Examensrepetitorium an der Universität Tübingen

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1 Examensrepetitorium an der Universität Tübingen Aktuelle Fälle aus der Praxis des Verwaltungsgerichts Sigmaringen Sommersemester 2013 Lösungsskizze zu Fall 3: Diesem Hund sind Sie nicht gewachsen. (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom , Az. 1 S 1700/12) Richter am Landgericht Michael Hauser Frage 1: Ein Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist. I. Zulässigkeit des Antrags 1. Verwaltungsrechtsweg gem. 40 Abs. 1 VwGO ist eröffnet streitentscheidend sind Normen des Polizeirechts. 2. Statthafter Antrag H wendet sich gegen einen belastenden Verwaltungsakt der Ortspolizeibehörde, die sofortige Vollziehbarkeit wurde angeordnet => Situation des 80Abs. 5 Satz 1 i. V.m. Abs. 2 Nr. 4 VwGO, gerichtet auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs und einer ggf. nachfolgenden Anfechtungsklage. Hinsichtlich der kraft Gesetzes ( 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, 12 LVwVG) sofort vollziehbaren Androhung des Zwangsmittels richtet sich der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs bzw. der Klage. oder Erlass einer einstweiligen Anordnung auf baupolizeiliches Einschreiten, 123 Abs. 1 VwGO i.v.m. 938, 940 ZPO? => gegenüber dem Verfahren nach 80 Abs. 5 VwGO subsidiär. 3. Antragsbefugnis ( 42 Abs. 2 VwGO analog) ist unproblematisch gegeben, denn H ist Adressat der belastenden Verfügung. 4. Beteiligte: a) Antragsgegner gem. 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO: die Körperschaft, deren Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat. Hier Ortspolizeibehörde, 61 Abs. 1 Nr. 4 PolG => ist die Gemeinde, 62 Abs. 4 Satz 1 PolG. Das gilt auch für Pflichtaufgaben nach Weisung, also im übertragenen Wirkungskreis.

2 b) Familienangehörige des Herrn H. (Ehefrau, Sohn, Schwager) sind nur mittelbar mit betroffen, weil eine Weitergabe an sie untersagt wird. Sie könnten nach 65 VwGO Abs. 1 fakultativ beigeladen werden. Aber kein Fall der notwendigen Beiladung gem. 65 Abs. 2 VwGO, weil nicht unmittelbar und zwangsläufig deren Rechte betroffen werden. II. Begründetheit des Antrags: 1. Entscheidungsmaßstab für 80 Abs. 5 i.v.m. Abs. 2 Nr. 4 VwGO: Nach 80 Abs. 5 S. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn die Behörde den Sofortvollzug nach 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat. Das Gericht trifft seine Entscheidung aufgrund einer eigenen Interessenabwägung, die sich an den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs orientiert. Im Übrigen ist die Begründetheit des Aussetzungsantrags unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache danach zu beurteilen, ob das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung das private Interesse an der Aussetzung der Vollziehung überwiegt (näher hierzu Kopp/Schenke, Kommentar VwGO, 17. Auflage 2011, 80 Rn. 152 ff.). 2. Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit gesondert begründet, 80 Abs. 3 VwGO? darf nicht nur eine formelhafte Wiedergabe des Gesetzestextes sein, sondern muss Bezug zum konkreten Fall habe. Hier (+): H. wird als unzuverlässig angesehen, hält aber trotzdem einen gefährlichen Hund und bringt damit regelmäßig andere Menschen und Tiere in Gefahr. 3. Ermächtigungsgrundlage? a) Polizeiliche Generalklausel, 1,3 PolG? Nach der Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg (Beschl. v , Az. 1. S 2849/10, juris) kann aufgrund der Generalklausel die Haltung jeglicher Hunde untersagt werden. Hier aber ein Sonderfall, weil die Haltung eines bestimmten Hundes untersagt wird, den die Ortspolizeibehörde als gefährlichen Hund ansieht: b) aus der Polizeiverordnung über das Halten gefährlicher Hunde => 4 Abs. 1 Satz 2 verweist auf 3 Abs. 4 Satz 3 PVOgH Bedenken gegen die Rechtswirksamkeit der Polizeiverordnung aufgrund 10 PolG? Normenkontrollverfahren beim Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg blieben bisher ohne Erfolg (Urt. v , Az. 1 S 2346/00 und Urt. v , Az. 1 S 411/03, beide in juris). Inzidentprüfung durch das Verwaltungsgericht wäre trotzdem möglich, es sind aber keine Anhaltspunkte für eine Rechtswidrigkeit und Ungültigkeit geltend gemacht oder sonst ersichtlich.

3 4. Formelle Rechtmäßigkeit a) Zuständig ist die Ortspolizeibehörde, 3 Abs. 4 Satz 3 PVOgH b) Verfahren insbes. Anhörung nach 28 LVwVfG hat stattgefunden; falls nicht, könnte ein Mangel ggf. auch im Widerspruchsverfahren noch gem. 45 LVwVfG geheilt werden. c) Formvorschriften sind gewahrt hier allenfalls zweifelhaft, ob die Ermächtigungsgrundlage aus der PVOgH im Bescheid explizit angegeben sein muss. VGH Baden-Württemberg (Beschluss vom , Az. 1 S 1700/12) dazu: bei gebundenen Entscheidungen unschädlich, Gericht muss nur Vorliegen der Voraussetzungen selbst feststellen. Bei Ermessensentscheidungen wäre das aber problematisch. 5. Materielle Rechtmäßigkeit a) gefährlicher Hund i.s.d. 2 Abs. 1 PVOgH? Das ist noch nicht bestandskräftig festgestellt. Die vorausgegangene Verfügung aus dem Jahr 2008 konkretisiert nur den Maulkorb- und Leinenzwang nach 4 Abs. 3 und 4 PVOgH, trifft aber keine bindende Feststellung, dass der Hund gefährlich im Sinne des 2 Abs. 1 PVOgH ist. Deshalb ist im Einzelnen zu prüfen: Deutscher Schäferhund ist jdf. kein Kampfhund i.s.d. 1 PVOgH. Von den Regelbeispielen des 2 Satz 2 PVOgH ist nur Nr. 1 (bissig) naheliegend. Definition: Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden- Württemberg ist ein Hund, der bereits einmal im Beisein seines Halters oder einer Person, welcher der Hund überlassen wurde, einen Menschen gebissen und dabei verletzt hat, regelmäßig als bissig anzusehen (VGH Baden-Württemberg, Beschl. v , Az. 1 S 2322/10, ESVGH 61, 154 = VBlBW 2011, 185). Ähnlich die Verwaltungsvorschrift zu 2 PVOgH (GABl. 2011, 162, unter 2.1): Ein Hund ist in der Regel als bissig anzusehen, wenn er eine Person oder ein Haustier gebissen hat und es sich hierbei nicht nur um eine Reaktion auf einen Angriff oder um ein bewusst herausgefordertes Verhalten handelt. Das Anbellen einer Person, das Zerbeißen einer Sache oder der Zubiss auf Befehl reichen für die Annahme der Bissigkeit allein nicht aus. Bei der Beurteilung von Beißvorfällen ist der gesamte Geschehensablauf einschließlich der Begleitumstände zu würdigen ( ). Die Vorfälle, die der Verfügung aus 2008 zugrunde liegen, werden jetzt bestritten, deshalb sind sie nicht aussagekräftig. Vorfall mit Puschel am : Nach den bekannten Umständen ein Angriff, nicht nur Reaktion auf einen Angriff. Aufforderung der Bekannten, den Maulkorb wegzulassen, beseitigt die Gefährlichkeit nicht, ist jdf. kein bewusst herausgefordertes Verhalten und kein Einverständnis in Bisse gegen Puschel.

4 Vorfall mit dem Jogger am : spricht für Bissigkeit. Dass der Jogger nicht stehen bleibt, ist weder ein Angriff noch bewusst herbeigeführtes Verhalten. => Zwischenergebnis: Rex ist bissig. b) Bedenken gegen die Zuverlässigkeit oder Sachkunde des Halters? ist eine Frage der Bewertung des bekannten Sachverhalts. Bedenken bestehen jedenfalls, wenn die Pflichten nach 4 PVOgH, insbes. - Maulkorb- und Leinenzwang, - Hund so zu halten und zu beaufsichtigen, dass keine Gefahr für Menschen, Tiere oder Sachen von ihm ausgehen kann und kein Entweichen möglich ist, - nur an Personen zu überlassen, die Gewähr für sicheres Führen bieten und ebenso zuverlässig sind wie der Halter, nicht eingehalten werden und auch keine Einsicht in die Gefährlichkeit des Hundes und die Notwendigkeit dieser besonderen Halterpflichten besteht. Das ist anzunehmen, wenn z.b. der Maulkorb- und Leinenzwang beharrlich missachtet bzw. die Pflichten wiederholt oder besonders grob missachtet werden. Unzuverlässigkeit setzt weder Verschulden noch einen besonderen Charaktermangel voraus. Hier: c) Verhältnismäßigkeit gebundene Entscheidung, kein Entschließungs- oder Auswahlermessen. Bei Bedenken gegen die Zuverlässigkeit des Halters kommt es nach 3 Abs. 4 Satz 3 PVOgH tatbestandsmäßig nicht mehr darauf an, ob die Gefahr auf andere Weise nicht abwendbar wäre. Frage im Rahmen der allgemeinen Verhältnismäßigkeitsprüfung: Gibt es ein milderes, zur Abwehr der Gefahr gleichermaßen geeignetes Mittel als die Untersagung der Hundehaltung? Bei Verbot der Überlassung an Ehefrau und Eltern: An unzuverlässige Personen hätte er den Hund schon nach der Verfügung aus 2008 nicht überlassen dürfen, das wurde offenbar nicht beachtet und ist deshalb ersichtlich nicht gleichermaßen wirksam. => Zwischenergebnis: Es gibt kein milderes gleichermaßen wirksames Mittel als die Untersagung der Hundehaltung. 6. Erweitertes Hundehaltungsverbot = Untersagung der Weitergabe an die Ehefrau, Verwandte bis zum 2. Grad oder an Verschwägerte a) EGL insoweit 1, 3 PolG b) Voraussetzungen

5 sind erfüllt: H hat nicht die erforderliche Zuverlässigkeit, um den gefährlichen Hund Rex weiter zu halten. c) Weitergabe an die Ehefrau beseitigt die Gefahr nicht; auch bei ihr bestehen wegen des Vorfalls mit Puschel am Bedenken gegen die Zuverlässigkeit. Da sie mit H im selben Haushalt lebt, ist sie ebenso wie er als Hundehalter anzusehen und könnte ebenso gut auch Adressatin der Verfügung sein. d) Weitergabe an den 17jährigen Sohn beseitigt die Gefahr auch nicht. Er ist minderjährig und lebt im Haushalt der Eltern. Deshalb ist nicht zu erwarten, dass er sich in Fragen der richtigen Hundehaltung gegen seine Eltern durchsetzen und sie vom Umgang mit dem Hund ausschließen kann; erst recht nicht, solange er noch die Schule besucht und den Hund zuhause lassen muss. e) Erweiterung auf alle Verwandten bis zum 2. Grad und Verschwägerte => 1589, 1590 BGB: Großeltern und Geschwister von H, Schwager in Norddeutschland - geht über den häuslichen Einflussbereich von H weit hinaus. Es ist jedenfalls offen, ob der Schwager in Norddeutschland sich gegenüber H. abgrenzen kann. => Es spricht viel dafür, dass die Regelung wenigstens hinsichtlich dieser Personen unverhältnismäßig ist und aufschiebende Wirkung insoweit wiederherzustellen wäre. 7. Beschlagnahme, 33 PolG soll nur für den Fall eingreifen, dass H den Hund nicht an einen zuverlässigen Dritten oder ins Tierheim abgibt. Dann liegt eine Störung der öffentlichen Sicherheit vor, weil ein gefährlicher Hund sich entgegen 4 Abs. 2 PVOgH bei einer unzuverlässigen Person befindet. 8. Androhung von unmittelbarem Zwang, 26 LVwVG kann mit dem zu vollstreckenden Verwaltungsakt verbunden werden, 20 Abs. 2 LVwVG. Ergebnis: Widerspruch und Klage haben nur insoweit Aussicht auf Erfolg, als die Weitergabe des Hundes an Verwandte 2. Grades oder Verschwägerte untersagt wird, ansonsten nicht. In der Abwägung ist dem öffentlichen Interesse am Vollzug der Verfügung der Vorrang zu geben, denn es überwiegt das Interesse von H, trotz der Bedenken gegen seine Zuverlässigkeit weiterhin einen gefährlichen Hund zu halten. Deshalb wird der Antrag insoweit abzulehnen sein.

6 Frage 2: Das Verwaltungsgericht wird eine Vertretung durch Rechtsanwalt R zurückweisen, wenn ein Vertretungsverbot besteht. Es könnte das kommunalrechtliche Vertretungsverbot nach 17 Abs. 3 GemO eingreifen. Dessen Voraussetzungen (vgl. VG Karlsruhe, Urt. v , Az. 6 K 2400/10, juris): a) Rechtsanwalt R ist ehrenamtlich tätiger Bürger, nämlich Mitglied des Gemeinderates ( 15 Abs. 1 GemO) b) Er vertritt A bei der Geltendmachung von Ansprüchen, die mit der ehrenamtlichen Tätigkeit in Zusammenhang stehen, denn er wendet sich in dessen Namen gegen eine Verfügung, welche die Gemeinde als Ortspolizeibehörde erlassen hat. Das gilt auch für Angelegenheiten im übertragenen Wirkungskreis der Gemeinde (Pflichtaufgaben nach Weisung, vgl. BVerwG, Urt. v , Az. 7 B 61 und 62/83, NJW 1984, 377ff und juris; BVerfG, Nichtannahmebeschl. v , Az. 2 BvR 674/84, NJW 1988, 694f und juris), dagegen nicht bei der Tätigkeit als Strafverteidiger im Bußgeldverfahren, an dem die Gemeinde als Bußgeldbehörde beteiligt ist (VGH Baden-Württemberg, Urt. v , Az. I 745/78, DÖV 1979, 872 und juris). c) Wirkungen des Vertretungsverbots hier ist praktisch alles vertretbar, denn die Wirkungen sind nach wie vor umstritten: Nach 17 Abs. 3 Satz 2 entscheidet der Gemeinderat, ob die Voraussetzungen vorliegen. Ob dem Verbot auch eine Außenwirkung zukommt und ein Gericht die entgegen gen 17 Abs. 3 GemO ausgeübte Vertretung durch den Rechtsanwalt zurückweisen kann, ist streitig (vgl. dazu BVerfG, Beschl. v , a.a.o.: ausdrücklich offengelassen; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v , Az. VII 1247/78, juris: keine Außenwirkung, Gericht ist nicht zur Zurückweisung befugt. Vgl. zum Ganzen Friedrich Schoch, Das kommunale Vertretungsverbot, Diss. 1981; ders. JuS 1989, 531ff).