Inhaltsverzeichnis. Einleitung...1

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1 Inhaltsverzeichnis Verzeichnisse...XVII Abkürzungsverzeichnis... XVII Verzeichnis der schweizerischen Rechtstexte und Materialien...XXI Bundeserlasse...XXI Abkommen...XXI Materialien...XXI Reglemente und Bekanntmachungen der WEKO... XXII Verzeichnis der europäischen Rechtstexte...XXIII Erlasse...XXIII Mitteilungen...XXIII Leitlinien...XXIV Literaturverzeichnis...XXV Einleitung...1 I. Grundlagen der einvernehmlichen Regelung...3 A. Entstehungsgeschichte Kartellgesetz 1962 und Kartellgesetz 1995 und B. Definition...8 C. Gegenstand und Abgrenzung...9 D. Anwendungsbereich einvernehmlicher Streitbeilegung im Kartellverfahren Marktbeobachtung Vorabklärung Untersuchung Meldung einer möglicherweise unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung / Beratungen Bonusmeldung...19 II. Massnahmen nach Art. 26 Abs. 2 KG...21 A. Anwendbares Recht...21 B. Zuständigkeit...22 C. Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung...23 D. Form...24 E. Adressaten...24 F. Entgegennahme von Verpflichtungserklärungen?...25 G. Rechtsfolgen...26 VII

2 H. Zeitpunkt...28 I. Rechtliche Qualifikation...28 III. Die einvernehmliche Regelung nach Art. 29 KG...30 A. Anwendbares Recht...30 B. Voraussetzungen Untersuchungsverfahren nach Art. 27 KG Negative Entscheidprognose Zuständigkeit des Sekretariats Vorschlagsrecht der Parteien und Ermessen des Sekretariats Freiwilligkeit und Konsens der Parteien Zeitpunkt Schriftform Genehmigung durch die WEKO...39 C. Anforderungen an einen rechtsstaatlichen Verzicht auf Verfahrensrechte Kenntnis des vorgeworfenen Sachverhalts und der Entscheidprognose Kenntnis des Sanktionsrahmens Kenntnis der möglichen Reduktion der Sanktion Anerkennung des Sachverhalts und der rechtlichen Würdigung bzw. Schuldeingeständnis als Voraussetzung für eine einvernehmliche Regelung?...46 a) Gesetzliche Grundlage...47 b) Praxis der WEKO und des Bundesverwaltungsgerichts...47 c) Auffassungen in der Lehre...49 d) Anerkennung des Sachverhalts...50 aa) Anerkennung des Sachverhalts im abgekürzten Verfahren nach Art. 358 StPO...51 bb) Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit...51 cc) Verletzung der Selbstbelastungsfreiheit durch implizites Sachverhaltseingeständnis?...52 dd) Rechtsstaatliche Bedenken im Zusammenhang mit Absprachen im Strafprozess...53 ee) Bedeutung der rechtsstaatlichen Bedenken bei Absprachen im Strafprozess im Zusammenhang mit einvernehmlichen Regelungen im Kartellverfahren...53 ff) Mitwirkungspflichten vs. Selbstbelastungsfreiheit...54 e) Fazit...60 D. Beteiligte Verursacher der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung...61 VIII

3 2. Sekretariat Marktteilnehmer...62 E. Inhalt der einvernehmlichen Regelung Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes in der Zukunft Vorsorgliche Massnahmen Keine Vereinbarung betreffend des zu beurteilenden Sachverhalts und dessen rechtliche Würdigung Keine Vereinbarung über die Sanktionierbarkeit bzw. die Sanktionshöhe...65 a) Rechtsprechung...65 b) Praxis der WEKO...66 c) Lehre...66 d) Fazit Massnahmen, die über das gesetzlich Notwendige zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands hinausgehen? Rechtsmittelverzicht?...69 a) Lehre...70 b) Einigungsverfahren nach Art. 33b Abs. 1 VwVG...71 c) Abgekürztes Verfahren im Strafprozess...71 d) Situation im Ausland...72 e) Praxis der WEKO...73 aa) Rechtsmittelverzicht in den Vorbemerkungen...73 bb) Rahmenbedingungen des Sekretariats...74 cc) Rechtsmittel trotz einvernehmlicher Regelung...75 f) Fazit Bedingungen...78 F. Rechtliche Qualifikation der einvernehmlichen Regelung Zulässigkeit des Vertrags im Verwaltungsrecht Abgrenzung zur Verfügung und zum privatrechtlichen Vertrag Suspensiv bedingter verwaltungsrechtlicher Vertrag Eigenständige Bedeutung der einvernehmlichen Regelung?...82 G. Rechtswirkungen der genehmigten einvernehmlichen Regelung Gegenüber den Unternehmen Gegenüber den Wettbewerbsbehörden Gegenüber Dritten...85 H. Faktische Auswirkungen der genehmigten einvernehmlichen Regelung Sanktionsreduktion infolge Kooperation...86 a) Keine explizite gesetzliche Grundlage und kein fixer Prozentsatz...86 IX

4 b) Bisherige Praxis der WEKO...88 c) Fazit aus der bisherigen Praxis der WEKO...89 d) Rechtsprechung zur bisherigen Praxis der WEKO...90 e) Verhältnis der Sanktionsreduktion infolge einvernehmlicher Regelung zur Sanktionsreduktion im Rahmen der Bonusregelung Verteilung und Höhe der Verfahrenskosten Sachverhaltsfeststellung und Begründungsdichte...94 I. Rechtsmittel gegen die einvernehmliche Regelung Anfechtungsobjekt Beschwerdelegitimation Umsetzung der Massnahmen trotz Anfechtung?...97 J. Verfahrensablauf Vor der Unterzeichnung...98 a) Kontaktaufnahme/Frist für Grundsatzentscheid...98 b) Präsentation der Fallanalyse durch das Sekretariat und Mitteilung der Bandbreite der Sanktion...99 c) Lösung Markttest...99 d) Unterzeichnung der einvernehmlichen Regelung Nach der Unterzeichnung a) Redaktion des Antrags nach Art. 30 Abs. 1 KG b) Stellungnahme der Beteiligten nach Art. 30 Abs. 2 KG c) Entscheid durch die WEKO K. Dokumentation und Publikation Vertraulichkeit der Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung Dokumentation der Verfahrenshandlungen und der unterzeichneten einvernehmlichen Regelung Publikation der Genehmigungsverfügung a) Situation in Deutschland b) Situation in der EU c) Situation in den USA d) Situation in der Schweiz e) Fazit L. Sanktionsdrohung im Dispositiv M. Frist zur Umsetzung der Massnahmen N. Wiedererwägung, Änderung und Widerruf der Verfügung Wiedererwägung Änderung und Widerruf X

5 a) Ursprüngliche Fehlerhaftigkeit b) Nachträgliche Fehlerhaftigkeit IV. Vorteile und Nachteile einer einvernehmlichen Regelung A. Vorteile der einvernehmlichen Regelung Aus Sicht der Untersuchungsadressaten a) Zeit-, Aufwand- und Kosteneinsparung b) Beschränkung negativer Publizität c) Reduktion der Sanktion d) Akzeptanz der Entscheidung e) Wirtschaftsnahe Massnahmen f) Keine Reduktion des Beweismasses Aus Sicht der Wettbewerbsbehörden a) Einsparung von Ressourcen b) Kooperation der Unternehmen c) Akzeptanz der Entscheidung Aus Sicht der Öffentlichkeit a) Optimierung des Einsatzes der Ressourcen b) Wirtschaftsnahe Massnahmen B. Nachteile der einvernehmlichen Regelung Aus Sicht der Untersuchungsadressaten a) Unterziehung ohne Rechtssicherheit b) Mögliches «Präjudiz» für Zivilklagen Aus Sicht der Wettbewerbsbehörden a) Nur beschränkt neue Praxis b) Keine Rechtsfortbildung durch die Gerichte c) Rechtsmittelrisiko d) Verfahrensverzögerung Aus Sicht der Öffentlichkeit a) Keine gerichtlich überprüften Entscheide b) Keine ausführlichen Entscheide Fazit V. Spezialfragen im Zusammenhang mit einvernehmlichen Regelungen A. Analyse der bisherigen Praxis vor dem Hintergrund der Einführung direkter Sanktionen Situation vor der KG-Revision Übergangsfrist Situation nach der KG-Revision a) Direkt sanktionierbare Tatbestände XI

6 b) Bonusmeldung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG (Selbstanzeige) c) Meldungen nach Art. 49a Abs. 3 lit. a KG (Widerspruchsverfahren) d) Nicht direkt sanktionierbare Fälle Fazit B. Anforderungen ans Beweismass C. Einvernehmliche Regelung nur mit einem Teil der Parteien Praxis der WEKO Ein oder zwei Verfahren? a) Ein Verfahren b) Zwei Verfahren aa) Aufteilung des Verfügungsgegenstands bb) Erlass einer Vorabverfügung D. «Echte» und «unechte» einvernehmliche Regelungen «Unechte» einvernehmliche Regelungen «Echte» einvernehmliche Regelungen Gründe für «echte» bzw. «unechte» einvernehmliche Regelungen Vorteile und Nachteile «echter» bzw. «unechter» einvernehmlicher Regelungen a) «Echte» einvernehmliche Regelungen b) «Unechte» einvernehmliche Regelungen c) Fazit E. Kontrolle der Umsetzung F. Austausch von Informationen mit der EU VI. Abgrenzung zu anderen Formen alternativer Streitbeilegung (alternative dispute resolution) A. Der Vergleich im Verwaltungsrecht im Allgemeinen Definition Der gerichtliche und der aussergerichtliche Vergleich Rechtswirkung Bedeutung Anwendungsbereich Abgrenzung zur einvernehmlichen Regelung B. Gütliche Einigung und Mediation nach Art. 33b VwVG im Besonderen Entstehungsgeschichte Definition Anwendungsbereich Beteiligte XII

7 5. Zweck Rechtswirkung Kein Anspruch auf und kein Zwang zur Mediation Inhalt Rolle der Behörde Verhältnis zur einvernehmlichen Regelung C. Schiedsgerichtsbarkeit (arbitration) Definition Voraussetzungen in persönlicher und sachlicher Hinsicht Schiedsfähigkeit von Kartellrechtsfragen Schiedsgerichtsbarkeit im schweizerischen Kartellverwaltungsrecht Abgrenzung zur einvernehmlichen Regelung D. Consent Decrees im US-amerikanischen Kartellverfahren Begriff und Gegenstand Rechtsnatur Rechtswirkungen Rechtsmittel Vorteile und Nachteile von Consent Decrees a) Vorteile b) Nachteile Abgrenzung zur einvernehmlichen Regelung E. Consent Orders im Verfahren vor der US-amerikanischen Federal Trade Commission F. Plea Agreements im US-amerikanischen Kartellverfahren Plea bargaining Rechtsgrundlagen Definition und Begriff Gegenstand des Plea Bargaining Verhandlung über die Strafzumessung (Sentencing) Ursprung Verfassungsmässigkeit Vorteile des Plea Bargaining Das Plea Agreement im US-amerikanischen Kartellverfahren a) Merkmale der Verhandlung über ein Plea Agreement b) Angemessene Strafmassempfehlung als Voraussetzung für ein Plea Agreement c) Keine Genehmigung und keine Bindungswirkung des Plea Agreements d) Inhalt des Plea Agreements XIII

8 e) Verfahren nach Abschluss des Plea Agreements f) Rechtswirkungen g) Abgrenzung zur einvernehmlichen Regelung G. Absprachen im schweizerischen Strafprozess Einführung des abgekürzten Verfahrens nach Art. 359 ff. StPO Der Anwendungsbereich des abgekürzten Verfahrens Voraussetzungen für die Durchführung des abgekürzten Verfahrens Gegenstand von Absprachen zwischen Staatsanwaltschaft und Beschuldigten Zustimmung aller Parteien zur Anklageschrift Urteil durch ein erstinstanzliches Gericht Keine Verwendung der Erklärungen im ordentlichen Verfahren Beschränkte Berufungsgründe Abgrenzung zur einvernehmlichen Regelung H. Fazit VII. Settlements im europäischen Kartellverfahren A. Informelle Settlements unter VO (EWG) Nr. 17/ B. Entscheide über Verpflichtungszusagen gemäss Art. 9 KartellVO Anwendungsbereich Verfahrensablauf Möglicher Inhalt von Verpflichtungszusagen Die Entscheidung über Verpflichtungszusagen Rechtswirkungen der Entscheidung über Verpflichtungszusagen a) Gegenüber den Unternehmen b) Gegenüber der Kommission c) Gegenüber nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichten d) Gegenüber Dritten e) Behördliche Durchsetzung der Verpflichtungszusagen f) Zivile Durchsetzung der Verpflichtungszusagen Wiederaufnahme des Verfahrens nach Art. 9 Abs. 2 KartellVO Rechtsmittel gegen eine Entscheidung über Verpflichtungszusagen? Beispiele aus der bisherigen Praxis Informelle Settlements seit der Einführung von Entscheiden über Verpflichtungszusagen gemäss Art. 9 KartellVO? Rechtsvergleichendes Fazit C. Vergleichsverfahren Anwendungsbereich XIV

9 2. Verfahrensablauf a) Einleitung des Verfahrens b) Ausloten der Interessen an Vergleichsverhandlungen c) Aufnahme der Vergleichsverhandlungen d) Vergleichsausführungen e) Mitteilung der Beschwerdepunkte und Erwiderung durch die Parteien f) Vergleichsentscheidung g) Reduktion der Geldbusse Rechtswirkungen von Vergleichsentscheidungen Mögliches Rechtsmittel gegen Vergleichsentscheide? Bisherige Praxis a) DRAMs b) Futterphosphate c) Waschmittel d) CRT-Glas e) Kühlkompressoren f) Wassermanagement g) KFZ-Kabelbäume h) Yen- und Euro-Zinsderivate i) Schaumstoff j) Strombörsen k) Kfz-Wälzlager l) Stahl-Strahlmittel m) Pilzkonserven n) Zinsderivate in Schweizer Franken Fazit aus der bisherigen Praxis a) Sehr standardisiertes Vergleichsverfahren b) Keine einheitliche Praxis zu hybriden Verfahren c) Viele Vergleichsverfahren mit Kronzeugen Rechtsvergleichendes Fazit D. Rechtsvergleichendes Gesamtfazit VIII. Mögliche Lösungen in der Schweiz A. Flexiblere Lösung B. Formalistischere Lösung C. Fazit XV

10 IX. Anhänge A. Rahmenbedingungen des Sekretariats zu den Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung gemäss Art. 29 KG B. Einvernehmliche Regelungen in der Praxis der WEKO Einvernehmliche Regelungen vor Einführung direkter Sanktionen..262 a) Swisscom Centrex b) Prezzi dei quotidiani ticinesi c) Recommandations de prix pour les boissons servies dans la restauration romande d) Chambre genevoise de l étanchéité et de l asphaltage e) SUMRA/Distribution de montres f) Système de distribution Citroën g) ETA SA Fabriques d Ebauches (vorsorgliche Massnahmen) h) Fahrschule Graubünden Einvernehmliche Regelungen während der Übergangsfrist a) Vertrieb von Tierarzneimitteln b) ETA SA Manufacture Horlogère Suisse c) CoopForte d) Kreditkarten/Interchange Fee Einvernehmliche Regelungen nach Einführung direkter Sanktionen a) Flughafen Zürich AG (Unique) Valet Parking b) Publigroupe SA c) Documed d) Sécateurs et cisailles e) Elektroinstallationsbetriebe Bern f) Kreditkarten/Interchange Fee II (vorsorgliche Massnahmen) g) Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen (Wassermanagement) h) Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren i) Six/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC) j) Swatch Group Lieferstopp (vorsorgliche Massnahmen) k) Behinderung des Online-Handels l) USPI-Neuchâtel Tarifempfehlungen (USPI) m) Vertrieb von Musik (IFPI/Phononet) n) Spedition o) Swatch Group Lieferstopp p) Jura Elektroapparate AG q) Schweizerische Depeschenagentur AG r) VPVW XVI