Vorwort. Thomas Rohrbach

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1 Vorwort Die Internationalisierung und Globalisierung der Wirtschaftsmärkte erfordert für deutsche Unternehmen über die nationalen Grenzen hinweg tätig zu sein. Hierzu bedarf es sowohl des Einsatzes eigener Mitarbeiter im Ausland, als auch umgekehrt des Einsatzes ausländischer Konzernmitarbeiter in Deutschland. Dabei ergeben sich vielfältige Fragestellungen und Risiken. Insbesondere um die Risiken zu minimieren, ist es notwendig, in den obersten Führungsgremien und Personalabteilungen dafür ein Grundverständnis zu erhalten. Nicht nur die Unternehmen entwickeln sich zu global agierenden Arbeitgebern. Auch die Arbeitnehmer müssen sich dieser Aufgabe stellen, weshalb auch sie sich dieses Wissen aneignen sollten. Der internationale Mitarbeitereinsatz ist durch die ineinandergreifenden Rechtsgebiete des Steuer-, Sozialversicherungs-, Arbeits-, Arbeitsgenehmigungs- und Ausländerrechts eine komplexe Materie. Selbst ansonsten erfahrene Arbeitgeber werden deshalb bei jedem einzelnen Sachverhalt vor immer neue Fragestellungen und Anforderungen gestellt. Jeder Einsatz wird durch die in jedem Land unterschiedlichen Begebenheiten genauso bestimmt, wie durch die individuellen Voraussetzungen jedes einzelnen Mitarbeiters. Aufgrund der langjährigen Seminarerfahrung und der täglichen Praxisarbeit der beiden Autoren ist das vorliegende Buch keine theoretische Abhandlung zu Auslandseinsätzen. Vielmehr bietet es als ganzheitlicher Leitfaden Denkansätze und Lösungsmöglichkeiten für die Gestaltung des Auslandseinsatzes in den verschiedenen Rechtsgebieten. Der Leser kann sich über Checklisten und Prüfungsschemata einen ersten Überblick über die relevanten Fragestellungen verschaffen. Der vorliegende Leitfaden richtet sich vorwiegend an Personalverantwortliche, die den internationalen Mitarbeitereinsatz in den Unternehmen betreuen. Gleichzeitig auch an deutsche wie ausländische Arbeitgeber und Berater aus den juristischen und steuerberatenden Berufen. Schließlich können sich Arbeitnehmer, die vor einem Auslandseinsatz stehen, einen Überblick über die relevanten Fragestellungen verschaffen. Die 4. Auflage unseres Buches zum internationalen Mitarbeitereinsatz berücksichtigt die Gesetzesänderungen, die sich inzwischen ergeben haben. Darüber hinaus haben wir versucht, die Sprachgestaltung weiter zu vereinfachen. Damit wollen wir dem Umstand Rechnung tragen, dass unser Buch von vielen rechtlichen Laien genutzt wird. Frankfurt am Main, im März 2016 Karl-Wilhelm Hofmann Thomas Rohrbach 5

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3 Vorwort Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis Einführung Grundüberlegungen zum Auslandseinsatz A. Personalauswahl I. Durchführung der Personalauswahl II. Vorbereitungsphase III. Suchphase Vorteile der innerbetrieblichen Beschaffung Vorteile der außerbetrieblichen Beschaffung IV. Vorauswahl V. Auswahl und Entscheidung VI. Vorbereitung des Auslandseinsatzes Praktische Vorbereitung Fachliche Vorbereitung a) Kulturelle Vorbereitung b) Organisatorische Vorbereitung c) Probleme bei nicht ausreichender Vorbereitung VII. Betreuung des Mitarbeiters im Ausland VIII. Wiedereingliederung Auftretende Probleme in der Praxis Lösungsansätze IX. Schlüsselqualifikationen für den Auslandseinsatz Auswahl von Schlüsselqualifikationen Beobachtung und Erfassung von Schlüsselqualifikationen Ausgewählte Schlüsselqualifikationen für den Auslandseinsatz.. 37 a) Interkulturelle Kompetenz b) Kommunikative Kompetenz B. Arbeitsrechtliche Grundlagen I. Möglichkeiten der Vertragsgestaltung II. AGB Kontrolle von Arbeits- und Entsendeverträgen AGB-Kontrolle Vorliegen von AGB Einbeziehungskontrolle

4 4. Inhaltskontrolle Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit Generalklausel Rechtsfolgen bei unwirksamer Bestimmung Auslandseinsatz von Arbeitnehmern deutscher Arbeitgeber im Ausland A. Allgemeines B. Auslandseinsatz eines Arbeitnehmers in der EU bzw. des EWR I. Visum II. Aufenthaltsgenehmigung III. Arbeitsgenehmigung C. Auslandseinsatz eines Arbeitnehmers in Drittstaaten I. Visum, Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigung Übersiedlung des Arbeitnehmers Begleitende Familienangehörige II. Meldepflichten D. Arbeitsvertragliche Aspekte beim Auslandseinsatz I. Vorbereitung des Auslandseinsatzes Fürsorgepflichten des Arbeitgebers Treuepflichten des Arbeitnehmers Vertragliche Vorbereitung des Auslandseinsatzes a) Die auf das Arbeitsverhältnis anzuwendende Rechtsordnung.. 64 aa) Zusatzvertrag für den Auslandseinsatz zu dem bestehenden Arbeitsvertrag bb) Ruhens-/Rumpfarbeitsvertrag mit dem deutschen Arbeitgeber und aktiver Arbeitsvertrag mit dem ausländischen Unternehmen b) Arbeitsvertragliche Voraussetzungen zur Anordnung der Aufnahme der Auslandstätigkeit c) Formerfordernisse d) Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte II. Rechte und Pflichten während der Auslandstätigkeit Zusatzvertrag für den Auslandseinsatz zu dem bestehenden Arbeitsvertrag a) Einleitung/Präambel der Zusatzvereinbarung b) Dauer der Auslandstätigkeit c) Vergütung d) Arbeitszeit und Feiertage e) Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall f) Urlaub

5 g) Auslandsbedingte Zusatzkosten h) Rückzahlungsklauseln i) Konkurrenztätigkeit j) Nachvertragliches Wettbewerbsverbot k) Rückruf des Arbeitnehmers l) Haftung des Arbeitgebers m) Haftung des Arbeitnehmers Ruhens-/Rumpfarbeitsvertrag mit dem deutschen Arbeitgeber und aktiver Arbeitsvertrag mit dem ausländischen Unternehmen a) Rückrufsrecht des Arbeitgebers b) Anrechnungsklausel für nach ausländischem Recht erhaltene Abfindungen Verschwiegenheitspflichten Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte III. Rückkehr des Arbeitnehmers nach Deutschland Wiedereingliederungs-/Rückkehrklauseln a) Rückkehr auf den alten Arbeitsplatz b) Rückkehr auf einen vergleichbaren Arbeitsplatz c) Rückkehr auf eine höhere Position d) Aufnahmen von Verhandlungen nach der Rückkehr Wegfall der Wiedereingliederungs-/Rückkehrzusage Beendigung des gesamten Arbeitsverhältnisses a) Anwendbarkeit des deutschen Kündigungsschutzgesetzes b) Sonderkündigungsschutz Vorzeitige Beendigung des Auslandseinsatzes Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte IV. Sonderproblem: Teilzeit- und Befristungsgesetz sowie Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz Verringerung der Arbeitszeit gem. 8 TzBfG Elternteilzeit gem. 15 BEEG V. Gerichtsstandsvereinbarung Allgemeine Zuständigkeit nach deutschem Recht Internationale Zuständigkeit VO (EU) 1215/ Auslandseinsatz von Arbeitnehmern ausländischer Arbeitgeber in Deutschland A. Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigung B. Überblick über die gesetzlichen Regelungen C. Allgemeine Voraussetzungen

6 D. Verfahren zur Einreise von Ausländern in die BRD zur Arbeitsaufnahme I. Einreise von EU-Bürgern und Gleichgestellten Einreise und Verfahren Schweizer Staatsangehörige II. Einreise von Drittstaatsangehörigen Das Visumsverfahren Visumsantrag und einzureichende Unterlagen Verfahren nach erfolgter Einreise E. Vorschriften für die Erteilung der Beschäftigungserlaubnis I. Voraussetzungen der Arbeitsmarktprüfung II. Neue Regelungen des Zugangs zum deutschen Arbeitsmarkt aufgrund des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) und der Beschäftigungsverordnung (BeschV) III. Ausnahmen von der Zustimmungspflicht der Arbeitsagentur nach der Beschäftigungsverordnung Hochqualifizierte, Blaue Karte EU gem. 2 BeschV Führungskräfte ( 3 BeschV) Leitende Angestellte und Spezialisten ( 4 BeschV) Entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gemäß Teil 4 der BeschV IV. Zustimmungspflichtige Beschäftigung Internationaler Personalaustausch, Auslandsprojekt ( 10 BeschV) Dienstleistungserbringung ( 21 BeschV) F. Familienangehörige I. Aufenthaltserlaubnis II. Erlaubnis zur Beschäftigung G. Arbeitsvertragliche Aspekte I. Vertragliche Gestaltung II. Die auf das Arbeitsverhältnis anwendbare Rechtsordnung Grundsatz der freien Rechtswahl Einschränkungen durch Art. 8 Abs. 1 VO (EG) 593/ Einschränkungen durch die Öffentliche Ordnung (Ordre Public), Art. 6 EGBGB Einschränkungen durch Art. 9 VO (EG) 593/ a) Arbeitnehmerentsendegesetz aa) Arbeitszeit bb) Urlaub cc) Mindestlohn dd) Bedingungen für die Überlassung von Arbeitnehmern

7 ee) Sicherheit, Gesundheitsschutz und Hygiene am Arbeitsplatz ff) Schutzmaßnahmen für Schwangere, Wöchnerinnen, Kinder und Jugendliche gg) Gleichbehandlung von Männern und Frauen und andere Nichtdiskriminierungsvorschriften hh) Durchsetzung der Rechte nach dem AEntG b) Kündigungsschutzgesetz c) Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall d) Arbeitsplatzschutzgesetz e) Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz f) Schwerbehindertenschutz g) Mutterschutz Feiertage III. Kollektivrechtliche Grundsätze Betriebsverfassungsrecht a) Anwendbarkeit des BetrVG b) Wahlberechtigung und Wählbarkeit c) Schwellenwerte Tarifvertragsrecht IV. Ruhens-/Rumpfarbeitsvertrag mit dem ausländischen Arbeitgeber und aktiver Arbeitsvertrag mit dem deutschen Unternehmen Sozialversicherungsrecht beim Auslandseinsatz A. Allgemeines B. Beschäftigungslandprinzip C. Die Begriffe Entsendung und Ausstrahlung D. Regelungen des Sozialgesetzbuchs (SGB) I. Territorialitätsprinzip II. Ausnahmen vom Territorialitätsprinzip Ausstrahlung Einstrahlung III. Rechtsgrundlage zwischenstaatliches Recht (Sozialversicherungsabkommen) IV. Vorrang von EU-Recht und internationalen Verträgen Über- bzw. zwischenstaatliches Recht Rechtsgrundlage VO (EG) 883/ Anwendung der EU-Regelung ab dem a) VO (EG) 883/ b) VO (EG) 987/

8 E. Auslandseinsatz außerhalb des SGB IV im vertragslosen Ausland I. Feststellung Sozialversicherungspflicht II. Voraussetzungen der Ausstrahlung gem. 4 SGB IV Entsendung (tatsächlicher Grenzüberschritt) a) Einstellung zum Zwecke der Entsendung b) Ortskraft c) Rückkehr nach Deutschland d) Einsatz in verschiedenen Staaten e) Einsatz nur im Ausland Im Rahmen eines inländischen Beschäftigungsverhältnisses a) Inländisches Beschäftigungsverhältnis b) Im Rahmen eines inländischen Beschäftigungsverhältnisses 157 c) Sonstige Indizien für ein inländisches Beschäftigungsverhältnis d) Besonderheiten bei Repräsentanzen/steuerlicher Betriebsstätte und Tochtergesellschaften Zeitliche Befristung im Voraus a) Befristungsvereinbarung b) Verlängerungsklausel c) Vereinbarung eines Rückrufs d) Erreichen der Altersgrenze für Altersrente e) Kettenentsendung f) Keine zeitliche Höchstgrenze III. Anfrage an die Beitragseinzugsstelle IV. Beendigung der Ausstrahlung V. Rechtsfolgen der Ausstrahlung VI. Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Einstrahlung 5 SGB IV (Entsendung vom Ausland nach Deutschland) F. Auslandseinsatz in einem Staat, mit dem die BRD ein Sozialversicherungsabkommen geschlossen hat I. Feststellung Sozialversicherungspflicht II. Persönlicher Geltungsbereich III. Räumlicher Geltungsbereich IV. Sachlicher Geltungsbereich V. Entsendung/Ausnahmevereinbarung Entsendung Unterbrechung einer Entsendung Ausnahmevereinbarungen VI. Entsendung vom Ausland nach Deutschland

9 G. Auslandseinsätze in der Europäischen Union I. Allgemeines II. Geltungsbereich der VO (EG) 883/ Räumlicher Geltungsbereich Persönlicher Geltungsbereich Sachlicher Geltungsbereich III. Anzuwendendes Recht Grundsatz des Art. 11 VO (EG) 883/ Sonderregelung der Art. 12 und 13 VO (EG) 883/ IV. Entsendung eines Arbeitnehmers i.s.d. Verordnung Voraussetzungen einer Entsendung a) Einstellung zum Zwecke der Entsendung b) Ortskraft c) Sonderregelungen d) Entsendung im Rahmen eines inländischen Beschäftigungsverhältnisses e) Arbeitgeber der gewöhnlich im Mitgliedstaat (aus dem entsandt wird) tätig ist Befristung im Voraus auf max. 24 Monate Keine Ablösung eines entsandten Mitarbeiters Entsendebescheinigung A1 (früher E 101) V. Ausübung selbstständiger Tätigkeiten, Art. 12 Abs. 1 VO (EG) 883/ VI. Ausübung von Beschäftigungen/Tätigkeiten in zwei oder mehr Mitgliedsstaaten gem. Art. 13 VO (EG) 883/ Beschäftigung bei einem Arbeitgeber Bestimmung des Wohnortes VII. Ausnahmevereinbarung gem. Art. 16 VO (EG) 883/ Allgemeines Voraussetzungen für eine Ausnahmevereinbarung Formalien der Antragstellung VIII. Verlängerung von Ausnahmevereinbarungen H. Freiwillige Versicherungsmöglichkeiten für Arbeitnehmer in der BRD I. Rentenversicherung Antragspflichtversicherung Freiwillige Versicherung II. Krankenversicherung Freiwillige Krankenversicherung Anwartschaftsversicherung nach der Gesundheitsreform III. Pflegeversicherung IV. Unfallversicherung (Berufsgenossenschaft) V. Arbeitslosenversicherung

10 6 Einkommensteuer beim Auslandseinsatz A. Allgemeines B. Einordnung des internationalen Mitarbeitereinsatzes in die allgemeine Unternehmensbesteuerung I. Arm s Length Prinzip II. Konsequenzen für den internationalen Mitarbeitereinsatz C. Prüfschema Einkommensteuersituation des Mitarbeiters I. Ansässigkeit II. Doppelbesteuerungsabkommen III. Erhebungsformen IV. Zusammenfassung des Prüfschemas D. Ansässigkeit I. Unbeschränkte Steuerpflicht Allgemeines Deutsche Ansässigkeitsvorschriften Wohnsitz Gewöhnlicher Aufenthalt Sonderfälle Zusammenfassung der unbeschränkten Steuerpflicht II. Beschränkte Steuerpflicht Einkünfte i.s.v. 49 EStG Gehaltseinkünfte a) Arbeitsausübung im Inland ( 49 Abs. 1 Nr. 4a EStG) b) Verwertung im Inland ( 49 Abs. 1 Nr. 4a EStG) c) Leitender Angestellter einer inländischen Gesellschaft ( 49 Abs. 1 Nr. 4c EStG) d) Abfindungen ( 49 Abs. 1 Nr. 4d EStG) Dividenden Zinsen Vermietung und Verpachtung Zusammenfassung der beschränkten Steuerpflicht III. Zwischenergebnis nach Prüfung der Ansässigkeit E. Auslandstätigkeitserlass (ATE) I. Ziel des Erlasses II. Voraussetzungen F. Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) I. Sinn der DBA II. Mögliche Drohung einer Doppelbesteuerung III. Grundschema der DBA Zweiseitige Verträge Grundvoraussetzung für die Anwendbarkeit eines DBA Unterstellte Grundkonstellation

11 4. Tie-Breaker-Artikel Einzelne Einkunftsartikel Methoden zur Vermeidung der Doppelbesteuerung Verbot der virtuellen Doppelbesteuerung/Rückfallklauseln Zusammenfassung Grundschema der DBA IV. DBA-Gehaltsartikel Spezialvorschriften Aufbau des allgemeinen Gehaltsartikels Tage-Regel a) Nicht mehr als 183 Tage im Nicht-Ansässigkeits-/Quellenstaat aufgehalten/gearbeitet b) Kein Arbeitgeber im Nicht-Ansässigkeitsstaat für die dort ausgeübte Tätigkeit c) Das Gehalt für die Arbeitstage im Nicht-Ansässigkeitsstaat geht nicht zu Lasten einer Betriebsstätte im Nicht-Ansässigkeitsstaat Beispiele zum Gehaltsartikel V. Besteuerung einzelner Vergütungselemente nach DBA Laufendes Gehalt Bonus/Tantieme Voraus-/Nachzahlungen Aktienoptionen (Stock Options) Abfindungen VI. Dividendenartikel VII. Zinsartikel VIII. Vermietungs- und Verpachtungsartikel G. Erhebungsformen I. Unbeschränkte Steuerpflicht II. Beschränkte Steuerpflicht Einkünfte mit Quellensteuereinbehalt Einkünfte ohne Quellensteuereinbehalt Gehaltseinkünfte Dividenden Zinsen Vermietung und Verpachtung H. Lohnsteuer I. Prüfschema zur Lohnsteuer Einkommensteuerpflichtige Gehälter Inländischer Arbeitgeber Arbeitgeberbegriff

12 II. Freistellungen Auslandstätigkeitserlass Freistellung aufgrund DBA III. Zusammenfassung Lohnsteuer IV. Lohnsteuerfälle aus der Praxis I. Zusammenfassung J. Querverbindungen zur Sozialversicherung K. Praxisfälle mit Lösungen L. Anhang 1 Checkliste M. Anhang 2 Ablaufdiagramm zur Prüfung der Einkommensteuerpflicht Anhang 1 Checkliste zur Besteuerung internationaler Mitarbeiter Anhang 2 Ablaufdiagramm zur Prüfung der Einkommensteuerpflicht von Gehältern im Heimat- oder Gastland nach DBA Stichwortverzeichnis