LÖSUNGSSKIZZE FALL 2

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1 Prof. Dr. Klaus Ferdinand Gärditz VERWALTUNGSPROZESSRECHT Sommersemester 2016 Fall 2 B ist Beamtin beim Auswärtigen Amt in Bonn. Seitdem die Bundesregierung nach Berlin gezogen ist, empfindet sie jedoch immer größeren Widerwillen gegen die, von ihr empfundene, Provinzialität der ehemaligen Hauptstadt und möchte nun endlich auch einmal Großstadtluft schnuppern. Sie bewirbt sich daher auf eine nach den Grundsätzen der Bestenauslese ausgeschriebenen Dienststelle des Auswärtigen Amtes in Berlin, welche nach Besoldungsstufe und Aufgabenbeschreibung ihrer bisherigen Stelle in Bonn entsprechen würde. Zu Dienstantritt in Berlin ist ein sechsmonatiger Einführungslehrgang vorgesehen, der auf die Besonderheiten des Stellenprofils vorbereiten soll und dessen erfolgreiche Absolvierung Voraussetzung für den weiteren Einsatz auf dem Dienstposten ist. Kurz nach Ende des Bewerbungsschlusses erhält B eine schriftliche Mitteilung des zuständigen Abteilungsleiters P, in welchem ihr mitgeteilt wird, dass die Entscheidung über die Besetzung der Stelle zugunsten eines Mitbewerbers (K) getroffen worden ist. Auf die Gründe für die Auswahlentscheidung wird indes nicht weiter eingegangen; auch den Verfahrensakten, in die K auf Wunsch kurzfristig Einsicht erhält, ist zu den Gründen nicht zu entnehmen. B ist verzweifelt und möchte nun, besorgt, ihr Leben weiterhin in der Einöde Bonns verbringen zu müssen, gegen die Entscheidung gerichtlich vorgehen. Welche strategisch sinnvollen Möglichkeiten hat B gegen die Auswahlentscheidung vor Gericht vorzugehen und wie ist die Erfolgsaussicht einer Klage zu beurteilen? Abwandlung Nachdem B die Stellenabsage erhalten hat, verfasst sie einen Beschwerdebrief, in welchem sie eine erneute Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens oder hilfsweise Schadensersatz für die entgangene Lebensqualität fordert. Der Mitarbeiter X der Ausgangs- und Widerspruchsbehörde, der B aus persönlichen Gründen nicht nach Berlin versetzen möchte, antwortet B daraufhin schriftlich, dass die Behörde unter keinen Umständen gewillt sei, ihren Forderungen nachzukommen. Zusätzlich veranlasst X die sofortige Besetzung des Dienstpostens mit K, um so Tatsachen zu schaffen. Welche Möglichkeiten verbleiben B, gerichtlich gegen die Stellenbesetzung vorzugehen? Bearbeitungsvermerk: Es ist davon auszugehen, dass K bereits vor sechs Monaten die Dienststelle in Berlin angetreten und erfolgreich am Einführungslehrgang teilgenommen hat. LÖSUNGSSKIZZE FALL 2 Exkurs: Beamtenrechtlicher Konkurrentenrechtsschutz Die Anfechtbarkeit eines Verwaltungsaktes folgt aus dem Prozessrecht, das mit der Anfechtungsklage einen statthaften Rechtsbehelf zur Verfügung stellt und sowohl dem Einzelnen im Fall einer Verletzung subjektiver Rechte einen Aufhebungsanspruch einräumt als auch dem

2 erkennenden Gericht die Aufhebungskompetenz vermittelt ( 113 Abs. 1 Satz 1). Die Anfechtbarkeit bestimmt sich daher allein nach dem Prozessrecht der VwGO. Auf die allgemeinen und besonderen Bestimmungen über die Aufhebbarkeit von Verwaltungsakten durch die Verwaltung (etwa 48 VwVfG) kommt es nicht an. Der Aufhebungsanspruch ist eine unmittelbare Konsequenz des Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG), der vorrangig Primärrechtsschutz und damit auf die Kassation der Belastung gerichtet ist. 1 Ungeachtet dessen werden eng definierte Ausnahmefälle anerkannt, in denen einer Rechtsverletzung kein Aufhebungsanspruch korrespondieren soll. Eine praktisch wichtige Fallgruppe, in der die Anfechtung von Verwaltungsakten grundsätzlich ausgeschlossen sein soll, betrifft Beamtenernennungen. Als Argument wird der Grundsatz der Ämterstabilität angeführt, 2 wonach eine einmal erfolgte Beamtenernennung nur unter den in den Beamtengesetzen genannten Gründen durch den Dienstherrn aufgehoben, nicht aber gerichtlich angefochten werden könne. Die Ernennung lasse den materiell-rechtlichen Anspruch des Konkurrenten untergehen. 3 Rechtsschutz gegen die Ernennung eines Konkurrenten erfolgt daher nicht über die Anfechtungsklage, sondern über eine Verpflichtungsklage auf eine erneute (rechtsfehlerfreie) Entscheidung. Die Stelle muss danach im Eilrechtsschutz nach 123 VwGO durch einstweilige Anordnung, bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache vorläufig keine Besetzung vorzunehmen, offen gehalten werden. Das Eilverfahren muss insoweit im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG zugleich die Rechtsschutzfunktion des Hauptsacheverfahrens übernehmen. 4 Die Rechtsprechung hat die grundsätzliche Geltung des Grundsatzes der Ämterstabilität jüngst bestätigt, 5 hierbei aber im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG notwendige Ausnahmen anerkannt. 6 Während ursprünglich noch eine Korrektur dahingehend erfolgte, dass die Anfechtung der Ernennung zwar ausgeschlossen sei, der Kläger aber seinen Bewerbungsverfahrensanspruch durch Verpflichtungsbegehren weiterverfolgen könne, 7 lässt das BVerwG unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung inzwischen eine Anfechtung zu. Insoweit wird auch die Drittwirkung der Ernennung bejaht. 8 Eine Anfechtung soll dann möglich sein, wenn effektiver Rechtsschutz durch die Verwaltung vereitelt wurde. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die nach Art. 19 Abs. 4 GG gebotene rechtzeitige Information des Konkurrenten über die beabsichtigte Ernennung unterblieben ist, 9 wenn eine Ernennung trotz zulässiger Inanspruchnahme von Rechtsschutz vor einer abschließenden gerichtlichen Entscheidung im Eilverfahren erfolgt 10 oder wenn eine ergangene einstweilige Anordnung von der Verwaltung ignoriert wird 11. Zum offen zu haltenden Eilrechtsschutz wird als funktionales Äquivalent des Hauptsacherechtsschutzes auch die Möglichkeit einer Verfassungsbeschwerde nebst Antrag nach 32 BVerfGG gerechnet. 12 Dies erscheint indes überzogen, da die Verfassungsbeschwerde ein außerordentlicher Rechtsbehelf und die Gewährung des regulären Rechtsschutzes in Erfüllung des Auftrags aus Art. 19 Abs. 4 GG Sache der Fachgerichte ist. Allenfalls dann, wenn der fachgerichtliche Rechtsschutz erkennbar Vgl. auch Kahl, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, GVwR, Bd. III, 47 Rn Etwa BVerwGE 80, 127, 129 f.; 118, 370, 372; 136, 140, 145; BVerwG, DVBl. 2011, 228, 330; BGH, NJW- RR 2004, 1700, 1701; OVG Koblenz, DVBl. 2009, 659 ff.; Günther, ZBR 2007, 195 ff.; ders., RiA 2011, 49 f.; von Roetteken, ZBR 2011, 73, 79; Scherzberg, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. (2010), 12 Rn. 20; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 2. Aufl. (2005), S. 475 ff.; Wernsmann, DVBl. 2005, 276 ff. Rennert, DVBl. 2009, 1333, BVerwGE 124, 99, 106; 136, 140, 145; BVerwG, DVBl. 2011, 228, 330. BVerwG, DVBl. 2011, 228 ff. = NVwZ 2011, 358; BVerwGE 118, 370, 372; 136, 140, 145. BVerwG, DVBl. 2011, 228, 230 f. BVerwGE 118, 370, 374 f. BVerwG, DVBl. 2011, 228, 229; im Anschluss OVG Lüneburg, DVBl. 2011, 972. BVerwG, NVwZ 2011, 358, 361. BVerwG, DVBl. 2011, 228, 230. BVerwG, NVwZ 2011, 358, 351. BVerfG-K, NVwZ 2007, 1178, 1179; BVerwG, DVBl. 2011, 228, 231.

3 rechtsstaatlichen Mindeststandards nicht genügt, kann das Zuwarten auf eine Entscheidung des BVerfG verlangt werden. Teils wird dafür plädiert, den Rechtsschutz im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit konsequent ins Auswahlverfahren vorzuverlagern. 13 Sachgerechter wäre es, das rechtlich nicht überzeugend begründbare richtigerweise auch nicht durch Art. 33 Abs. 5 GG verbürgte Dogma der Ämterstabilität aufzugeben und generell die Anfechtung der Ernennung zuzulassen, die als eigenständige Entscheidung (vgl. 9 BeamtStG) das Auswahlverfahren abschließt. Die Auswahlentscheidung selbst wäre konsequenterweise nach dem hier vorgeschlagenen Modell gemäß 44a nicht selbstständig angreifbar. Zwar wäre ein fiktiver Grundsatz der Ämterstabilität nicht per se mit Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbar, sofern durch eine rechtzeitige Mitteilung an unterlegene Konkurrenten und eine angemessene Ausgestaltung des Eilrechtsschutzes im Ergebnis effektiver Rechtsschutz ermöglicht wird. 14 Allerdings findet der Grundsatz im geltenden Recht keine Stütze. Auf die Beschränkung der Aufhebbarkeit von Beamtenernennungen im materiellen Beamtenrecht ( 12 BeamtStG, 14 BBG) kommt es nicht an, da diese Bestimmungen allein die administrativen Aufhebungsbefugnisse des Dienstherrn betreffen, aber keinen prozessrechtlichen Gehalt aufweisen. Schon die Verdrängung des Aufhebungsanspruchs nach 113 Abs. 1 Satz 1 lässt sich insoweit nicht überzeugend begründen. 15 Die Auswahlentscheidung über den zu ernennenden Bewerber ist schließlich zutreffenderweise als das Ergebnis eines multipolaren Verwaltungsverfahrens anzusehen, 16 in dem gegenüber allen Bewerbern eine einheitliche Verwaltungsentscheidung ergeht. Die funktionale Verknüpfung der Bewerbungen über die relevante Planstelle (vgl. etwa 49 Abs. 1 BHO), um deren Besetzung gestritten wird, bestätigt dies. Auch die vom BVerwG nun anerkannte Drittwirkung der Ernennung setzt die Einheit des Verfahrens voraus. Handelt es sich aber um ein multipolares Verwaltungsverfahren, muss konsequenterweise auch jeder Beteiligte in der Lage sein, eine Sachentscheidung der Verwaltung anzufechten. Auch in der Sache verspricht das Dogma der Ämterstabilität keine substantiellen prozessualen Vorteile gegenüber der Anfechtbarkeit der Ernennung. Zunächst kann sich der Ernannte während eines anhängigen Rechtsstreits über seine Ernennung von vornherein nicht auf Vertrauensschutz berufen. 17 Die in der Tat gewichtige personalwirtschaftliche Handlungsfähigkeit des Dienstherrn wäre durch eine Anfechtbarkeit oder der Ernennung nicht in Gefahr. Die allgemeinen prozessualen Instrumente, namentlich die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach 80 Abs. 2 Nr. 4, stünden auch zur Durchsetzung von dienstlichen Kontinuitätsinteressen der Verwaltung zur Verfügung. Zwar wäre eine Stellenbesetzung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens mit der Unsicherheit eines künftigen Rückfalls des Amtsinhabers in sein früheres Amt belastet. Eine endgültige Stellenbesetzung würde sich also verzögern. Genau dies geschieht aber auch, wenn ein Verwaltungsgericht nach 123 VwGO die Ernennung vorläufig untersagt. 18 Lesehinweis: Laubinger, Die Konkurrentenklage im öffentlichen Dienst eine unendliche Geschichte, ZBR 2010, 289/332; Schenke, Neuestes zur Konkurrentenklage, NVwZ 2011, Laubinger, ZBR 2010, 289ff., 332 ff.; von Roetteken, ZBR 2011, 73, 74, 76. Hiergegen OVG Lüneburg, DVBl. 2011, 972. BVerwG, DVBl. 2011, 228, 330; Schenke, NVwZ 2011, 321, 325. Zutreffend Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S Zuletzt Günther, RiA 2011, 49, 53. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, 1991, S. 458; von Mutius, VerwArch 69 (1978), 103, 111; Schenke, NVwZ 2011, 321, 323; Wieland, FS Willi Blümel, 1999, S. 647, 657; Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 310 f. Zutreffend Schenke, NVwZ 2011, 321, 326.

4 ZUM FALL Vorbemerkungen zur Einordnung: Strategisches Vorgehen im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit, wenn Konkurrent noch nicht ernannt bzw. Dienstposten noch nicht besetzt ist: a) Verhinderung der Ernennung des Konkurrenten: im Hauptsacheverfahren mittels vorbeugender Feststellungsklage oder Unterlassungsklage oder im vorläufigen Rechtsschutz Sicherungsanordnung 123 I 1 VwGO; b) Weiterverfolgung eigener Besetzungsanspruch: im Hauptsacheverfahren Bescheidungsklage. Kein vorläufiger Rechtsschutz möglich, da sonst Hauptsache vorweggenommen würde. Aus Zeitgründen kommt hier ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach 123 Abs. 1 S. 1 VwGO in Betracht. A. Rechtsweg und Zuständigkeit I. Verwaltungsrechtsweg (+) wenn in Hauptsache eröffnet II. Aufdrängende Spezialzuweisung (+) Bundesbeamtin B wendet sich gegen die Besetzung eines Dienstpostens. Für beamtenrechtliche Streitigkeiten auf Bundesebene eröffnet 126 Abs. 1 BBG den Verwaltungsrechtsweg. Zuständigkeit 1. Örtliche Zuständigkeit: 52 Nr. 4 S. 1 VwGO i.v.m. 17 JustG NW; 2. Sachliche Zuständigkeit: 45 VwGO. B. Sachentscheidungsvoraussetzungen I. Statthafter Antrag V VwGO - kein Fall von 80, 80 a VwGO Ist in der Hauptsache eine Anfechtungsklage statthaft, muss B Rechtsschutz nach 80 VwGO begehren. In sämtlichen anderen Fällen richtet sich der einstweilige Rechtsschutz nach 123 VwGO. Die Statthaftigkeit des Antrags richtet sich nach der statthaften Klageart im Hauptsacheverfahren. Die B wendet sich hier gegen die Besetzung des Dienstpostens am Dienstsitz in Berlin mit dem K. Fraglich ist, ob es sich hier um einen Verwaltungsakt im Sinne des 35 VwVfG handelt, gegen den gemäß 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO die Anfechtungsklage statthaft wäre.

5 (P) Außenwirkung. Möglicherweise nur verwaltungsinterne Regelung. h.m. Differenzierung zwischen Status- und Organisationsregelung. Bezweckt Maßnahme eine Regelung im Hinblick auf persönliche Rechtsstellung über die Konkretisierung der Gehorsamspflicht hinaus (Statusregelung) oder nur hinsichtlich der Amtsstellung (Organisationsregelung)? Hier Wechsel des Dienstortes, ohne statusrechtliche Versetzung. Nur behördeninterne Regelung. Außenwirkung (-). Die Besetzung des Dienstpostens mit K stellt damit keinen Verwaltungsakt i.s.d. 35 VwVfG dar. Die Anfechtungsklage ist im Hauptsacheverfahren nicht statthaft. Es liegt damit kein Fall von 80, 80 a VwGO vor. 2. Antragsbegehren im Sinne des 123 VwGO Sicherungsanordnung, 123 Abs. 1 S. 1 VwGO, dient der Zustandssicherung durch Abwehr einer drohenden Rechtsbeeinträchtigung. Regelungsanordnung, 123 VwGO Abs. 1 S. 2 VwGO, dient der vorläufigen Zustandsverbesserung durch behördliche Regelung. B möchte verhindern, dass K auf dem Dienstposten in Berlin einen Erfahrungsvorspruch erlangen kann, welcher bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre. Sie begehrt mithin eine Zustandssicherung. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach 123 Abs. 1 VwGO ist statthaft. II. Antragsbefugnis 42 II VwGO analog Die Klagebefugnis des Antrags nach 123 VwGO richtet sich nach der Klagebefugnis im Hauptsacheverfahren. Im Hauptsacheverfahren käme eine vorbeugende Unterlassungsklage, gerichtet auf die Verhinderung der Besetzung des Dienstpostens mit K, in Betracht. Die Klagebefugnis im Rahmen der vorbeugenden Unterlassungsklage als Fall der gesetzlich nicht geregelten allgemeinen Leistungsklage ergibt sich nach h.m. aus einer analogen Anwendung von 42 II VwGO. Möglichkeitstheorie: Es müsste zumindest die Möglichkeit einer Rechtsverletzung beziehungsweise die Möglichkeit eines Anspruchs geltend gemacht werden können. Es besteht zumindest die Möglichkeit, dass B durch Besetzung des Dienstpostens mit K in ihrem Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Auswahlentschei-

6 dung nach den beamtenrechtlichen Grundsätzen der Bestenauslese verletzt worden ist, das aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt. B ist damit antragsbefugt. III. Beteiligten- und Prozessfähigkeit 61, 62 VwGO 1. Beteiligtenfähigkeit, 61 VwGO Klägerin B: 61 Nr Fall VwGO Beklagte BRD: 61 Nr Fall VwGO 2. Prozessfähigkeit, 62 VwGO Klägerin B: 62 I Nr. 1 VwGO Beklagte BRD: Muss sich gemäß 62 III VwGO vertreten lassen. Der Antrag ist zulässig. C. Begründetheit Der Antrag nach 123 VwGO ist begründet, wenn der Antragsteller glaubhaft machen kann ( 123 Abs. 3 VwGO, 921, 294 ZPO), dass diesem ein Anordnungsanspruch zusteht, ein Anordnungsgrund gegeben ist und das Begehren des Antragstellers nicht über das hinausgeht, was im vorläufigen Rechtsschutzverfahren verlangt werden kann. I. Anordnungsanspruch Das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs beurteilt sich nach den Erfolgsaussichten des Anspruchs in der Hauptsache. In der Hauptsache müssten mithin durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung zugunsten des K durch den zuständigen Abteilungsleiter P bestehen. (P) Keine Gründe für Auswahlentscheidung angegeben. Dokumentationspflicht Nach Art. 33 Abs. 2 i.v.m. Art. 19 Abs. 4 GG ist der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes verpflichtet, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Sinn und Zweck dieser Verpflichtung liegt darin, eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber bzw. ein Gericht zu ermöglichen. Die Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen kann auch hinsichtlich der Übertragung bloßer Dienstposten bestehen, wenn sich der Dienstherr im Rahmen seines Organisationsermes-

7 sens verbindlich auf die Berücksichtigung des Grundsatzes der Bestenauslese festgelegt hat. 19 Das Schreiben, durch welches B über den Ausgang des Verfahrens informiert wurde, enthält lediglich die Mitteilung, dass die Entscheidung über die Besetzung der Stelle nunmehr getroffen worden ist. Die Gründe für die Auswahl des K werden in dem Schreiben hingegen nicht genannt. Damit verstößt die Auswahlentscheidung durch den Abteilungsleiter P bereits gegen die verfassungsrechtliche Dokumentationspflicht. Da diese Pflicht gerade Ausdruck des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG, sind auch subjektive Rechte der A isv 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO verletzt. II. Anordnungsgrund Ein Anordnungsgrund liegt im Fall einer Sicherungsanordnung nach 123 Abs. 1 S. 1 VwGO vor, wenn die der Umsetzung eines Rechts durch drohende Veränderung des bestehenden Zustandes erschwert oder vereitelt werden könnte. Im Fall Konkurrentenstreitigkeit um die Besetzung eines Dienstpostens (+) da rechtswidrig ausgewählter Bewerber einen materiellen Erfahrungsvorsprung erlangen kann. Ein beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung kann nach Rechtsprechung des BVerwG bereits dann angenommen werden, wenn zwischen Dienstantritt und der gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache deutlich mehr als sechs Monate liegen. 20 Hier ist ungewiss, ob eine gerichtliche Entscheidung im Hauptsacheverfahren innerhalb von sechs Monaten erwartet werden kann. In jedem Fall aber droht B bereits dadurch ein wesentlicher Nachteil, da K durch die Teilnahme an dem obligatorischen sechsmonatigen Einführungslehrgang, dessen erfolgreiche Absolvierung Voraussetzung für den weiteren Einsatz auf dem streitigen Dienstposten ist, einen so erheblichen Eignungsvorsprung erlangen würde, dass im Rahmen einer erneuten Auswahlentscheidung aufgrund der anzuwendenden Grundsätzen der Bestenauslese die Besetzung des Dienstpostens mit K erfolgen müsste. Ein Anordnungsgrund liegt mithin vor. III. Rechtsfolge Das Ermessen des Gerichts hinsichtlich des Inhalts der einstweiligen Anordnung ist darauf beschränkt, dass die Hauptsache weder vorweggenommen noch überschritten werden darf. 19 OVG NRW, Beschluss vom B 1232/ BVerwG, Beschluss vom BVerwG 1 WDS-VR 2.10.

8 Vorwegnahme - wenn Entscheidung im Eilrechtsschutz nicht mehr nur vorläufig ist und damit die Hauptsache gegenstandslos werden würde. Überschreitung - wenn im vorläufigen Rechtsschutz mehr beantragt als im Hauptsacheverfahren möglich wäre. B möchte lediglich die Besetzung des Dienstpostens in Berlin mit K bis zur Entscheidung in der Hauptsache verhindert. Damit liegt weder eine Vorwegnahme noch eine Überschreitung der Hauptsache vor. Dem Antrag der B kann damit stattgegeben werden. D. Ergebnis Der Antrag der B auf einstweiligen Rechtsschutz nach 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist zulässig und begründet. Der Antrag hat damit Erfolg. Abwandlung Vorüberlegungen Konkurrentenklagen im Beamtenrecht Strategisches Vorgehen, wenn Konkurrent bereits in den Dienstposten eingewiesen ist (Achtung! Ernennung = VA, da statusrechtliche Regelung, Außenwirkung (+)): a) Verpflichtungsklage auf Neubescheidung; b) Anfechtungsklage gegen Ernennung des Konkurrenten. Aus beamtenrechtlichen Gründen allerdings nur mit Wirkung ex nunc. Aber Grundsatz Ämterstabilität, Art. 33 Abs. 5 GG beachten! Verpflichtungs- und Anfechtungsklage nur zulässig, wenn Ernennung gegen Art. 19 IV GG verstößt. (Wartefrist von zwei Wochen); siehe Vorbemerkungen zum Fall. c) Im Fall der Erledigung: Fortsetzungsfeststellungklage d) Schadensersatzklage 280 BGB analog oder Art. 34 GG, 839 BGB Hier aber keine Ernennung, sondern bloße Besetzung eines Dienstpostens. Daher kein VA und grdsl. keine Erledigung durch Besetzung mit Konkurrenten. Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz nach 123 VwGO (-) Besetzung bereits erfolgt, keine Vorwegnahme der Hauptsache. In Betracht kommt zunächst eine allgemeine Leistungsklage auf erneute Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens in Berlin.

9 A. Eröffnung Verwaltungsrechtsweg und zuständiges Gericht I. Eröffnung Verwaltungsrechtsweg (+) 126 Abs. 1 BBG II. Zuständigkeit s.o. B. Sachentscheidungsvoraussetzungen I. Statthafte Klageart Allgemeine Leistungsklage gesetzlich nicht geregelt, aber in VwGO vorausgesetzt, 43 II 1, 111 VwGO. B begehrt erneute Auswahlentscheidung über die Besetzung des Dienstpostens in Berlin und somit die Vornahme eines schlichten Verwaltungshandeln. (Positive Leistungsklage) II. Klagebefugnis (+) 42 II VwGO analog III. Vorverfahren Nach 126 Abs. 2 BBG bestimmt, dass vor allen Klagen in beamtenrechtlichen Angelegenheiten ein Vorverfahren nach den Vorschriften der VwGO durchzuführen ist. Die Klagemöglichkeit wird erst durch Erlass des Widerspruchbescheids eröffnet. Sinn und Zweck: Dienstherr soll Möglichkeit eröffnet werden, einen gerichtlichen Rechtsstreit zu verhindern (Selbstkontrolle des Dienstherrn). Dient zudem dem Rechtsschutz der Beamten sowie der Entlastung der Gerichte. (P) 68 VwGO Widerspruch nur vor Anfechtungs- und Verpflichtungsklage. Hier: Allgemeine Leistungsklage. Aus Sinn und Zweck der Norm (+) Widerspruch als verfahrensrechtlicher Rahmen, in dem vorgerichtliche Auseinandersetzungen zwischen Beamten und Dienstherrn ausgetragen werden sollen. 21 (P) Beschwerdebrief der B als Widerspruch? Rechtsbehelfe von Beamten sind ungeachtet ihrer Bezeichnung als Widerspruch zu werten, sofern dies nach 133 BGB vertretbar erscheint. 22 Ob der Beschwerdebrief hier als Widerspruch ausgelegt werden könnte, ist mangels weiterer Angaben im Sachverhalt nicht abschließend zu klären. Das Widerspruchsverfahren könnte hier aber, unabhängig vom Inhalt des Schreibens, entbehrlich sein. Dies ist ausnahmsweise, nach Sinn und Zweck der 126 BBG, 68 VwGO, dann der Fall, wenn sich die Behörde vorgerichtlich endgül- 21 Vgl. BVerwGE 114, 350 (354 f.). 22 BVerwG NVwZ 2014, 676 (677).

10 tig auf die Ablehnung des Rechtsschutzbegehrens festgelegt hat, ein Widerspruchsverfahren mithin sinnlos wäre. Voraussetzung: Identität Ausgangs- und Widerspruchsbehörde. Hier: Endgültige Festlegung auf Ablehnung der Forderung der B, Ausgangs- und Widerspruchsbehörde. IV. Beteiligten- und Prozessfähigkeit, 61, 62 VwGO (+) s.o. Zulässigkeit (+) C. Begründetheit Die allgemeine Leistungsklage ist begründet, wenn der Kläger einen Anspruch auf die begehrte Vornahme oder Unterlassung des schlicht hoheitlichen Handelns hat. B hat Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in Auswahlentscheidung. Hier Entscheidung rechtswidrig, da Verletzung Dokumentationspflicht aus Art. 33 Abs. 2 i.v.m. Art. 19 Abs. 4 GG. D. Ergebnis: Die Klage der B ist zulässig und begründet. Sollte bei einer erneuten Auswahlentscheidung aufgrund des materiellen Erfahrungsvorsprungs erneut K den Dienstposten in Berlin erhalten, könnte B Klage auf Schadensersatz nach 280 BGB analog (Beamtenverhältnis ist haftungsrechtlich ein schuldrechtsähnliches Verhältnis) wegen schuldhafter Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn erheben.