Beck sches. Mandats. Handbuch. Unternehmenskauf. Herausgegeben von. Stephan Hettler Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht in Köln

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1 Beck sches Mandats Handbuch Unternehmenskauf Herausgegeben von Stephan Hettler Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht in Köln Rolf-Christian Stratz Rechtsanwalt in Leipzig und Robert Hörtnagl Rechtsanwalt in München Bearbeitet von Hans Christian Blum, Rechtsanwalt in Stuttgart; Dr. Corinna Boecker, Dipl.-Kffr., Steuerberaterin in München; Stephan Buchwald, Family Officer in Hamburg; Dr. Julia Busch, Dipl.- Kffr., Steuerberaterin in München; Axel Dippmann, Rechtsanwalt in Berlin; Eileen Gaugenrieder, LL. M. oec./m. B. A., Rechtsanwältin in Leipzig; Stephan Hettler, Rechtsanwalt in Köln; Dr. Michael Hoheisel, Dipl.-Kfm., Steuerberater in München; Robert Hörtnagl, Rechtsanwalt in München; Dr. Heralt Hug, Rechtsanwalt in Leipzig; Dr. Adina Kessler- Jensch, Rechtsanwältin in Leipzig; Kai Peter Künkele, Dipl.-Kfm., Wirtschaftsprüfer/ Steuerberater in München; Dr. Jörg Lips, Rechtsanwalt in Leipzig; Dr. Jens Moraht, Rechtsanwalt in Berlin; Dr. Jörg Mugler, Dipl.-Kfm. in München; Kai Neuhaus, LL. M. Rechtsanwalt in Brüssel; Karl Petersen, Dipl.-Kfm., Wirtschaftsprüfer/Steuerberater in München; Rolf-Christian Stratz, Rechtsanwalt in Leipzig; Dr. Antje-Kathrin Uhl, Rechtsanwältin in Stuttgart; Dr. Christian Zwirner, Dipl.-Kfm., Wirtschaftsprüfer/Steuerberater in München 2., überarbeitete und erweiterte Auflage qq Verlag C. H. Beck München 2013

2 Vorwort Revision Vorwort Vorwort Der Unternehmenskauf ist ein wichtiger Teil des M&A-Beratungsgeschäfts. Ein erschöpfendes Buch über den Unternehmenskauf zu schreiben, ist ein unmögliches Vorhaben. Es gibt kein Recht des Unternehmenskaufs, vielmehr können beinahe alle Rechtsgebiete des Privat- und des öffentlichen Rechts bedeutsam sein. Darüber hinaus spielen betriebswirtschaftliche Fragen für den traditionellen Juristen ein ungewohntes Terrain eine bedeutende Rolle. Unser Ziel war es, die in der Praxis häufigsten Fragestellungen aus der Perspektive des Praktikers darzustellen. Natürlich zählen dazu die Anforderungen an einen Unternehmenskaufvertrag. Aber klassisches zivilrechtliches Wissen genügt beileibe nicht. Der Praktiker muss auch beachten, welche Auswirkungen sein Vertrag auf die sonstigen Rechtsbeziehungen hat, welche arbeits- oder kartellrechtlichen Anforderungen zu beachten sind, welche steuerlichen Auswirkungen der Deal für den Verkäufer wie auch für den Käufer hat, welche handels- und konzernbilanziellen Folgen daraus resultieren, wie ein Unternehmenskauf finanziert wird, um nur einige Beispiele zu nennen. Ferner wird nur derjenige, der weiß, wie Unternehmen bewertet werden und wie die Formeln funktionieren, eine möglichst gerichts- und manipulationsfeste Kaufpreisklausel formulieren können. Wenn Fehler unterlaufen, können immense wirtschaftliche Schäden eintreten. Fast immer sind die Ursachen die gleichen: die Interessen und das Wissen des eigenen Mandanten werden falsch eingeschätzt, die Marktstandards sind nicht bekannt, die Nebengebiete Arbeitsrecht, Gewerblicher Rechtsschutz, Kartellrecht, Finanzierung oder Kaufpreisallokation werden völlig unterschätzt und ohne die Begleitung durch Spezialisten nebenbei mit erledigt, der Projektleiter setzt falsche Schwerpunkte. Wir wollen mit diesem Buch, das bereits in der 1. Auflage sehr gut angenommen wurde, versuchen, den Beteiligten am Unternehmenskauf viele praktische Hinweise zu geben. Wie wird der Unternehmenskauf gesteuert, wie und mit welchen Instrumenten wird verhandelt, wie wird der Kaufpreis gefunden und wann fixiert, welche Marktstandards haben sich eingebürgert, wie arbeitet man steuerlich optimal, wie finanziert man richtig etc? Uns ist es gelungen, ein Team von erfahrenen Praktikern zu gewinnen, die aus ihrem Fachgebiet, aber mit dem klaren Fokus auf das für den Unternehmenskauf Wichtige, berichten. Die Zusammensetzung aus Juristen und Kaufleuten entspricht der Praxis bei Unternehmenskäufen. Entscheidend war uns die gute Verständlichkeit; die Lektüre macht aus dem Projektleiter (vgl. 1 Rn. 15, 16) keinen Spezialisten, sie zeigt aber auf, warum es sinnvoll und am Ende sehr wirtschaftlich ist, wenn er Sonderfachleute zum richtigen Zeitpunkt hinzuzieht und deren Arbeitsergebnisse auch vollständig verwerten kann. Jedem Kapitel sind umfangreiche und aktuelle Schrifttumshinweise vorangestellt, ein Glossar ( 1 Rn. 20) und eine Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht ( 9 Rn. 252) sowie viele Übersichten und Praxistipps runden die Darstellung ab. Das Buch wendet sich auch an diejenigen, die Unternehmen verkaufen oder kaufen. Sie erfahren, was ein guter Berater können muss, wie ein Unternehmenskauf intern zu steuern ist, wie wesentlich die gute Vorbereitung für das wirtschaftliche Ergebnis ist und welche Arbeit auf den Käufer bei der Integration des gekauften Unternehmens wartet. Neu aufgenommen haben wir 13, der sich mit der Situation von Familien nach dem Verkauf ihres Unternehmens befasst; wie wird die Familie verfasst, wie das Vermögen neu strukturiert, wie die Nachfolge geplant? Erfahrungsgemäß ist hier gute Beratung gefragt. Schließlich wollen wir den vertrauten langjährigen Beratern von Unternehmen und Unternehmern Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern Rüstzeug für eine souveräne Beratung vermitteln. Was kann man im Zusammenhang mit einem Unternehmenskauf selbst erledigen, für welche Gebiete empfiehlt man Spezialisten, wie arbeitet man mit diesen Hand in Hand, wie wird die Transaktion bilanziell und steuerlich abgebildet? V

3 Vorwort Die Arbeiten an allen Kapiteln wurden im Juni 2012 abgeschlossen. Bis dahin erschienene Veröffentlichungen sind berücksichtigt. Neben allen sonst an der Erstellung dieses Buchs Beteiligten danken wir ganz besonders Frau P. Gebert, die das Manuskript bearbeitet hat, Frau RA A. Schwartz für ihre hilfreiche Unterstützung und Herrn Dr. B. Schröder, ohne dessen Geduld und Beharrlichkeit als Lektor diese 2. Auflage nicht zu realisieren gewesen wäre. Anregungen und Kritik von n der Leser sind uns jederzeit willkommen. Köln/Leipzig/München, im September 2012 Die Herausgeber VI

4 Inhaltsübersicht Revision Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Vorwort... V Inhaltsverzeichnis... IX Autorenverzeichnis... XVII Abkürzungs- und Literaturverzeichnis... XIX 11 Steuerung des M&A-Prozesses (Stratz/Hettler) Due Diligence (Hörtnagl/Zwirner) Vertragsgestaltung und -verhandlung (Lips) Bewertungsmethoden (Überblick) (Zwirner/Mugler) Kaufpreis Bestimmung, Festlegung und Bilanzierung (Hörtnagl/Zwirner/Busch) Finanzierung Rechts- und Bilanzierungsfragen (Moraht/Dippmann/Künkele) Gewerbliche Schutzrechte (Hug/Gaugenrieder/Kessler-Jensch) Steuerrecht (Hörtnagl/Hoheisel) Arbeitsrecht (Uhl) Kartellrecht (Neuhaus) Auswirkungen auf Konzernstrukturen (Zwirner/Petersen/Busch) Post Merger Risikomanagement (Zwirner/Boecker) Familienstrategien nach dem Verkauf (Blum/Buchwald) Sachverzeichnis VII

5 Revision Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis 11 Steuerung des M&A-Prozesses... 1 I. Einleitung Der Anwalt im Wettbewerb Der Anwalt als Projektleiter Kleines Glossar Motive bei Unternehmenskäufen II. Aufgaben des Projektleiters, Anforderungsprofil und Akquisition des Mandats Aufgaben des Projektleiters auf der Verkäuferseite im Überblick Aufgaben des Projektleiters auf Käuferseite im Überblick Das Anforderungsprofil Die Akquisition des Beratungsmandats III. Übernahme des Mandats Parteien und Gegenstand des Mandatsverhältnisses, Interessenskonflikte Honorarfragen IV. Suche, Auswahl und Ansprache von möglichen Käufern und Verkäufern Vorbereitende Mandantengespräche Suche nach potenziellen Käufern Informationsaufbereitung und Erstellung eines Memorandums Geschäftsanbahnung ( match-making ) V. Verhandlungsführung Typische Ziele von Verkäufer und Käufer Verhandlungstaktik Zeitpunkt für die Verhandlungen über den Kaufpreis Exklusivitätsvereinbarung Kostentragungsregeln und Break-fee-Vereinbarungen VI. Fixierung der Verhandlungsergebnisse Allgemeines Letter of Intent Zusammenfassung der aktuellen Verhandlungsergebnisse (Punktation), Heads of Agreement, Instructions to Proceed VII. Nachbereitung des Unternehmenskaufes Aufgabenspektrum Post Merger Synergie-Management/Post Merger Integration Due Diligence I. Einführung Begriff der Due Diligence Bedeutung der Due Diligence Arten der Due Diligence Kosten der Due Diligence II. Rechte und Pflichten bei der Due Diligence Pflicht zur Durchführung Auskunftsrechte der Gesellschafter und ihre Grenzen Recht zur Offenbarung Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Due Diligence IX

6 X III. Ablauf der Due Diligence Art der Offenlegung Data Room Due Diligence-Team Planung der Due Diligence Materialsammlung Umfang der Due Diligence Dokumentation und Berichterstattung IV. Einzelne Prüfungsschwerpunkte Legal Due Diligence Tax Due Diligence Financial Due Diligence Vertragsgestaltung und -verhandlung I. Allgemeines II. Die Vertragsgestaltung im Kontext des M&A-Prozesses Beschränktes Bieterverfahren Exklusivverhandlung III. Der Prozess der Vertragsgestaltung und -verhandlung Erstentwurf durch Käufer oder Verkäufer? Erstellung des Erstentwurfs Verhandlungsphase Begleitende Dokumentation IV. Wesentliche Vertragspositionen Parteien Qualifiers Kaufgegenstand Kaufpreis Haftungsregime Covenants Vollzugsvoraussetzungen und Vollzug Rücktritt Schlussbestimmungen V. Technische Aspekte Definitionen Anlagen Formerfordernisse Dokumentation Bewertungsmethoden (Überblick) I. Vorbemerkung Einordnung Unternehmenswert II. Ertragswertverfahren Vorbemerkungen Elemente des Ertragswerts nach IDW S Bewertungsobjekt Stichtagsprinzip III. Ermittlung der finanziellen Überschüsse Vorbemerkungen Überschüsse als Zielgröße Objektivierter Unternehmenswert vs. subjektiver Entscheidungswert Phasenmodell

7 5. Managementfaktoren Berücksichtigung von Steuern Wachstum Detailplanung Vergangenheitsanalyse Prognoserechnung Integrierte Gesamtplanungen Unbeachtlichkeit des bilanziellen Vorsichtsprinzips IV. Ermittlung des Kapitalisierungszinssatzes Überblick Basiszinssatz Marktrisikoprämie Beta-Faktor Steuern Wachstumsabschlag Vereinfachtes Beispiel für eine Bewertung Ableitung des Unternehmenswerts unter Einbeziehung von nicht betriebsnotwendigem Vermögen V. DCF-Verfahren Vorbemerkungen Systematik: Entity- und Equity-Ansatz Entity-Ansatz Equity-Ansatz Equity-Ansatz vs. Ertragswertverfahren VI. Plausibilisierung des Unternehmenswerts Überblick Einsatzfelder für Multiplikatoren in der Praxis Marktwerte Praktikerregel Beurteilung VII. Substanzwertverfahren Einzelbewertungsverfahren Substanzwert als Rekonstruktionswert Voll- und Teilrekonstruktionswert Zwischenergebnis Substanzwert im Sinne ersparter Aufwendungen Liquidationswert (als Sonderfall des Substanzwerts) Aussagekraft und Eignung von Substanzwerten im Rahmen des Unternehmenskaufs VIII. Bewertungsobjektspezifische Besonderheiten IX. Schnittstelle Financial Due Diligence X. Nachvollziehbarkeit der Unternehmensbewertung und Berichterstattung XI. Praxisempfehlungen Kaufpreis Bestimmung, Festlegung und Bilanzierung I. Einigung auf den Kaufpreis Überblick Einzelne Faktoren II. Vertragliche Regelungen hinsichtlich des Kaufpreises Überblick Fester Kaufpreis Zu ermittelnde Kaufpreise Variable Kaufpreise (Earn-Out) XI

8 5. Ratenzahlungen und Verrentungen Wirtschaftliche Kaufpreisbestandteile Aufteilung des Kaufpreises auf einzelne Wirtschaftsgüter Aufteilung des Kaufpreises unter den Verkäufern, interne Regelungen Nebenbestimmungen III. Grundsätzliches zur Kaufpreisallokation IV. Problemstellung und Ziele der Beteiligten bei der bilanziellen und steuerlichen Erfassung von Unternehmenstransaktionen V. Abhängigkeit von Formen des Unternehmenserwerbs Mögliche Erwerbsformen Share Deal Asset Deal VI. Differenzierung nach Akquisitionsobjekten Notwendigkeit einer Differenzierung Personengesellschaften Kapitalgesellschaften VII. Abbildungsebenen Unterschiedliche Rechnungslegungsanforderungen Anzuwendendes Normensystem auf einzelgesellschaftlicher Ebene Konsolidierte Rechnungslegung VIII. Grundsätze der Bestimmung und Aufteilung von Anschaffungskosten Bestimmung der Anschaffungskosten Aufteilung der Anschaffungskosten beim Asset Deal IX. Erfassung im Einzelabschluss Überblick Share Deal Asset Deal X. Erfassung im Konzernabschluss Grundlagen Handelsrechtliche Bilanzierung Rechnungslegung nach IFRS Finanzierung Rechts- und Bilanzierungsfragen XII I. Rechtsfragen Überblick Die Finanzierungsinstrumente im Einzelnen Einfluss der Finanzierung auf die Transaktionsstruktur und den Prozess Ausgewählte rechtliche Aspekte II. Bilanzierungsfragen Überblick Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital Bilanzierung von Zuschüssen und Subventionen Bilanzierung hybrider Finanzierungsformen Gewerbliche Schutzrechte I. Einführung II. Übertragung von Schutzrechten und sonstigen Rechtspositionen Bestandsaufnahme (Due Diligence) Grundprinzipien der Schutzrechtsübertragung Einzelne Rechtspositionen und deren Übertragung III. Lizenzvergabe an Schutzrechten des Veräußerers Begriff der Lizenz

9 2. Arten von Lizenzen und Nutzungsrechten Kartellrechtliche Aspekte von Lizenzvereinbarungen IV. Lizenzvergabe an Schutzrechten Dritter Bestandsaufnahme Veräußerung von Lizenzen bzw. Erteilung von Unterlizenzen V. Schutzrechtsübertragung und Lizenzvergabe im Ausland VI. Pflichten des Veräußerers Pflichten bei allgemeinen Leistungsstörungen, Mängeln und Garantien Sonstige Pflichten des Veräußerers Steuerrecht I. Überblick zur Besteuerung von Veräußerungsgewinnen Steuertatbestände Systematisierung und Fallgruppen II. Veräußerung durch natürliche Personen Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft Veräußerung von einzelnen Wirtschaftsgütern Veräußerung eines Betriebs, Teilbetriebs oder Mitunternehmeranteils III. Veräußerungen durch Kapitalgesellschaften Veräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen Veräußerung eines Betriebs, Teilbetriebs oder Mitunternehmeranteils IV. Veräußerungen durch Personengesellschaften Veräußerung von Betrieben, Teilbetrieben und Anteilen an Kapitalgesellschaften Veräußerung von Mitunternehmeranteilen V. Umsatzsteuer Veräußerung von Betrieben und Teilbetrieben Veräußerung von Mitunternehmeranteilen und Anteilen an Kapitalgesellschaften VI. Grunderwerbsteuer Grunderwerbsteuertatbestände Gesellschafterwechsel i. S. v. 1 Abs. 2 a GrEStG Anteilsvereinigung i. S. d. 1 Abs. 3 GrEStG VII. Grenzüberschreitende Veräußerungen Problematik der Doppelbesteuerung Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften Veräußerung von Betrieben, Teilbetrieben oder Mitunternehmeranteilen Besonderheiten bei Beteiligungen an Personengesellschaften VIII. Besonderheiten bei Organschaftsverhältnissen Voraussetzungen und Vorteile einer ertragsteuerlichen Organschaft Veräußerung von Anteilen am Organträger Veräußerung von Anteilen an der Organgesellschaft IX. Abzugsfähigkeit von Finanzierungsaufwendungen, Verlustnutzung Anteile, die der Abgeltungssteuer unterliegen Zinsschranke Gewerbesteuerliche Hinzurechnungen Sonstige Aufwendungen Zusammenführung von Gewinnen und Aufwendungen Verlustnutzungsbeschränkungen Arbeitsrecht I. Zusammenfassung der wichtigsten Punkte Bedeutung und Umfang der arbeitsrechtlichen Arbeiten XIII

10 2. Die Due Diligence im Arbeitsrecht Begriffsbestimmungen II. Voraussetzungen und Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs Allgemeines Die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs im Einzelnen Konzeptionelle Überlegungen im Vorfeld: Lässt sich die Situation im Hinblick auf 613 a BGB gestalten? Die weiteren Voraussetzungen eines Betriebsübergangs nach 613 a BGB Die Rechtsfolgen des Betriebsübergangs nach 613 a BGB Betriebsübergang und betriebliche Altersversorgung III. Das Informationsschreiben und das Widerspruchsrecht nach 613 a Abs. 5 und 6 BGB Grundlage und Zweck des Widerspruchsrechts Ordnungsgemäße Unterrichtung Der Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Betriebsübergang Das Kündigungsverbot nach 613 a Abs. 4 BGB Die Haftungsregelung von 613 a Abs. 2 BGB Betriebsübergang in der Insolvenz IV. Auswirkungen des Betriebsübergangs auf die Arbeitnehmervertretungen Überblick Beteiligungsrechte des europäischen Betriebsrats Beteiligung des Wirtschaftsausschusses Beteiligung der Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat Beteiligung von Konzern- und Gesamtbetriebsrat und (lokalem) Betriebsrat Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei einem Betriebsübergang? Beteiligungsrechte des Betriebsrates bei operativen Änderungen im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang Die Einigungsstelle Kann man das abkürzen? Kann der Betriebsrat die Umsetzung der Betriebsänderung stoppen? Wie wirkt sich ein Betriebsübergang auf die Arbeitnehmervertretungen aus? 544 V. Verzeichnis der zitierten Entscheidungen EuGH/BAG zu 613 a BGB seit Kartellrecht I. Einführung II. Europäische Fusionskontrolle Kurzüberblick Bestehen einer Anmeldepflicht Vollzugsverbot Untersagungskriterien Verfahren Sanktionen bei Verstößen III. Deutsche Fusionskontrolle Kurzüberblick Bestehen einer Anmeldepflicht Vollzugsverbot Untersagungskriterien Verfahren Sanktionen bei Verstößen Fusionskontrolle und Kartellverbot IV. Fusionskontrolle in Drittstaaten V. Regelungen in Bezug auf die Fusionskontrolle im Kaufvertrag Fusionskontrollverfahren XIV

11 2. Vollzugsverbot Verhalten zwischen Signing und Closing Wettbewerbsverbote Liefer-, Bezugs- und Lizenzvereinbarungen zwischen Veräußerer und Zielunternehmen VI. Ausblick Auswirkungen auf Konzernstrukturen I. Einführung II. Motivation der Umgestaltung von Konzernstrukturen Einbindung neuer Gesellschaften in eine bestehende Konzernstruktur Herauslösen von Gesellschaften aus Konzernstrukturen III. Begründung von Konzernstrukturen sowie Einbindung neuer Gesellschaften Alternative Einbindungsformen Beachtung konzernspezifischer Schutzzweckregelungen und Transparenzanforderungen Steuerlich motivierte Gestaltungen Organisatorische Einbindungsmaßnahmen und Folgewirkungen IV. Auflösung von Konzernstrukturen sowie Herauslösung von Gesellschaften V. Zusammenfassung und Praxishinweise Post Merger Risikomanagement I. Einführung II. Notwendigkeit und Ausgestaltung eines Risikomanagementsystems im Unternehmen Grundlegendes zum Risikomanagement Prozess des Risikomanagements III. Besonderheiten des Risikomanagements im Rahmen der Post-Merger- Integration Vorbemerkungen Rechnungswesen und Steuern Berichts- und Meldewesen Prozessmanagement Personalmanagement Nachwirkungen aus dem Transaktionsvertrag Corporate Governance Zwischenergebnis IV. Ergebniszusammenfassung und Empfehlungen für die Praxis Ergebniszusammenfassung Empfehlungen für die Praxis Familienstrategien nach dem Verkauf I. Überblick II. Neuausrichtung der Familie Organisation der Familie Erhalt der Familienwerte Anpassung der Nachfolgeplanung III. Neustrukturierung des Familienvermögens Notwendigkeit einer Neustrukturierung Aspekte der Neustrukturierung Verwaltung des Familienvermögens Sachverzeichnis XV

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