Kapitel 1: Einleitung 1. Kapitel 2: Die Systematik in Deutschland und in der Schweiz 3. A. Geschäftsfähigkeit / Vertragsfähigkeit 3

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1 Inhaltsübersicht Kapitel 1: Einleitung 1 Kapitel 2: Die Systematik in Deutschland und in der Schweiz 3 A. Geschäftsfähigkeit / Vertragsfähigkeit 3 I. Vertragsschluss durch die Eltern 4 II. Eigenständiger Vertragsschluss durch Minderjährige 7 III. Differenzierung zwischen beschränkt Handlungsunfähigen und Handlungsunfähigen 9 IV. Urteilsunfahige / Geschäftsunfähige 9 V. Beschränkt Handlungsunfähige / beschränkt Geschäftsfähige 10 VI. Grenze: Sittenwidrigkeit / Verstoss gegen Verbotsgesetze 49 B. Die Einwilligung in medizinische Eingriffe 51 I. Rechtsgrundlagen 51 II. Informed Consent 56 III. Einwilligungszuständigkeit 57 IV. Kindeswohl 96 V. Patientenverfügungen 98 C. Aufklärungsadressaten 101 I. Leitprinzip der Eingriffsaufklärung 101 II. Umfang des Gleichlaufs von Einwilligungszuständigkeit und Aufklärungsadressat 102 III. Ärztliche Schweigepflicht gegenüber den gesetzlichen Vertretern 108 D. Urteilsfähigkeit / Einsichtsfähigkeit 110 I. Bedeutung der Urteilsfähigkeit in beiden Rechtsordnungen 110 II. Kriterien der Urteilsfähigkeit 111 III. Behandlung der Urteilsfähigkeit im Prozess 113 E. Rechtmässiges Alternatiwerhalten - hypothetische Einwilligung 117 I

2 Inhaltsübersicht I. Bedeutung und Einordnung 117 II. Kriterien der Beachtlichkeit in Deutschland 118 III. Kriterien der Beachtlichkeit in der Schweiz 123 IV. Übertragung dieser Grundsätze auf Minderjährige 127 F. Behandlungsverweigerung bzw. -abbruch von Patientenseite 129 I. Tatsächliche Weigerung 130 II. Hypothetische Weigerung 130 G. Off-Label-Use 131 I. Bedeutung 131 II. Rechtlicher Rahmen der Einwilligung 139 III. Besonderheiten hinsichtlich der Aufklärung 157 IV. Entscheidungsfindung Minderjähriger und Sorgeberechtigter 167 V. Hypothetische Einwilligung 171 H. Fremdnützige Entnahme von Organen, Geweben oder Zellen 174 I. Rechtsgrundlagen 174 II. Unterscheidung regenerierbare und nicht regenerierungsfähige Organe 175 III. Mitwirkung Minderjähriger bei Erteilung der Einwilligung 188 IV. Hypothetische Einwilligung 192 I. Genetische Untersuchungen im medizinischen Bereich 194 I. Begriffsbestimmung und Bedeutung 194 II. Vornahmevoraussetzungen bei urteilsfähigen Minderjährigen 197 III. Vornahmevoraussetzungen bei urteilsunfähigen Minderjährigen 198 IV. Hypothetische Einwilligung 203 V. Spezialgesetzliche Rechtsfolgen bei Verletzung 205 J. Rechtsfolgen eines aufklärungsbedingt rechtswidrigen Eingriffs 205 Kapitel 3: Ergebnisse / Rechtspolitische Auswertung A. Gegenüberstellung 209 I. Zum Vertragsschluss 209 II

3 Inhaltsübersicht II. Zur Einwilligung 210 III. Zu den Aufklärungsadressaten 219 IV. Zur hypothetischen Einwilligung 219 B. Zusammenfassung 220 Kapitel 4: Grenzüberschreitende Behandlungen 221 A. Forum Shopping 221 I. Bedeutung 224 II. Sperre der Rechtshängigkeit 226 III. Verfahren vor Gutachterkommissionen und Schlichtungsstellen 228 B. Internationale Zuständigkeit 229 I. Anwendbarkeit des LugÜ 229 II. Zuständigkeit bei Verbrauchersachen 230 III. Gerichtsstände 230 C. Anwendbares materielles Recht f. 232 I. Amtstaatsprinzip bei hoheitlichen Rechtsträgern bzw. "beamteten" Ärzten. 233 II. Vertrag 233 III. Unerlaubte Handlung 235 IV. Anknüpfung unter dem Gesichtspunkt blosser Verletzung des Persönlichkeitsrechts 241 V. Sonderanknüpfungen bei spezialgesetzlichen Vorgaben 244 D. Spannungsfeld zwischen lex causae und lex fori im Beweisrecht 244 E. Zusammenfassung 247 Abkürzungsverzeichnis 249 Literaturverzeichnis 261 Materialienverzeichnis 295 III

4 Kapitel 1: Einleitung 1 Kapitel 2: Die Systematik in Deutschland und in der Schweiz 3 A. Geschäftsfähigkeit / Vertragsfahigkeit 3 I. Vertragsschluss durch die Eltern 4 1. Vertrag zugunsten Dritter 4 a) Vertragsschluss 4 b) Kindeswohlgefahrdung 6 2. Stellvertretung 6 II. Eigenständiger Vertragsschluss durch Minderjährige 7 III. Differenzierung zwischen beschränkt Handlungsunfähigen und Handlungsunfähigen 9 IV. Urteilsunfahige / Geschäftsunfähige 9 V. Beschränkt Handlungsunfähige / beschränkt Geschäftsfähige Handeln mit Zustimmung der gesetzlichen Vertreter Kindesvermögen zur freien Verwaltung Unentgeltliche Vorteile / lediglich rechtlich vorteilhafte Geschäfte 13 a) Voraussetzungen 13 b) Patientenpflichten und Patientenobliegenheiten 14 c) Bedeutung und Auswirkung des Versichertenstatus 14 aa) Geschuldete Leistung der jeweiligen Kostenträger 16 bb) Forderungsinhaberschaft bzw. Handlungsfähigkeit 16 d) Soziakechtliche Rahmenbedingungen in beiden Rechtsordnungen aa) GKV-Patienten in Deutschland 17 aaa) Inanspruchnahme der Natural- bzw. Sachleistungen 17 bbb) Bedeutung des deutschen Sachleistungsprinzips 18 ccc) Soziakechtliche Handlungsfähigkeit Minderjähriger 22 ddd) Vorteilhaftigkeit der Geltendmachung von Leistungen 23 bb) OKP-Leistungen in der Schweiz 24 aaa) Abgrenzung OKP und Zusatzversicherung 24 bbb) Bedeutung des Kostenvergütungsprinzips 26 ccc) Ausschöpfung des Selbstbehaltes isd Art. 64 KVG 29 ddd) Stationäre Behandlungen 30 eee) Soziakechtliche Handlungsfähigkeit Minderjähriger 31 e) Privatrechtliche Rahmenbedingungen in beiden Rechtsordnungen aa) Zusatzversicherung in der Schweiz 33 V

5 aaa) Forderungsinhaberschaft 33 bbb) Vereinbarungen unmittelbarer Abrechnung 35 bb) Selbstzahler bzw. PKV / Beihilfe in Deutschland 35 aaa) Forderungsinhaberschaft 36 bbb) Vereinbarung unmittelbarer Abrechnung und Direktanspruch im Basistarif 38 f) Zusammenfassung Ausübung sog. höchstpersönlicher Rechte 40 a) Deutschland 41 b) Schweiz 43 aa) Interessenbezogene Argumentation 43 bb) Wortlautbezogene Argumentation 44 cc) Lösungsansatz 45 VI. Grenze: Sittenwidrigkeit / Verstoss gegen Verbotsgesetze 49 B. Die Einwilligung in medizinische Eingriffe 51 I. Rechtsgrundlagen Verfassungsrecht / Völkerrechtliche Verträge Einfachgesetzliche Regelungen Regelungen auf untergesetzlicher Ebene 54 a) Deutschland 54 b) Schweiz 55 II. Informed Consent 56 III. Einwilligungszuständigkeit Differenzierung zwischen Strafrecht und Zivilrecht Behandlung urteilsfähiger Minderjähriger in der Schweiz Behandlung urteilsfähiger Minderjähriger in Deutschland 62 a) Entwicklung der Rechtsprechung und Literaturansichten 62 b) Rechtslage nach Inkrafttreten des sog. Patientenrechtegesetzes 66 c) Zur Diskrepanz zwischen zivil- und strafrechtlicher Bewertung 70 d) Unterscheidung nach Indikationsgraden 71 aa) Absolut indizierte Eingriffe 72 bb) Grenzbereiche vitaler Indikation 73 cc) Relativ indizierte Eingriffe 78 dd) Rein elektive Eingriffe 81 aaa) Elektive Eingriffe im Allgemeinen 81 bbb) Religiös motivierte elektive Eingriffe 83 ee) Psychiatrische und psychotherapeutische Behandlungen 89 ff) Schwangerschaftsabbruch 91 gg) Intersexuellen-Chirurgie 93 IV. Kindeswohl 96 V. Patientenverfiigungen 98 VI

6 1. Begriffsbestimmung und Regelungen in den beiden Rechtsordnungen Entwicklung des Ausschlusses Minderjähriger in Deutschland "Umgehungs"möglichkeiten des Ausschlusses für Minderjährige 100 C. Aufklärungsadressaten 101 I. Leitprinzip der Eingriffsaufklärung 101 II. Umfang des Gleichlaufs von Einwilligungszuständigkeit und Aufklärungsadressat Alternativverhältnis in der Schweiz Deutschland 103 a) Relativ indizierte Eingriffe 103 aa) Kritische Würdigung der Relativierung durch den BGH 103 aaa) Fehlender sachlicher "Zwang" 103 bbb) Verlust des Mitbestimmungsrechts Minderjähriger 104 bb) Folgerung 105 b) Rein elektive Eingriffe 106 c) Absolut indizierte Eingriffe 107 d) Indikationsgradunabhängiges Gesamtergebnis 108 III. Ärztliche Schweigepflicht gegenüber den gesetzlichen Vertretern 108 D. Urteilsfähigkeit / Einsichtsfahigkeit 110 I. Bedeutung der Urteilsfähigkeit in beiden Rechtsordnungen 110 II. Kriterien der Urteilsfähigkeit 111 III. Behandlung der Urteilsfähigkeit im Prozess Feststellung durch das Gericht Beweislast Auswirkungen 116 E. Rechtmässiges Alternatiwerhalten - hypothetische Einwilligung 117 I. Bedeutung und Einordnung 117 II. Kriterien der Beachtlichkeit in Deutschland Vortrag von Behandlerseite Vortrag von Patientenseite Zusammenfassung Kritik 120 a) Zuwiderlaufen gegen Schutzzweck ärztlicher Aufklärungspflichten. 120 b) "Beweisfalle" des Arztes 121 III. Kriterien der Beachtlichkeit in der Schweiz Entwicklung und Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur Zusammenfassung 126 VII

7 IV. Übertragung dieser Grundsätze auf Minderjährige Urteilsunfahige minderjährige Patienten Urteilsfähige minderjährige Patienten 128 a) Schweiz 128 b) Deutschland 128 F. Behandlungsverweigerung bzw. -abbruch von Patientenseite 129 I. T atsächliche Weigerung 130 II. Hypothetische Weigerung 130 G. Off-Label-Use 131 I. Bedeutung Begriffsbestimmung Medizinische Bedeutung für Minderjährige Rechtliche Bestrebungen aufgrund der medizinischen Auswirkungen Rechtliche Bewertung der Arzneimittelzulassung Umfang von Off-Label-Use bei Minderjährigen Wirtschaftliche Bedeutung 135 a) Allgemein 135 b) Leistungsumfang in der sozialen Krankenversicherung 136 aa) Schweiz 136 bb) Deutschland 137 c) Leistungsumfang in der privaten Krankenversicherung 138 II. Rechtlicher Rahmen der Einwilligung Off-Label-Use als Standard Off-Label-Use als individueller Heilversuch Off-Label-Use im Rahmen eines klinischen Experiments 142 a) Begriffsbestimmung 144 b) Einwilligung / Vetorecht 145 aa) Urteilsfähige Minderjährige 145 bb) Urteilsunfahige Minderjährige 145 c) Kindeswohl 147 d) Änderungen mit Inkrafttreten des HFG 148 e) Good Clinical Practice (GCP) 149 f) Ethikkommissionen 150 g) Erfordernis der (Un-)entgeltlichkeit 151 aa) Deutschland 152 bb) Schweiz 152 cc) Ergebnis 153 dd) Gründe und Ausprägung der unterschiedlichen Normierungen 154 ee) Zusammenfassung 157 VIII

8 III. Besonderheiten hinsichtlich der Aufklärung Off-Label-Use als Standard Off-Label-Use als individueller Heilversuch Off-Label-Use im Rahmen eines klinischen Experiments Spannungsfeld zwischen Sozial- und Haftungsrecht Behandlung der Widersprüche zwischen Sozial- und Haftungsrecht Therapeutische Sicherungsaufklärung / Compliance Verlaufsaufklärung/Psychische Aspekte Konsequenzen für die Risikoaufklärung 166 a) Urteilsfähige Minderjährige 166 b) Urteils unfähige Minderjährige 166 IV. Entscheidungsfindung Minderjähriger und Sorgeberechtigter Minderjährige Sorgeberechtigte Praxisbeispiel 169 V. Hypothetische Einwilligung Standardbehandlung Heilversuch Klinische Prüfung 172 a) Schriftformerfordernisse 172 b) Würdigung bei reiner Fremdnützigkeit 173 H. Fremdnützige Entnahme von Organen, Geweben oder Zellen 174 I. Rechtsgrundlagen 174 II. Unterscheidung regenerierbare und nicht regenerierungsfähige Organe Ausschluss der Spende nicht regenerierbarer Organe Fremdnützige Blutstammzellentnahmen 176 a) Gegenüberstellung 177 b) Medizinischer Hintergrund 178 aa) Quellen hämatopoetischer Stammzellen 178 bb) Bedeutung der Spende hämatopoetischer Stammzellen 179 cc) Praktische Durchführung der Entnahme 180 dd) Risiken 182 ee) Psychosoziale Effekte 184 c) Stellungnahme zur rechtlichen Bewertung in Deutschland 184 III. Mitwirkung Minderjähriger bei Erteilung der Einwilligung Urteilsfähige Minderjährige Urteilsunfähige Minderjährige 190 a) Vetorecht 190 b) Aufklärung 192 IV. Hypothetische Einwilligung 192 IX

9 I. Genetische Untersuchungen im medizinischen Bereich 194 I. Begriffsbestimmung und Bedeutung Untersuchung Diagnostische Untersuchungen Präsymptomatische Untersuchungen 196 II. Vornahmevoraussetzungen bei urteilsfähigen Minderjährigen 197 III. Vornahmevoraussetzungen bei urteilsunfahigen Minderjährigen Notwendigkeit der Untersuchung zum Schutz der Gesundheit Vetorecht Möglichst wenig Risiken und Belastungen Befundmitteilung 202 IV. Hypothetische Einwilligung Schriftformerfordernis Heileingriff versus prädiktdve Untersuchung Interesse der Allgemeinheit 205 V. Spezialgesetzliche Rechtsfolgen bei Verletzung 205 J. Rechtsfolgen eines aufklärungsbedingt rechtswidrigen Eingriffs 205 Kapitel 3: Ergebnisse / Rechtspolitische Auswertung 208 A. Gegenüberstellung 209 I. Zum V ertragsschluss 209 II. Zur Einwilligung Zu medizinischen Eingriffen im Allgemeinen Zu den Unterschieden im Rahmen der Spezialgesetze 212 a) Klinische Prüfungen 212 b) Fremdnützige Entnahme von Organen, Geweben oder Zellen 215 c) Genetische Untersuchungen 217 aa) Vetorecht urteilsunfahiger Minderjähriger 217 bb) Schriftform / Hypothetische Einwilligung 218 III. Zu den Aufklärungsadressaten 219 IV. Zur hypothetischen Einwilligung 219 B. Zusammenfassung 220 X

10 Kapitel 4: Grenzüberschreitende Behandlungen 221 A. Forum Shopping 221 I. Bedeutung 224 II. Sperre der Rechtshängigkeit 226 III. Verfahren vor Gutachterkommissionen und Schlichtungsstellen 228 B. Internationale Zuständigkeit 229 I. Anwendbarkeit des LugÜ 229 II. Zuständigkeit bei Verbrauchersachen 230 III. Gerichtsstände 230 C. Anwendbares materielles Recht 232 I. Amtstaatsprinzip bei hoheitlichen Rechtsträgern bzw. "beamteten" Ärzten. 233 II. Vertrag Allgemein Einschränkung der Möglichkeit einer Rechtswahl 234 III. Unerlaubte Handlung Akzessorische Anknüpfung an das Vertragsstatut 236 a) Niedergelassener Arzt oder Rechtsträgers eines Krankenhauses 236 b) Angestellter Arzt, zu dem kein Vertragsverhältnis besteht Sicherheits-und Verhaltensvorschriften 239 IV. Anknüpfung unter dem Gesichtspunkt blosser Verletzung des Persönlichkeitsrechts 241 V. Sonderanknüpfungen bei spezialgesetzlichen Vorgaben 244 D. Spannungsfeld zwischen lex causae und lex fori im Beweisrecht 244 E. Zusammenfassung 247 Abkürzungsverzeichnis 249 Literaturverzeichnis 261 Materialienverzeichnis 295 XI