einer bestimmten Rechtsform nur für den Fall der Auftragserteilung verlangen kann und sofern dies für die ordnungsgemäße Durchführung des Auftrages notwendig ist. Der Text entspricht im Wesentlichen dem Text des durch das ÖPP-Beschleunigungsgesetzes neu in die VgV aufgenommenen 6 Abs. 2 Nr. 1 VgV sowie der zwingenden Vorschrift des Art. 4 Abs. 2 Satz 2 der Vergabekoordinierungsrichtlinie; vgl. insoweit die Kommentierung zu 6 Abs. 2 VgV Beteiligung von Projektanten ( 8a Nr. 9) 4021 In 8a ist neu die Nr. 9 aufgenommen, wonach dann, wenn ein Bieter oder Bewerber vor Einleitung des Vergabeverfahrens den Auftraggeber beraten oder sonst unterstützt hat, der Auftraggeber sicherzustellen hat, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers nicht verfälscht wird. Der Text entspricht dem Text des durch das ÖPP- Beschleunigungsgesetz neu in die VgV aufgenommenen 4 Abs. 5 VgV sowie der Rechtsprechung des EuGH zur Projektantenproblematik; vgl. insoweit die Kommentierung zu 4 Abs. 5 VgV Berücksichtigung der Kapazitäten Dritter ( 8a Nr. 10) Allgemeines /0,4 In 8a ist neu die Nr. 10 aufgenommen, wonach Bieter sich, gegebenenfalls auch als Mitglied einer Bietergemeinschaft, bei der Erfüllung eines Auftrags der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen können, ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen. Er muss in diesem Fall dem Auftraggeber gegenüber nachweisen, dass ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, indem er beispielsweise eine entsprechende Verpflichtungserklärung dieser Unternehmen vorlegt. Der Text entspricht dem Text des durch das ÖPP-Beschleunigungsgesetz neu in die VgV aufgenommenen 6 Abs. 2 Nr. 2 VgV sowie der Rechtsprechung des EuGH zur Zulässigkeit eines Generalunternehmer- bzw. Generalübernehmereinsatzes; vgl. insoweit die Kommentierung zu 6 Abs. 2 VgV sowie die Kommentierung zu 97 GWB RZ 349. Nach dem Wortlaut des 8a Nr. 10 VOB/A muss der Verfügbarkeitsnachweis nicht mit dem Angebot vorgelegt werden. Die Vorschrift dient der Umsetzung der Europäischen Richtlinie 2004/18/EG des Eurpäischen Parlaments und des Rates vom 31. März Nach dem Inhalt des 8a Nr. 10 VOB/A und in dem Verständnis, dass mit dieser Vorschrift die Umsetzung der entsprechenden Vorschriften der Europäischen Richtlinie 2004/18/EG, Art 48 Abs. 3 und 4 erfolgte, ist damit festzustellen, dass der Nachweis, dass dem Bieter die Mittel

10 aller Mitglieder der Gemeinschaft oder die der zur Auftragsdurchführung Nachunternehmer zur Verfügung stehen, nicht allein auf die Abgabe von entsprechenden Verpflichtungserklärungen beschränkt ist, dass einen bestimmten Zeitpunkt, bis zu dem dieser Nachweis zu führen ist, weder die nationale, noch die europäische Vorschrift festlegt und dass auch Mitglieder von Bietergemeinschaften den Nachweis der Verfügbarkeit der Leistungen des jeweils anderen Mitglieds gegenüber der Vergabestelle zu führen haben. Daraus folgt weiterhin, dass, soweit die Vergabestelle nicht eine andere Vorgabe gemacht hat, die Nachweisführung für die in Frage stehenden Tatsachen also nicht auf den Zeitpunkt der Angebotsabgabe verkürzt ist. Auch nach Angebotsabgabe kann damit ein entsprechender Nachweis insbesondere dann, wenn die Vergabestelle einen Anlass für eine entsprechende Aufforderung des Bieters dazu hat geführt werden (VK Thüringen, B. v Az.: / EF; VK Münster, B. v Az.: VK 14/07, VK 15/07). 4022/1 leer Umweltmanagementverfahren ( 8a Nr. 11 Abs. 1) /1 In 8a ist neu die Nr. 11 Abs. 1 aufgenommen, wonach Auftraggeber zusätzlich Angaben über Umweltmanagementverfahren verlangen können, die der Bewerber oder Bieter bei der Ausführung des Auftrags gegebenenfalls anwenden will. Diese Regelung entspricht der fakultativen Vorschrift des Art. 50 der Vergabekoordinierungsrichtlinie. Der Auftraggeber kann zum Nachweis dafür, dass der Bewerber oder Bieter bestimmte Normen für das Umweltmanagement erfüllt, die Vorlage von Bescheinigungen unabhängiger Stellen verlangen. In diesen Fällen kann er u.a. auf das Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung (EMAS) Bezug nehmen. Der Begriff EMAS steht für "Eco-Management and Audit Scheme". EMAS ist die höchste europäische Auszeichnung für betriebliches Umweltmanagement. Sie beruht auf der EG-Umwelt-Audit-Verordnung (Verordnung (EG) Nr. 761/2001). Das Bundesumweltministerium wirbt zusammen mit dem Bundeswirtschaftsministerium dafür, dass die Bundesbehörden in geeigneten Fällen die Teilnahme am europäischen Umweltmanagementsystem EMAS berücksichtigen. Mit einem gemeinsamen Schreiben vom haben sich die beiden Ministerien an alle Bundesbehörden gewandt. In dem Schreiben der beiden Ministerien an die Bundesbehörden wird erläutert, wie EMAS bei der öffentlichen Auftragsvergabe berücksichtigt werden kann. Dem Schreiben liegen detaillierte Hinweise des Bundesumweltministeriums zum rechtlichen Rahmen bei. Die Zertifizierung nach der DIN EN ISO 9001: 2000 ist keine Zertifizierung über ein Umweltmanagement. Ein Umweltmanagement ist der Teilbereich des Managements einer Organisation, der sich mit den betrieblichen und behördlichen Umweltschutzbelangen der Organisation beschäftigt. Es dient zur Sicherung einer nachhaltigen Umweltverträglichkeit der betrieblichen Produkte und Prozesse einerseits sowie der Verhaltensweisen der Mitarbeiter andererseits. Die Zertifizierung nach der DIN EN ISO 9001: 2000 bezieht sich hingegen auf ein Qualitätsmanagement; die genannte DIN ist eine Qualitätsmanagementnorm. Die DIN beschreibt modellhaft das gesamte Qualitätsmanagementsystem einer Organisation. Das Umweltmanagement kann Bestandteil des Qualitätsmanagements sein, ist dies jedoch nicht notwendig. Rückschlüsse auf ein Umweltmanagement lassen sich deshalb aus einer Zertifizierung nach einer

11 Qualitätsmanagementnorm nicht ziehen (VK Schleswig-Holstein, B. v Az.: VK- SH 03/08) Qualitätssicherung ( 8a Nr. 11 Abs. 2) 4026 In 8a ist neu die Nr. 11 Abs. 2 aufgenommen, wonach Auftraggeber zum Nachweis dafür, dass der Bewerber oder Bieter bestimmte Qualitätssicherungsnormen erfüllt, die Vorlage von Bescheinigungen unabhängiger Stellen verlangen können. Diese Regelung entspricht der fakultativen Vorschrift des Art. 49 der Vergabekoordinierungsrichtlinie.