Fallstricke beim Umgang mit erkrankten Arbeitnehmern

Transkript

1 Aszmons/Lackschewitz: Fallstricke beim Umgang mit erkrankten Arbeitnehmern NJW 2016, 2070 Fallstricke beim Umgang mit erkrankten Arbeitnehmern Rechtsanwalt Mattis Aszmons und Rechtsanwältin Merle Lackschewitz * Der Beitrag beleuchtet die rechtlichen Fallstricke, die im Umgang mit einem erkrankten Arbeitnehmer auf Unternehmen warten. In einer Auseinandersetzung mit den jüngsten Entwicklungen in der Rechtsprechung soll Arbeitgebern dabei ein Leitfaden an die Hand gegeben werden, in dem rechtliche Risiken von der Anbahnung des Arbeitsverhältnisses bis zur Beendigung aufgezeigt und Lösungen vorgeschlagen werden. Einer der Schwerpunkte liegt dabei auf den Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats im BEM-Verfahren, mit dem sich jüngst auch das BAG auseinandersetzen musste. I. Einleitung Sobald ein Arbeitnehmer erkrankt, muss sich der Arbeitgeber regelmäßig der Herausforderung stellen, einen Mittelweg zwischen seiner Fürsorgepflicht für den Arbeitnehmer und seinen eigenen wirtschaftlichen bzw. betrieblichen Interessen zu finden. Die jüngsten Entwicklungen in der Rechtsprechung, unter anderem zu Personalgesprächen bzw. dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats beim betrieblichen Eingliederungsmanagement, geben Anlass, mögliche rechtliche Fallstricke bei diesem Thema umfassend zu beleuchten. Dieser Beitrag soll daher als umfassender Leitfaden für einen rechtssicheren Umgang mit einem erkrankten Arbeitnehmer dienen, indem er auf rechtliche Risiken bei der Anbahnung (Stellenausschreibung, Bewerbungsgespräch), im laufenden Arbeitsverhältnis (Entgeltfortzahlung, Personalgespräch, betriebliches Eingliederungsmanagement) und bei der Beendigung (Kündigung, Arbeitszeugnis) hinweist und unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung Lösungsmöglichkeiten vorschlägt. II. Stellenausschreibungen Bereits bei der Stellenausschreibung ist darauf zu achten, dass die gewählten Formulierungen keine Anhaltspunkte für eine Diskriminierung wegen körperlicher Einschränkungen enthalten. Zwar hat die Rechtsprechung in der Vergangenheit eine Stellenausschreibung, nach der ein Bewerber flexibel und belastbar 1 sein sollte, ohne das Hinzukommen weiterer Indizien nicht als diskriminierend erachtet. Es ist jedoch zu empfehlen, Stellenausschreibungen und etwaige Absagen grundsätzlich neutral zu formulieren und etwaige Anforderungen an die körperliche Belastbarkeit der Bewerber durch konkrete Beschreibungen der auszuführenden Tätigkeiten zum Ausdruck zu bringen. Sofern bei dem Arbeitgeber ein Betriebsrat errichtet ist, muss der Arbeitgeber zudem das Mitbestimmungsrecht gem. 92, 99 BetrVG beachten, nach dem der Betriebsrat bereits bei der Stellenausschreibung zu beteiligen ist. 2 III. Bewerbungsgespräch In der Bewerbungssituation besteht grundsätzlich ein Spannungsverhältnis zwischen dem Informationsinteresse des Arbeitgebers und dem Recht des Arbeitnehmers auf Privatsphäre. Das 1

2 Fragerecht des Arbeitgebers im Bewerbungsgespräch ist daher beschränkt auf solche Informationen, an denen der Arbeitgeber ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse im Hinblick auf die Begründung des konkreten Arbeitsverhältnisses hat. 3 Dementsprechend sind Fragen des Arbeitgebers nach dem Gesundheitszustand des Bewerbers nur insoweit zulässig, als die körperliche Konstitution wesentliche Voraussetzung für die Ausführung der geplanten Tätigkeit ist (sog. tätigkeitsbezogene Fragen isv 8 AGG). An Informationen über frühere Erkrankungen besteht wegen des fehlenden Bezugs zur aktuellen Stellenbesetzung regelmäßig kein schützenswertes Interesse. Auch hinsichtlich aktueller Erkrankungen besteht für den Bewerber keine allgemeine Auskunftspflicht. Eine eigene Offenbarungspflicht des Bewerbers besteht nach herrschender Meinung lediglich in Bezug auf solche Erkrankungen, die aufgrund der Ansteckungsgefahr oder ihrer Schwere den Bewerber an der Erbringung der anvisierten Arbeitsleistung dauerhaft hindern würden (bspw. mögl. Ansteckung von Kunden). 4 IV. Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit, EFZG Für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ist gem. 3 EFZG entscheidend, dass die zur Arbeitsverhinderung führende Arbeitsunfähigkeit infolge unverschuldeter Krankheit eingetreten ist. Dies ist nach Ansicht des BAG der Fall, wenn der Arbeitnehmer durch ein Krankheitsgeschehen nicht imstande ist, die ihm nach dem Arbeitsvertrag obliegende Arbeit zu verrichten, oder wenn er die Arbeit nur unter der Gefahr fortsetzen könnte, in absehbarer Zeit seinen Zustand zu verschlimmern. Demnach ist Krankheit jede Abweichung vom Regelbild eines gesunden Menschen. 5 Hinzu kommt nach dem Wortlaut des 3 EFZG, dass der Arbeitnehmer die Krankheit auch nicht selbst verschuldet haben darf. Ein Verschulden isd 3 I EFZG liegt vor, wenn der Arbeitnehmer in erheblichem Maße gegen die von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhaltensweise verstößt. 6 Die Darlegungs- und Beweislast für ein etwaiges anspruchshinderndes Verschulden trägt grundsätzlich der Arbeitgeber, der allerdings gegenüber dem Arbeitnehmer einen Anspruch darauf hat, dass dieser an der Aufklärung der Ursachen nach bestem Wissen und Gewissen mitwirkt und die erforderlichen Auskünfte erteilt. 7 In der Rechtsprechung wird das Merkmal des Verschuldens eher restriktiv gehandhabt. V. Pflichten des Arbeitnehmers während seiner Erkrankung Nach 5 EFZG ist der Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber seine Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Bei einer Dauer von mehr als drei Kalendertagen hat der Arbeitnehmer zudem eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Dieser Bescheinigung kommt grundsätzlich ein hoher Beweiswert zu, denn sie begründet die tatsächliche Vermutung einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Seit dem sollten Arbeitgeber zudem beachten, dass Vertragsärzte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen auch dann ausstellen müssen, wenn der Sechs-Wochen-Zeitraum nach 3 I EFZG abgelaufen ist, was den Beweiswert der Bescheinigung erweitert. 8 5 I 3 EFZG berechtigt den Arbeitgeber, die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Eine Nachweispflicht ab dem ersten Tag kann demnach im Arbeitsvertrag vereinbart werden. Da das Gesetz eine bestimmte Form für diese Mitteilung nicht vorsieht, kann zudem die 2

3 vom Arbeitgeber gewünschte Form der Arbeitsunfähigkeitsanzeige, zum Beispiel Anruf am Empfang oder an den jeweiligen Vorgesetzten, einheitlich in den Arbeitsverträgen festgelegt werden. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass eine generelle Regelung des Arbeitgebers zur Verschärfung der Attestpflicht die betriebliche Ordnung isd 87 I Nr. 1 BetrVG betrifft und daher der zwingenden Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegt. 9 Gleichlautende einzelvertragliche Regelungen, die individuell mit Arbeitnehmern geschlossen werden, sind hingegen mangels eines kollektiven Tatbestands nicht vom Mitbestimmungsrecht erfasst. 10 Während der Dauer der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit hat sich der Arbeitnehmer im Rahmen einer arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht isd 241 II BGB genesungs- und gesundheitsfördernd zu verhalten und gleichzeitig alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. 11 Die schuldhafte Verletzung der Nebenpflichten während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit kann, je nach Umständen des Einzelfalls, eine ordentliche oder sogar außerordentliche Kündigung begründen. Regelmäßig muss der Arbeitnehmer jedoch zuvor abgemahnt worden sein. 12 VI. Entgeltfortzahlungszeitraum Nach 3 III EFZG kann der Anspruch auf Entgeltfortzahlung frühestens nach vier Wochen im ununterbrochenen Arbeitsverhältnis entstehen, wobei diese Wartezeit per Tarifvertrag abbedungen werden kann (Günstigkeitsvergleich nach 12 EFZG). 13 Vorbeschäftigungszeiten durch ein vorangegangenes Ausbildungsverhältnis sind anzurechnen, so dass keine neue Wartezeit gem. 3 III EFZG entsteht. 14 Bei der Berechnung des Zeitraums finden die 187 ff. BGB Anwendung, so dass der Tag des Ereignisses, also hier des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit, nicht mitgerechnet wird. 15 Anders verhält es sich, wenn der Arbeitnehmer zwar arbeitsunfähig erkrankt ist, das Arbeitsverhältnis allerdings zum selben Zeitpunkt aus anderen Gründen ruht, so dass die Arbeitsleistung auch ohne die Erkrankung nicht erbracht worden wäre (zb Mutterschutz, Elternzeit). 16 Aus dem gleichen Grund hat ein Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wenn er während einer Freistellungsphase zum Ausgleich des Arbeitszeitkontos nachträglich erkrankt. 17 Der Anspruch endet entweder mit dem Wegfall seiner gesetzlichen Voraussetzungen (letzter Tag der Arbeitsunfähigkeit laut ärztlichem Attest) oder mit Ablauf der Sechs-Wochen-Frist, deren Ende gem. 188 II BGB mit dem Ablauf des Tages eintritt, der in seiner Benennung oder Zahl dem entspricht, auf den das Ereignis fiel. Endet das Arbeitsverhältnis während der fortbestehenden Arbeitsunfähigkeit, so endet grundsätzlich der Entgeltsfortzahlungsanspruch, soweit nicht der Sondertatbestand des 8 EFZG eingreift. VII. Personalgespräch bei Arbeitsunfähigkeit, 106 GewO Grundsätzlich kann der Arbeitgeber im Rahmen seines Weisungsrechts nach 106 GewO jedes im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis bestehende Thema zum Gegenstand eines Personalgesprächs machen und sogar den Arbeitnehmer zur Teilnahme verpflichten, soweit er die Grenzen des billigen Ermessen beachtet. Die Ermessensgrenzen sind in der Regel dann gewahrt, 3

4 wenn das Gespräch einen sachlich begründeten Anlass im Arbeitsverhältnis hat und keinen maßregelnden oder schikanösen Charakter (Ort/Zeit) aufweist. Die Aufforderung zur Teilnahme an einem Personalgespräch ist jedoch nach einer neueren Entscheidung des LAG Nürnberg gerade nicht mehr vom Direktionsrecht gedeckt, wenn der Arbeitnehmer krankheitsbedingt arbeitsunfähig ist. Für den Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit sind sämtliche vertraglichen Pflichten in Bezug auf die ordnungsgemäße Erfüllung der Arbeitsleistung suspendiert. Dies hat der Arbeitgeber bei der Ausübung seines Weisungsrechts zu berücksichtigen, weshalb ein Personalgespräch trotz der Erkrankung nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen kann, in denen (nachweisbar) ein dringender und aufschiebbarer Gesprächsbedarf besteht. 18 Wann dies der Fall ist, ist allerdings höchstrichterlich noch nicht entschieden, so dass bis zu einer Klarstellung seitens des BAG eine Aufforderung zur Teilnahme an Personalgesprächen nur im äußersten Notfall in Erwägung gezogen werden sollte. Angesichts der verbleibenden Rechtsunsicherheiten sollten Arbeitgeber Nutzen und Risiken arbeitsrechtlicher Sanktionen im Fall einer Teilnahmeverweigerung (Abmahnung, Kündigung) sorgfältig abwägen und solche zur Vermeidung von weiteren Auseinandersetzungen im Zweifel unterlassen. VIII. Das betriebliche Eingliederungsmanagement ( BEM ) Die rechtliche Grundlage für das BEM findet sich in 84 II SGB IX. Nach dem Wortlaut der Norm greift die Verpflichtung des Arbeitgebers, sobald ein Arbeitnehmer insgesamt länger als sechs Wochen innerhalb eines Jahres (Zeitraum von zwölf Monaten, unabhängig vom Kalenderjahr) ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig ist. Maßgeblich für die Bestimmung des Zeitraums sind die mittels Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung attestierten Arbeitsunfähigkeitszeiten. Ziel ist es, gemeinsam mit dem Arbeitnehmer zu eruieren, aufgrund welcher gesundheitlicher Einschränkungen es zu den bisherigen Ausfallzeiten gekommen ist und ob Möglichkeiten bestehen, das Arbeitsverhältnis möglichst dauerhaft fortzusetzen und eine Kündigung zu vermeiden Grundsätze des Verfahrens Konkrete Vorgaben zum Procedere macht das Gesetz nicht, so dass die daraus resultierende Gestaltungsfreiheit für den Arbeitgeber Chancen, aber auch Risiken im Hinblick auf eine spätere ordentliche Kündigung bietet. Zwar ist die (ordnungsgemäße) Durchführung des BEM-Verfahrens grundsätzlich keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung. 20 Bei einem nicht oder nur oberflächlich durchgeführten BEM wird jedoch in aller Regel eine Kündigung unverhältnismäßig und damit unwirksam sein. 21 Um das Verfahren anzustoßen, sollte der betroffene Arbeitnehmer vom Arbeitgeber kontaktiert und zu einem ersten BEM-Gespräch eingeladen werden. Eine Teilnahmepflicht des Arbeitnehmers besteht nicht, so dass ohne seine Zustimmung ein BEM-Verfahren nicht möglich ist. Sollte er die Teilnahme verweigern, kann der Arbeitgeber seinerseits die weiteren möglichen arbeitsrechtlichen Schritte (bspw. eine Kündigung) prüfen. Dies setzt allerdings voraus, dass dem Arbeitnehmer Ziel und Zweck der Einladung klar war. 22 Es empfiehlt sich daher, bereits in der Einladung deutlich zu machen, dass es sich um ein BEM-Gespräch und nicht etwa um ein Sozialgespräch handelt. 23 Nur so kann dem Arbeitnehmer die Tragweite seiner Teilnahme bzw. verweigerten Kooperation vor 4

5 Augen geführt werden. Der gesamte Vorgang und dabei insbesondere eine etwaige Ablehnung seitens des Arbeitnehmers sollte sorgfältig schriftlich dokumentiert werden. Die eigentlichen Gespräche sind ebenfalls nicht gesetzlich formalisiert, sondern sollten unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls von den Gesprächsparteien geführt werden. Zwingend zu beteiligen sind demnach neben der Arbeitgebervertretung und dem Arbeitnehmer gegebenenfalls auch die zuständige betriebsverfassungsrechtlichen Interessenvertretungen. Ob der Arbeitgeber daneben verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer einen Rechtsbeistand zu stellen, ist bislang höchstrichterlich ungeklärt. Das LAG Rheinland-Pfalz 24 hat dies für den Regelfall verneint, für Ausnahmefälle jedoch offenlassen können. Angesichts des deutlichen Wortlauts von 84 II SGB IX, der den Kreis der Beteiligten ausdrücklich definiert, sprechen jedoch gute Gründe dafür, eine Pflicht des Arbeitgebers zur Bereitstellung eines Rechtsbeistands zu verneinen. Ein bedeutender Bestandteil der Gespräche werden regelmäßig die ärztlichen Befunde sein, die sowohl durch einen vom Arbeitnehmer ausgewählten Mediziner als auch durch den Betriebsarzt beigesteuert werden können. In diesem Zusammenhang ist es ratsam, die Stellungnahme des vom Arbeitnehmer ausgewählten Mediziners zu überprüfen und bei Auffälligkeiten weitere Bewertungen und Ausführungen anzufordern. Dies gilt insbesondere dann, wenn Indizien für ein Gefälligkeitsgutachten vorliegen, beispielsweise weil die Einschätzung die konkreten Anforderungen des Arbeitsplatzes nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt. 2. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats Arbeitgeber müssen bei der Durchführung des BEM den Betriebsrat beteiligen. Dies ist ausdrücklich in 84 II SGB IX angelegt, der den Betriebsrat in Satz 7 neben der generellen Beteiligung verpflichtet, die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben an ein BEM durch den Arbeitgeber zu überwachen. Eine Zustimmung des betroffenen Arbeitnehmers ist nach Auffassung des BAG nicht erforderlich. 25 Zudem können die Mitbestimmungsrechte in sozialen Angelegenheiten berührt sein, beispielsweise wenn der Arbeitgeber die Einführung strukturierter Krankengespräche beabsichtigt ( 87 I Nr. 1 BetrVG). 26 Allerdings hat die Rechtsprechung die Reichweite dieses Mitbestimmungsrechts begrenzt. So entschied das BAG mit Beschluss vom , dass das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach 87 I Nr. 7 BetrVG aufgrund der Rahmenvorschrift nach 84 II 1 SGB IX nur die Aufstellung von Verfahrensgrundsätzen zur Klärung der Möglichkeiten, wie die Arbeitsfähigkeit eines Arbeitnehmers überwunden kann und welche Leistungen oder vorbeugenden Hilfen möglich sind, erfasst. 27 Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, jeden Arbeitnehmer über das BEM-Verfahren zu unterrichten, oder die Verpflichtung zur Einrichtung eines dauerhaften Gremiums zur Überwachung von Qualität und Wirksamkeit ergriffener BEM-Maßnahmen ist von 87 I BetrVG hingegen nicht gedeckt. 28 Um wiederholte Auseinandersetzungen zu vermeiden und für alle Beteiligten ein transparentes Verfahren zu schaffen, bietet es sich an, allgemeine Verfahrensgrundsätze zur Durchführung des BEM in einer Betriebsvereinbarung festzuhalten. Im Lichte der jüngsten BAG-Rechtsprechung ist dabei zu Gunsten des Arbeitgebers weiterhin von einer gewissen Gestaltungsfreiheit auszugehen. Der Betriebsrat kann sich inhaltlich nur dort auf sein Mitbestimmungsrecht berufen, wo ihm eins 5

6 zukommt. Dabei gilt, dass jede einzelne Regelung einer Betriebsvereinbarung und nicht nur das Regelungswerk insgesamt dahingehend zu überprüfen ist, ob der Regelungsinhalt eine mitbestimmungspflichtige Materie betrifft oder nicht. 29 IX. Kündigung Sofern eine vollständige Genesung des Arbeitnehmers nicht in Sicht ist und eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht in Betracht kommt, bleibt dem Arbeitgeber schließlich noch die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Die Krankheit eines Arbeitnehmers als solche ist allerdings kein Kündigungsgrund. 30 Eine Kündigung wegen Krankheit setzt vielmehr voraus, dass wegen der krankheitsbedingten Nicht- oder Schlechtleistung des Arbeitnehmers die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers erheblich beeinträchtigt sind. 31 Die Rechtsprechung überprüft jede krankheitsbedingte Kündigung in drei bzw. vier Stufen, wobei sie auf den Moment des Zugangs der Kündigung beim Arbeitnehmer abstellt: 32 Zunächst muss eine Negativprognose bestehen, das heißt, auch in Zukunft muss mit erheblichen Arbeitsausfällen wegen Erkrankungen des Arbeitnehmers zu rechnen sein (erste Stufe). Die künftig zu erwartenden Erkrankungen müssen die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers erheblich beeinträchtigen (zweite Stufe). Schließlich müssen die Interessen des Arbeitgebers an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Interessen des Arbeitnehmers am Fortbestand überwiegen (dritte Stufe), wobei eine Kündigung insbesondere verhältnismäßig sein muss (Sonderstufe bzw. vierte Stufe). Die nachfolgend dargestellten, weiterhin zu beachtenden Besonderheiten auf der ersten Stufe und zweiten Stufe ergeben sich aus den in Rechtsprechung und Schrifttum entwickelten Fallgruppen der häufigen Kurzerkrankungen (Fallgruppe 1), der lang andauernden Erkrankung (Fallgruppe 2) sowie der krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit (Fallgruppe 3) Häufige Kurzerkrankung Der Begriff der häufigen Kurzerkrankung umfasst Leistungsausfälle, die jeweils von kürzerer Dauer sind und sich häufig wiederholen, ohne dass die Ausfallzeitpunkte im Voraus berechenbar wären; die Häufigkeit des Fehlens liegt auch vor, wenn wiederholt nur eintägige Fehlzeiten auftraten. 34 a) Negative Gesundheitsprognose Ob die Gesundheitsprognose negativ ist, lässt sich nicht pauschal und schematisch, sondern ausschließlich unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls bewerten. Als Indiz können dabei die Fehlzeiten in der Vergangenheit herangezogen werden, wobei die Rechtsprechung Fehlzeitquoten von weniger als sechs Wochen im Durchschnitt der letzten drei Jahre für unerheblich hält. 35 Dementsprechend kann eine negative Prognose nur dann angenommen werden, wenn der Arbeitnehmer in den letzten drei Jahren wegen Kurzerkrankungen länger als sechs Wochen im Jahr arbeitsunfähig war, wobei regelmäßig eine Fehlquote von weniger als 25 % nicht ausreichen dürfte. 36 Dabei müssen die häufigen Erkrankungen in dem Drei-Jahre-Zeitraum eine Kontinuität 6

7 aufweisen, das heißt, wenn der Mitarbeiter im ersten Jahr acht Wochen, im zweiten Jahr neun Wochen, im dritten Jahr aber nur vier Wochen erkrankt war, ist die Prognose nicht negativ. Um die negative Prognose im Prozess vorzutragen, hat der Arbeitgeber wiederum zunächst die bisherigen Krankheitszeiten nach Zahl, Dauer und zeitlicher Folge darzulegen. 37 Dann trifft den Arbeitnehmer die Darlegungslast, um diese Indizwirkung zu erschüttern; hierzu genügt es nicht, mögliche Behandlungsmethoden aufzuzählen oder einen verbesserten Gesundheitszustand lediglich pauschal zu behaupten. 38 Der Arbeitnehmer muss vielmehr substanziiert vortragen, dass und warum die behandelnden Ärzte die Entwicklung positiv beurteilen und diese gegebenenfalls von der Schweigepflicht entbinden. 39 b) Beeinträchtigung betrieblicher Belange Die betrieblichen Belange des Arbeitgebers dürften etwa dann ausreichend beeinträchtigt sein, wenn Störungen im Produktionsablauf eintreten oder wiederholt vorübergehend Aushilfskräfte eingestellt werden müssen, aber auch wenn Kunden verärgert werden, weil Aufträge nicht termingerecht abgewickelt werden können. 40 Maßgeblich ist dabei unter anderem die Funktion und Stellung des betroffenen Arbeitnehmers. Ebenfalls ein wichtiges Kriterium stellt die Dauer des Zeitraums dar, für den der Arbeitgeber zur Entgeltfortzahlungsleistungen verpflichtet ist. So sind die betrieblichen Belange auch dann erheblich beeinträchtigt, wenn der Arbeitgeber gegebenenfalls über Jahre hinweg erhebliche Entgeltzahlungen zu erbringen hätte, ohne dass dem eine nennenswerte Arbeitsleistung gegenüberstände; dies soll bei Zeiträumen von mehr als sechs Wochen pro Jahr der Fall sein. 41 Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Beeinträchtigung liegt wiederum beim Arbeitgeber, der beispielsweise einen konkreten Arbeitnehmer benennen können sollte, der die Arbeiten des erkrankten Arbeitnehmer übernommen und infolgedessen eine nicht unerhebliche Anzahl an Überstunden geleistet hat oder Arbeiten liegen lassen musste. c) Interessenabwägung Bei der Interessenabwägung ist neben den allgemeinen Kriterien (Alter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung) auch zu berücksichtigen, ob die Krankheit eine betriebsbedingte Ursache hat. Zu Gunsten des Arbeitnehmers spricht vor allem, wenn das Arbeitsverhältnis im Verhältnis zur Störungszeit über einen längeren Zeitraum ungestört verlaufen ist. 2. Lang andauernde Erkrankung Eine langandauernde Erkrankung liegt dagegen vor, wenn sich eine Krankheit über einen erheblichen zusammenhängenden Zeitraum erstreckt und die Genesung des Arbeitnehmers nicht ausgeschlossen ist. 42 a) Negative Gesundheitsprognose Bei langandauernder Erkrankung ist die Gesundheitsprognose negativ, wenn der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Kündigung aufgrund seiner Erkrankung bereits für einen längeren Zeitraum 7

8 verhindert ist, seine Arbeitsleistung zu erbringen und ein Ende der Erkrankung nicht absehbar oder die Wiederherstellung für längere Zeit ungewiss ist. 43 Es gibt keine festen Maßstäbe dafür, ab wann eine Erkrankung als langdauernd anzusehen ist. Fehlzeiten von nicht mehr als sechs Wochen dürften jedoch in keinem Fall eine langandauernde Erkrankung darstellen. 44 Als absehbare Zeit sieht das BAG einen Zeitraum bis zu 24 Monaten an, denn diese Zeitspanne könne der Arbeitgeber durch den Einsatz einer Ersatzkraft mit einem befristeten Arbeitsvertrag überbrücken. 45 Kann also im Rahmen der negativen Gesundheitsprognose die Genesung für die nächsten 24 Monate nicht prognostiziert werden, so ist die negative Prognose indiziert. Dies gilt daher vor allem auch dann, wenn die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit völlig ungewiss ist. 46 Bei der Berechnung ist auf den Kündigungszeitpunkt abzustellen, so dass die 24 Monate nach der Kündigung zu berücksichtigen sind, nicht aber die Zeit der Erkrankung vor der Kündigung. 47 Liegt eine entsprechende Prognose vor, dass der Arbeitnehmer innerhalb der nächsten 24 Monate keine Arbeit aufnehmen kann, so kommt es auf eine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen nicht mehr an. 48 Regelmäßig ist unklar, ob und wann der Arbeitnehmer seine Leistungsfähigkeit wiedererlangt. Zur Vorbereitung einer rechtssicheren Kündigung und zur Sicherung einer Beweisführung im drohenden Kündigungsschutzprozess sollte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor anschreiben und um Mitteilung bitten, wann mit einer Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit zu rechnen ist. Ist die Antwort unergiebig, ist die Negativprognose indiziert. 49 b) Beeinträchtigung betrieblicher und wirtschaftlicher Belange Eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers bei langanhaltender Erkrankung ist grundsätzlich nicht vorhanden, da der Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung nur für die sechs Wochen nach dem EFZG zahlt, 3 I 1 EFZG. Nach der neuen Rechtsprechung wird der Arbeitgeber bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses jedoch zusätzlich durch die Abgeltungspflicht für nicht genommenen Urlaub belastet. 50 Bei einer unionsrechtskonformen Auslegung von 7 BurlG kann eine nicht unerhebliche Zahl von noch abzugeltenden Urlaubstagen auflaufen, da Urlaubsansprüche unter Umständen nunmehr erst nach 15 Monaten nach Ende des Bezugszeitraums verfallen. 51 Hinzu kommt, dass nach neuer Rechtsprechung Urlaubsabgeltungsansprüche als reine Geldansprüche vererbbar sind und nicht mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses erlöschen. 52 c) Verhältnismäßigkeit Der Arbeitgeber muss nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zunächst Überbrückungsmaßnahmen ergreifen. Das BAG nennt zum Beispiel die Einstellung von Aushilfskräften für bis zu 24 Monate, die Durchführung von Über- und/oder Mehrarbeit, personelle Umorganisation sowie organisatorische Umstellungen. Im Prozess muss der Arbeitgeber grundsätzlich die zu erwartenden betrieblichen Beeinträchtigungen konkret darlegen. Lediglich bei feststehender krankheitsbedingter andauernder Leistungsunfähigkeit besteht in der Regel keine besondere Darlegungslast. Dasselbe gilt, wenn die Dauer der Leistungsunfähigkeiten sicher festgestellt werden kann, sich die negative Prognose aber auf mindestens 24 Monate erstreckt. 53 8

9 3. Krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit Weniger komplex ist die Rechtslage, wenn feststeht, dass der Arbeitnehmer in Zukunft die geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht mehr erbringen kann (sog krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit). 54 In diesem Fall liegt die Negativprognose auf der Hand. Kann der Arbeitgeber die dauerhafte Unmöglichkeit beweisen, liegt darin in der Regel auch die erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen. Voraussetzung für eine rechtssichere Kündigung ist jedoch, dass der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderweitigen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann, auf dem er voll einsatz- und leistungsfähig ist, da ansonsten die Interessen des Arbeitnehmers am Fortbestand überwiegen. Der Arbeitgeber ist sogar gegebenenfalls verpflichtet, einen leidensgerechten Arbeitsplatz frei zu machen, sofern ihm dies im Rahmen seines Direktionsrechts nach 106 GewO möglich ist. Dabei ist auch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach 99 BetrVG zu beachten. Der betroffene Arbeitnehmer hat allerdings keinen Anspruch auf Schaffung eines zusätzlichen leidensgerechten Arbeitsplatzes oder die Umgestaltung vorhandener Arbeitsplätze. 55 Sind diese Alternativen nicht möglich, besteht in der Regel kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitnehmers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Nach Ansicht des BAG soll nur bei weiteren besonderen Umständen eine Fortsetzung verlangt werden können. 56 Weitere Besonderheiten im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ergeben sich bei dieser Fallgruppe nicht, so dass die generell zu beachtenden Maßstäbe der Verhältnismäßigkeitsprüfung gelten. 4. Verhältnismäßigkeitsprüfung Zuletzt muss eine personenbedingte Kündigung wegen Krankheit unabhängig von der Fallgruppe verhältnismäßig sein. Zu den in Erwägung zu ziehenden Maßnahmen gehört auch die stufenweise Wiedereingliederung nach 74 SGB V, mit der dem Arbeitnehmer die Rückkehr ins Berufsleben nach längerer Erkrankung ermöglicht bzw. erleichtert werden soll. Voraussetzung für eine solche Maßnahme ist ein Eingliederungsplan (auch Stufenplan genannt), der durch den behandelnden Arzt aufgestellt wird und dem Genesungsfortschritt des Arbeitnehmers entsprechen soll. Der Eingliederungsplan sollte insbesondere eine Prognose über den Zeitpunkt der zu erwartenden Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit enthalten. Die Dauer der Maßnahme liegt im Regelfall zwischen wenigen Wochen und mehreren Monaten. Es empfiehlt sich, den Betriebsarzt einzubeziehen. Der Arbeitnehmer gilt während der Wiedereingliederungsmaßnahme weiterhin als arbeitsunfähig erkrankt. Der Arbeitgeber hat mithin keinen Anspruch auf die Arbeitsleistung und der Arbeitnehmer kann in dieser Zeit auch keinen Erholungsurlaub in Anspruch nehmen. Ist der erkrankte Arbeitnehmer zudem schwerbehindert bzw. einem schwerbehinderten Arbeitnehmer gleichgestellt, ist das Präventionsverfahren nach 84 I SGB IX zu beachten. Weiterhin muss der Arbeitgeber prüfen, ob er dem Arbeitnehmer statt der krankheitsbedingten Beendigungskündigung einen leidensgerechten Arbeitsplatz (ggf. im Wege der Änderungskündigung) zuweisen bzw. anbieten kann. Ist ein solcher leidensgerechter Arbeitsplatz vorhanden, ist eine trotzdem auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtete 9

10 krankheitsbedingte Kündigung unverhältnismäßig und unwirksam. Ein leidensgerechter Arbeitsplatz ist ein solcher, auf dem der Arbeitnehmer unter Berücksichtigung seines Gesundheitszustands beschäftigt werden kann. Hierbei kommen in erster Linie gleichwertige und geringerwertige freie Arbeitsplätze in Betracht, die der Arbeitnehmer nach Gesundheit und Qualifikationen ausfüllen kann. Gibt es diese Art freie Arbeitsplätze nicht, muss der Arbeitgeber prüfen, ob er durch einseitig mögliche Umorganisation von Arbeiten einen solchen leidensgerechten Arbeitsplatz schaffen kann. Hingegen ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, einen zusätzlichen Arbeitsplatz zu schaffen, um den Arbeitnehmer weiterhin beschäftigen zu können. Hinsichtlich der Möglichkeit einer Beschäftigung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses von sich aus vorzutragen oder Beweis anzutreten. Es obliegt dem Arbeitnehmer, darzulegen, auf welchem Arbeitsplatz er sich eine leidensgerechte Beschäftigung vorstellen kann. Nur wenn der Arbeitnehmer einen oder mehrere in Betracht kommende Arbeitsplätze ausreichend klar umreißt, ist der Arbeitgeber in der Verpflichtung, darzulegen und zu beweisen, dass es entweder einen solchen Arbeitsplatz nicht gibt, er diesen nicht schaffen kann oder eine Beschäftigung des Arbeitnehmers hier nicht möglich ist. Eine vorherige Abmahnung ist grundsätzlich nicht erforderlich und wäre im Übrigen auch nicht zweckmäßig, weil eine Krankheit im Regelfall nicht steuerbar ist und eine Abmahnung demnach nicht ihre Warnwirkung entfalten könnte. Zwar könnte in Ausnahmefällen ein Abmahnungserfordernis angenommen werden, beispielsweise weil der Arbeitnehmer Erkrankungen forciert. 57 In diesen Fällen ist jedoch nicht die Krankheit als solche, sondern vielmehr das (genesungs- oder gesundheitsgefährdende) Verhalten Gegenstand der Kündigung. Ein selbstschädigendes Verhalten ist im Kontext einer personenbedingten Kündigung also allenfalls in der Interessenabwägung zu Lasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. 58 Zuletzt spielt auch das BEM bei der Frage nach der Verhältnismäßigkeit eine Rolle. Zwar ist eine Kündigung wegen Krankheit nicht gleich unwirksam, sollte das BEM-Verfahren nicht durchgeführt worden sein. Mit Blick auf die bisherige Rechtsprechung ist die Frage, ob ein BEM durchgeführt wurde oder nicht, regelmäßig entscheidend, obwohl das Gesetz das BEM nur als Mittel zur Suche nach einer verhältnismäßigen Lösung versteht, nicht aber als Wirksamkeitsvoraussetzung einer Kündigung. So dürfte eine Kündigung ohne ein zuvor durchgeführtes BEM einem Glückspiel gleichen. 59 Den Arbeitgeber trifft allerdings eine verschärfte Darlegungs- und Beweislast, wenn er sich im Kündigungsschutzprozess darauf berufen will, es gebe keine freien Arbeitsplätze, die der Arbeitnehmer aufgrund seiner Erkrankung noch ausfüllen könne. 60 Es muss darlegen können, dass der Arbeitnehmer auf dem konkreten Arbeitsplatz nicht mehr eingesetzt werden kann, leidensgerechte Anpassungen und Veränderungen ausgeschlossen sind und er auch auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderten Tätigkeiten nicht mehr eingesetzt werden kann. 61 Allerdings gilt dies nur, wenn bei der Durchführung eines BEM ein positives Ergebnis möglich gewesen wäre. Eine entsprechende Vermutung kann der Arbeitgeber erschüttern, indem er die Nutzlosigkeit eines BEM-Verfahrens darstellt. Verweigert der Arbeitnehmer seine Zustimmung zur Durchführung des BEM, kann dies ebenfalls nicht zum Nachteil des Arbeitgebers gereichen

11 X. Ausnahme: Außerordentliche Kündigung wegen Krankheit Grundsätzlich kann nach Ansicht des BAG Krankheit einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung isv 626 I BGB darstellen. Allerdings sind an eine solche Kündigung derart strenge Maßstäbe zu richten, dass sie nur in seltenen Fällen in Betracht kommt, etwa wenn eine ordentliche Kündigung aufgrund tarifvertraglicher oder einzelvertraglicher Vereinbarungen ausgeschlossen ist. 63 Die Voraussetzungen werden erst dann vorliegen, wenn die prognostizierten Fehlzeiten und die sich aus ihnen ergebende Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen deutlich über das für eine ordentliche Kündigung geltende Maß hinausgehen. Erforderlich ist daher ein gravierendes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung. Ein solch sinnentleertes Arbeitsverhältnis vernimmt das BAG bei erheblichen Entgeltzahlungen ohne nennenswerte Arbeitsleistung über einen langen Zeitraum oder bei fehlender Einsetz- und Planbarkeit des Arbeitnehmers, der damit zur Förderung des Betriebszwecks faktisch nicht mehr beiträgt. 64 XI. Wiedereinstellungsanspruch Erweist sich die Negativprognose im Laufe der Kündigungsfrist als fehlerhaft und ist dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung zumutbar, erscheint es unbillig, den Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz verlieren zu lassen. Zwar hat dies keinerlei Folgen für die Wirksamkeit der Kündigung, da es insoweit auf die Prognose im Zeitpunkt der Kündigung ankommt. Allerdings hat das BAG im Hinblick auf betriebsbedingte Kündigungen mittlerweile einen so genannten Wiedereinstellungsanspruch anerkannt. Eine abschließende höchstrichterliche Klärung der Anwendbarkeit auch auf personenbedingte Kündigungen steht dagegen noch aus. 65 Allerdings spricht dogmatisch vieles für die grundsätzliche Annahme eines Wiedereinstellungsanspruchs auch bei personenbedingter Kündigung. 66 Da ein strenger Maßstab anzulegen ist und die Besorgnis einer wiederholten Erkrankung ausgeräumt sein muss, wird allerdings nicht jede Besserung des Gesundheitszustands zugleich zu einem Wiedereinstellungsanspruch führen können. 67 Im Ergebnis dürfte der Wiedereinstellungsanspruch daher im Regelfall theoretischer Natur sein, da nur in Ausnahmefällen die frühere Krankheit keine Relevanz mehr für das Arbeitsverhältnis haben wird und dem Arbeitgeber nicht zuzumuten ist, bei sozial gerechtfertigter Kündigung unter Zweifeln das Arbeitsverhältnis wieder aufzunehmen. Zudem scheidet ein Wiedereinstellungsanspruch bereits von vornherein aus, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsplatz des arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmers bereits anderweitig besetzt hat, sofern dies nicht treuwidrig war, weil dem Arbeitgeber der Prognosefehler und der damit verbundene Wiedereinstellungsanspruch bekannt waren. 68 XII. Erwähnung der Arbeitsunfähigkeit im Arbeitszeugnis Schließlich stellt sich die Frage, ob in dem nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgestellten Arbeitszeugnis krankheitsbedingte Fehlzeiten erwähnt werden dürfen. Bei Krankheitsdaten handelt es sich nicht um zeugnisrelevante Leistungs- und Verhaltensdaten, da Krankheiten unabhängig vom Willen des Arbeitnehmers sind. Daraus folgt, dass krankheitsbedingte Fehlzeiten grundsätzlich nicht im Arbeitszeugnis angegeben werden, auch dann nicht, wenn sie den Kündigungsgrund bilden

12 Krankheitsbedingte Fehlzeiten können daher nur dann erwähnt werden, wenn sie außer Verhältnis zur tatsächlichen Arbeitsleistung stehen. Erhebliche Ausfallzeiten sind dann im Arbeitszeugnis zu dokumentieren, wenn anderenfalls bei einem künftigen Arbeitgeber der falsche Eindruck entstünde, die Beurteilung des Arbeitnehmers beruhe auf einer der Dauer des rechtlichen Bestands des Arbeitsverhältnisses üblicherweise entsprechenden tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung. Vor allem darf beim künftigen Arbeitgeber nicht der falsche Eindruck geweckt werden, der Arbeitnehmer habe eine der Vertragsdauer entsprechende Berufserfahrung sammeln können. Schematische Grenzen, welche Ausfallzeiten insoweit als wesentlich zu beurteilen sind, hat die Rechtsprechung bisher abgelehnt. 70 Für den Zeugnisaussteller besteht in Grenzfällen die Gefahr, dass dem Arbeitnehmer unter Umständen ein Schadenersatzanspruch zustehen kann, wenn ein anderer Arbeitgeber wegen der Erwähnung oder Andeutung gesundheitlicher Probleme von einer Einstellung Abstand nimmt. Auch abstrakte Andeutungen wie Das Arbeitsverhältnis endete aus gesundheitlichen Gründen eröffnen den Weg für Spekulationen und sind daher kein Ausweg. Dem Zeugnisaussteller sei geraten, stets eine genaue Abwägung der einzelnen Interessen vorzunehmen und krankheitsbedingte Fehlzeiten allein im Fall eines erheblichen Missverhältnisses zwischen geleisteter Arbeit und krankheitsbedingter Abwesenheit im Zeugnis zu erwähnen. XIII. Fazit Der Blick auf die vielfältigen rechtlichen Fallstricke offenbart, dass es sich für Arbeitgeber lohnt, im Umgang mit dem erkrankten Arbeitnehmer die gebotene Sorgfalt walten zu lassen. Leichtfertigkeit wird regelmäßig dazu führen, dass eine Trennung selbst bei evidenter Sinnleere des Arbeitsverhältnisses nicht einseitig durch den Arbeitgeber erfolgen kann, weil eine Kündigung unverhältnismäßig ist. Zur Vorbereitung eines drohenden Gerichtsverfahrens ist eine umfassende Dokumentation der gesamten Angelegenheit unerlässlich. Zuletzt sollten Arbeitgeber auch im Hinblick auf die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats, insbesondere beim BEM-Verfahren, um ihre Pflichten und deren Grenzen wissen, um betriebsverfassungsrechtliche Auseinandersetzungen zu vermeide * Die Autoren sind Rechtsanwälte im Geschäftsfeld Arbeitsrecht bei der multidisziplinären Sozietät Esche Schümann Commichau in Hamburg. 1 Vgl. LAG Nürnberg, NZA 2009, 148 = NJW 2009, 797 Ls. 2 Vgl. BAGE 115, 173 = NZA 2006, 111 = AP BetrVG Einstellung Nr Nipperdey, Lexikon Arbeitsrecht, 13. Aufl. 2014, zum Fragerecht des Arbeitgebers. 4 Eisemann in Küttner, Personalbuch 2015, 22. Aufl. 2015, Kündigung, personenbedingte, Rn Vgl. BAG, NJW 1985, 2214 = NZA 1985, Vgl. BAGE 151, 159 = NJW 2015, 2444 = NZA 2015, 801 = AP EntgeltFG 3 Nr Vgl. LAG Baden-Württemberg, NZA-RR 2000, S. ausf. Kleinebrink, ArbRB 2016, Vgl. LAG Köln, Beschl. v Ta 87/13, BeckRS 2013, Vgl. LAG Hessen, Urt. v Sa 1454/07, BeckRS 2008, BAG, NZA-RR 2006, BAG, NZA 1987, 93; NZA 2000, 1332; BAGE 74, 127 = NZA 1994, 63 = NJW 1994, 2439 Ls. 13 BAG, Urt. v AZR 248/00, BeckRS 2002, BAGE 107, 172 = NJW 2004, 1405 = NZA 2004, 205 = AP EntgeltFG 3 Nr BAG, AP LohnFG 1 Nr

13 16 BAG, NZA 2005, Vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v Sa 342/15, BeckRS 2016, Vgl. LAG Nürnberg, Urt. v Sa 592/14, BeckRS 2016, Vgl. BAG, NZA 2010, BAG, NZA 2015, Vgl. auch Schunder, NZA-Beil. 2015, LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v Sa 168/15, BeckRS 2016, Vgl. BAGE 123, 234 = NZA 2008, 173 = AP KSchG Personenbedingte Kündigung Nr LAG Rheinland-Pfalz, NZA-RR 2015, BAGE 140, 350 = NZA 2012, 744 = AP SGB IX 84 Nr BAGE 78, 224 = NZA 1995, 857 = NJW 1995, 2435 Ls. 27 BAG, Beschl. v ABR 14/14, bisher nur als Pressemitteilung vorliegend. 28 LAG Hamburg, NZA-RR 2014, Vgl. BAGE 141, 42 = NJW 2012, 2830 = NZA 2012, 748 = AP BetrVG Nr Vgl. auch ErfK/Oetker, 16. Aufl. 2016, 1 KSchG Rn S. statt vieler BAG, NJW 1990, Vgl. BAG, NZA-RR 2013, S. ausf. Schunder, NZA-Beil. 2015, Vgl. BAG, Urt. v AZR 63/ Vgl. BAG, NZA 2006, 665 = NJW 2006, 1614 Ls. 36 S. auch ErfK/Oetker, 1 KSchG Rn BAG, NZA 2006, 655 = NJW 2006, 2287 Ls. 38 BAGE 121, 335 = NZA 2008, Vgl. BAG, NZA 2006, 655 = NJW 2006, 2287 Ls. 40 Vgl. Beispielskatalog, BAG, NJW 1989, BAGE 147, 162 = NJW 2014, 3054 = NZA 2014, 962 = AP BGB 626 Krankheit Nr Vgl. BAGE 101, 39 = NJW 2002, 3271 = NZA 2002, 1081 = AP KSchG Nr BAG, NZA 2006, 665 = NJW 2006, 1614 Ls. 44 Vgl. Eisemann in Küttner, Personalbuch 2015, Kündigung, personenbedingte, Rn BAGE 123, 234 = NZA 2008, 173 = AP KSchG Personenbedingte Kündigung Nr S. LAG Hamm, Urt. v Sa 2104/05, BeckRS 2006, BAGE 101, 39 = NJW 2002, 3271 = NZA 2002, 1081 = AP KSchG Nr Vgl. BAG, NZA-RR 2013, Vgl. LAG Hamm, NZA-RR 1998, 206; BAG, NZA 1993, Vgl. BAGE 134, 196 = NJW 2010, 3469 = NZA 2010, 1011 = AP BUrlG 7 Nr BAG, Urt. v AZR 11/11, BeckRS 2012, BAG, NJW 2016, 1837 = NZA 2016, BAG, NZA 2006, 655 = NJW 2006, 2287 Ls.; NJW 2007, 3148 = NZA 2008, Vgl. BAG, NZA 1992, 1073 = NJW 1993, 810 Ls. 55 LAG Köln, NZA-RR 1996, Vgl. BAG, Urt. v AZR 759/05, BeckRS 2011, Als Beispiel seien hier verletzungsträchtige Sportarten genannt. 58 Vgl. hierzu Nr. V zur Genesungspflicht. 59 So auch Hoffmann-Remy, NZA 2016, BAGE 150, 117 = NJW 2015, 1979 = NZA 2015, 612 = AP KSchG Krankheit Nr BAGE 150, 117 = NJW 2015, 1979 = NZA 2015, 612 = AP KSchG Krankheit Nr BAG, NZA 2011, S. LAG Köln, Urt. v Sa 682/15, BeckRS 2015, 72900; BAG, NZA-RR 2013, BAG, NZA 2002, Die Frage bewusst offenlassend BAGE 98, 141 = NJW 2001, 3429 = NZA 2001, 1135 = AP KSchG Wiedereinstellung Nr S. ausf. Aszmons/Beck, NZA 2015, Vgl. BAGE 98, 141 = NJW 2001, 3429 = NZA 2001, 1135 = AP KSchG Wiedereinstellung Nr BAGE 95, 171 = NJW 2001, 1297 = NZA 2000, 1097 = AP KSchG Wiedereinstellung Nr

14 69 Vgl. LAG Chemnitz, NZA-RR 1997, BAGE 114, 320 = NJW 2005, 3659 = NZA 2005,