Aktuelle aufsichtsrechtliche Fragestellungen des Electronic Banking

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1 Aktuelle aufsichtsrechtliche Fragestellungen des Electronic Banking DISSERTATION der Universität St. Gallen, Hochschule für Wirtschafts-, Rechts- und Sozialwissenschaften (HSG) zur Erlangung der Würde eines Doktors der Rechtswissenschaft vorgelegt von Daniel Flühmann von Zürich Genehmigt auf Antrag der Herren Prof. Dr. Peter Nobel und Prof. Dr. Markus Ruffner Dissertation Nr Difo-Druck GmbH, Bamberg 2008

2 INHALTSVERZEICHNIS XI Inhaltsverzeichnis Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis Verzeichnis der Materialien, Berichte und Erlasse Abbildungsverzeichnis Zusammenfassung English Abstract IX XI XV XXI XXXVII LV LVI LVII Einleitung 1 Teil 1: Grundlagen und Terminologie 3 1 Definitionen 3 I. Electronic Banking 3 II. Electronic Money 8 III. Fazit 9 2 Eingrenzung des Themengebiets 10 I. Territorial 10 II. Nach Kommunikationsmitteln 10 III. Nach Volumen, Kundenstruktur und Komplexität 11 IV. Nach Rechtsgebieten 12 V. Zusammenfassung 13 Teil 2: Electionic Banking: Vorkommen und Ausprägungen 14 3 Verbreitung des E-Banking in der, Schweiz und im internationalen f Vergleich 15 I. Statistische Daten für die Schweiz 15 II. Internationaler Vergleich 18 4 Erscheinungsformen des Electronic Banking und Interessenlage der wichtigsten Stakeholder 19 I. Dienstleistungsspektrum 19 II. Interessenlage Bankseitige Interessen Kundenseitige Interessen Staatliche Interessen 25 III. Fazit 26

3 XII INHALTSVERZEICHNIS Teil 3: Rechtliche Ausgangslage und relevante Erlasse 27 5 Schweiz 27 I. Grundsätzliches zum anwendbaren Recht 27 II. Einzelne Erlasse und Regularien 28 6 Internationale Organisationen, Europäische Union 30 I. Internationale Standards und Richtlinien 30 II. Europäische Union 32 7 Zukünftige Entwicklungen 33 Teil 4: Aufsichtsrechtliche Aspekte und Fragestellungen des Electronic Banking 35 8 Bewilligungsvoraussetzungen der Banktätigkeit 36 I. Bewilligungspflicht für Electronic Banking Rechtliche Grundlagen Auswirkungen für die Anbieter 39 II. Die einzelnen Bewilligungsvoraussetzungen Allgemeines Das Erfordernis einer angemessenen Organisation 42 A. Organisation und Electronic Banking 42 B. Grundsätze der EBK 44 C. Informationstechnologie und dualistisches Aufsichtssystem 48 D. Aufgaben, Methoden und Zusammenarbeit der bankengesetzlichen Revisionsstelle und der internen Revision mit Bezug auf das E-Banking Das Erfordernis eines angemessenen Risikomanagements 62 A. Grundlagen 63 B. E-Banking und operationelles Risiko 67 a. Basel II 71 b. Risk Management Principles for Electronic Banking 73 "' c. Sound Practices for the Management and Supervision of Operational Risk 74 C. Weitere Risikokategorien 75 D. Umsetzung Exkurs: Neues Frühwarn- und Ratingsystem der EBK 77 III. Schlussfolgerungen und Ausblick 84 9 Kontoeröffnung und Kontoüberwachung 86 I. Allgemeines 86 II. Hintergründe der Kundenidentifizierung 88 III. Aufsichtsrechtliche Grundlagen und Konzeption 92 IV. Sorgfaltspflichten der Banken bei der Kontoeröffnung Geldwäschereigesetz und EBK-Geldwäschereiverordnung 98 A. Identifizierung der Vertragspartei 99

4 INHALTSVERZEICHNIS XIII B. Besonderheiten bei Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken 102 C. Erhöhte Sorgfaltspflichten 108 D. Kundenkategorisierung und weitere Massnahmen zur Risikominderung 111 E. Grundlagen der Abklärung der wirtschaftlichen Berechtigung VSB A. Identifizierung natürlicher Personen 122 a. Begriff des Identifikationsdokumentes 127 b. Verfahren der Echtheitsbestätigung bzw. Delegation der Identifikation 129 c. Einbettung der Online-Kontoeröffung in die bestehenden Verfahren der VSB 133 d. Prüfung der Wohnsitzadresse 140 B. Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten 142 V. Kontoüberwachung im E-Banking-Bereich 146 VI. Schlussfolgerungen und Ausblick J 1 Outsourcing von Geschäftsbereichen 151 s I. Bedeutung und rechtliche Grundlagen 153 II. 1. Bedeutung für das Electronic Banking Rechtsquellen und Richtlinien auf schweizerischer und internationaler Ebene Herausforderungen der Umsetzung 157 Generisches vs. bankspezifisches Outsourcing; Industrialisierung des Bankgeschäfts 158 III. Spezifische Probleme des Outsourcing im Electronic-Banking-Bereich Dienstleisterbezogene Perspektive Datenschutzbezogene Perspektive Risikomanagementbezogene Perspektive ' 4. Grenzüberschreitendes Outsourcing 167 IV. Schweizerischer Regulierungsansatz Grundlagen Die einzelnen Grundsätze des Outsourcing-Rundschreibens mit Bezug auf die Anforderungen des Electronic Banking 170 A. Bestimmung des auszulagernden Geschäftsbereiches 171 B. Auswahl, Instruktion und Kontrolle des Dienstleisters 172 C. Sicherheit 174 " D. Geschäfts-und Bankgeheimnis, Datenschutz 175 E. Auslagerungen ins Ausland 176 V. Internationale Standardsund Richtlinien Risikomanagementprinzipien des Basler Auschusses Bericht des «Joint Forum» zum Outsourcing 180

5 XIV. INHALTSVERZEICHNIS VI. Schlussfolgerungen und Ausblick Grenzüberschreitende elektronische Bankdienstleistungen 182 I. Grundlagen 182 II. Definition der grenzüberschreitenden Tätigkeit Allgemeine Merkmale Konkrete Sachverhalte 190 III. Generelle aufsichtsrechtliche Fragen der grenzüberschreitenden Tätigkeit Einfluss der modernen Kommunikationstechnologien auf den Bankdienstleistungsverkehr Hauptsächliche Problemquellen 194 A. Lokalisierung der Tätigkeit 196 B. Nationale Unterschiede in Umfang und Definition der aufsichtsrechtlich erfassten Tätigkeiten im Finanzbereich 197 C. Inhaltliche Unterschiede und Konsumentenschutzbestimmungen 199 D. Behandlung grenzüberschreitender Aktivitäten im Besonderen 200 E. Problem der Ausrichtung des Angebots und der Vorschriften über die Werbung für Finanzdienstleistungen Theoretische Ansätze der Konfliktlösung auf der Ebene der Regulierung 206 IV. Finanzmarktrechtliche Rahmenbedingungen in der Schweiz In-Out Szenario Out-In Szenario 211 V. Internationale und supranationale Harmonisierungsbestrebungen WTO/GATS Basler Ausschuss 218 * 3. OECD Cross-Border Report Die Regelung in der EU 221 VI. Schlussfolgerungen und Ausblick'. 224 Teil 5: Schlussbetrachtung 226