Arbeitsgemeinschaften (ARGEs) unter Art. 4 und 5 KG - Spezialfragen

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Karola Schenck
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1 Arbeitsgemeinschaften (ARGEs) unter Art. 4 und 5 KG - Spezialfragen Arbeitssitzung Studienvereinigung Kartellrecht IWR Universität Bern Mani Reinert 13. Juni 2014

2 Vorbemerkungen Das Revival des Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsabrede Viele Fälle wurden von der Weko/dem Sekretariat in der Vergangenheit über die fehlende Erheblichkeit für zulässig erklärt. Kaum Fälle, die über Art. 4 Abs. 1 KG oder über Art. 5 Abs. 2 KG gelöst wurden: Wettbewerbsabrede wird mit kursorischer Begründung bejaht (Verweis auf Art. 5 Abs. 3 KG, auch bei Abreden die nicht "restrictions by object" sind); Auseinandersetzung mit den Auswirkungen erfolgte meist erst bei der Prüfung der Erheblichkeit. Vorschlag des Teilkartellverbots und Gaba/Weko-Urteil des BVGer unterstreichen die Bedeutung einer sorgfältigeren Analyse der übrigen Tatbestandsmerkmale des KG. Beurteilung der ARGEs ist ein gutes Beispiel für eine derartige differenzierte Analyse; ARGEs stellen grundsätzlich keine Wettbewerbsabreden dar (RPW 2013/4, 528 Rz. 12 FN 15; RPW 2014/1, 5 f.). 2

3 Vorbemerkungen Erheblichkeit Die Frage der Erheblichkeit dürfte bei ARGEs in der Beratungspraxis vielfach von untergeordneter praktischer Bedeutung sein. 50%-Regel der Weko i.v.m. Ungewissheit, wie viele Submittenten einreichen werden. Per-se-Approach BVGer (nicht rechtskräftig). Allerdings: Auch deutsche Praxis setzt die Spürbarkeitsschwelle bei ARGEs höher als bei Submissionsabreden an. Frage der Wettbewerbsabrede ist ungleich entscheidender. 3

4 ARGE als Wettbewerbsabrede Wirkung auf Anzahl Angebote Grundfrage: Stellt die beurteilte ARGE eine Wettbewerbsabrede dar? Kann in den meisten Fällen anhand der Wirkung auf die Anzahl eingereichter Angebote beurteilt werden: ARGEs, die sich angebotserhöhend oder -neutral auswirken, stellen keine Wettbewerbsabreden dar: ARGE ermöglicht Unternehmen ein Risiko zu tragen (ohne ARGE keine Offerte): angebotserhöhend ( Keine Wettbewerbsabrede). Ein Unternehmen bildet die ARGE, um z.b. Eignungskriterien erfüllen zu können (kann nicht alleine offerieren), und das andere, um Kapazitäten zu optimieren (könnte alleine offerieren): angebotsneutral ( Keine Wettbewerbsabrede). ARGE dient der Verhinderung konkurrierender Einzelofferten der ARGE- Mitglieder: angebotssenkend ( Wettbewerbsabrede). 4

5 ARGE als Wettbewerbsabrede Wirtschaftlich günstigeres Angebot Reduziert eine ARGE die Anzahl der Angebote, führt aber zu einem wirtschaftlich günstigerem Angebot, gilt Folgendes: Nach hier vertretener Auffassung keine Wettbewerbsabrede. Bei Bejahen des Vorliegens einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt. 5

6 Plausibilität der ARGE-Bildung Bestimmte Gründe für eine ARGE sind eher objektiver Natur und leicht darzulegen wie: fehlende Spezialitäten / Know-how, fehlende Referenzobjekte, Notwendigkeit finanzieller Garantien, Erfüllung von Eignungskriterien und ARGE zwischen einer für ein Einladungsverfahren eingeladenen und einer nicht eingeladenen Unternehmung. Andere Gründe für eine ARGE beinhalten zum Teil einen unternehmerischen Ermessensentscheid, z.b.: Risikooptimierung und management, Kapazitätsoptimierung und management. 6

7 Plausibilität der ARGE-Bildung Dieser Ermessensentscheid kann je nach Unternehmen unterschiedlich ausfallen: Unterschiedliche Risikobereitschaft, Unterschiedliche Unternehmensgrösse, Unterschiedliche Risikokenntnisse (A kennt den Baugrund und weiss, was ihn erwartet; B nicht), Unterschiedliche Kapazitäten / Auslastungen, Unterschiedlicher Auftragsbestand und Auftragsbestandserwartungen. Unternehmen muss die Freiheit gelassen werden, selbst über ihre Risikound Kapazitätsoptimierung zu entscheiden. Es ist nicht Aufgabe des Staats, zu bestimmen, welche Risiko- und Kapazitätsoptimierungsstrategie die "richtige" ist, bzw. den Unternehmen zu sagen, wie risikofreudig sie zu sein haben. 7

8 Plausibilität der ARGE-Bildung Es muss ausreichen, dass der Kapazitäts- und Risikooptimierungsentscheid des Unternehmens plausibel ist. Diese Plausibilität des Optimierungsentscheids kann sich ergeben aus: Einem Vergleich mit ähnlichen Projekten (Unternehmen hat sich in ähnlichen Projekten gleich verhalten), Grundsatzentscheid / Strategie (wohl eher selten), Branchenüblichkeit, Sonstiges. Grenzen sind dort, wo der Entscheid für eine ARGE Marktaufteilungscharakter hat, z.b.: Die einzigen drei lokalen Anbieter geben grundsätzlich jedes (auch noch so kleine) Projekt in einer Dreier-ARGE ein, um so jederzeit ihre Kapazitäten besser auslasten zu können. 8

9 Plausibilität der ARGE-Bildung Dies entspricht cum grano salis der deutschen Praxis: Es ist nicht entscheidend, ob ein Unternehmen objektiv wirtschaftlich in der Lage gewesen wäre, den Auftrag durchzuführen. ARGE-Bildung muss wirtschaftlich zweckmässig und kaufmännisch vernünftig sein (Vertretbarkeitsprüfung): Orientiert sich an objektiven Kriterien; Den Unternehmen ist dabei ein unternehmerischer Beurteilungsspielraum zuzugestehen. 9

10 Sorgfalts- und Prüfpflichten Grundsätzlich hat sich ein ARGE-Partner im Hinblick auf die Frage der Zulässigkeit der ARGE nur um die Zulässigkeit der eigenen Motivation für die ARGE zu kümmern. Wenn die ARGE keine Angebotsreduktion zur Folge hat (z.b. A hat keine Kapazität und bildet deshalb eine ARGE mit B), ist zudem die ARGE- Motivation des anderen Partners (hier B) irrelevant. Ausnahmen, wenn ARGE eine Angebotsreduktion zur Folge hat: Offensichtlich illegitime Motivation des anderen Partners; ARGE dient der Erzielung eines wirtschaftlich günstigeren Angebots (dann muss ARGE wirtschaftlich günstiger als die hypothetischen Einzelofferten sein). 10

11 Sorgfalts- und Prüfpflichten Anforderungen an Sorgfalts- und Prüfpflichten dürfen aber nicht zu hoch gesetzt werden: Eingabefristen sind kurz (in der Regel mehrere Wochen bei sehr grossen Projekten max. 2 Monate): Keine Zeit für umfassende rechtliche Abklärungen; Widerspruchsverfahren steht nicht zur Verfügung. Hohe Zahl von Offerten bei verhältnismässig kleiner Erfolgs- /Zuschlagsquote. Hohe Anforderungen an Sorgfalts- und Prüfpflichten würden zudem einen kartellrechtlich problematischen Informationsaustausch bedingen. 11

12 Dokumentationspflichten? Wie kann Jahre später in einem Kartellverfahren noch die Zulässigkeit einer ARGE-Bildung dargelegt werden? Dokumentation der Gründe zur ARGE-Bildung kann hilfreich sein Allerdings: Keine Pflicht zur Dokumentation: Aus fehlender Dokumentation kann nicht auf das Fehlen von zulässigen Gründen geschlossen werden. Weko bleibt beweispflichtig, dass ARGE eine Wettbewerbsabrede darstellt. Keine Förderung der "Formularitis". Dokumentationspflichten können die Kosten für Offertstellung prohibitiv hoch steigern (hohe Zahl erfolgs- bzw. zuschlagsloser Offerten). 12

13 ARGEs mit mehreren Beteiligten ARGEs mit drei und mehr Beteiligten werden grundsätzlich gleich beurteilt wie ARGEs mit zwei Beteiligten. Die Beurteilung der Zulässigkeit ist indessen komplexer. Bei Kapazitäts- und Risikooptimierungsgründen müssen sich alle Beteiligten fragen, ob die Anzahl der ARGE-Partner in einem vernünftigen Verhältnis zur Grösse des Projekts steht. So ist eine Sechser-ARGE problematisch, wenn je drei der Beteiligten je auch eine ARGE gebildet und eingegeben hätten. Plausibilitätsüberlegungen genügen. Es kann von den beteiligten Unternehmen nicht verlangt werden, dass sie z.b. die Kapazitätsauslastung der anderen ARGE-Mitglieder exakt ausforschen (wäre u.a. auch ein problematischer Informationsaustausch). 13

14 Mitgliedschaft in mehreren ARGEs Die Mitgliedschaft in mehreren ARGEs ist problematisch, da dies fast zwangsläufig einen Austausch von sensitiven Informationen unter den Offerenten zur Folge hat. Ausnahmsweise keine Wettbewerbsabrede: Errichtung und strikte Beachtung von Chinese Walls. Bauherr wünscht Mitgliedschaft in mehreren ARGEs. Eine Spezialität wird nur von einem einzigen Unternehmen angeboten. 14

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