Bauvertragsmanagement für Bauingenieure Der BGB-Werkvertrag

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1 Bauvertragsmanagement für Bauingenieure Der BGB-Werkvertrag Rechtsanwalt Jörn Bröker Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Heinemann & Partner, III. Hagen 30, Essen fon: 0201/ fax: 0201/

2 Zustandekommen eines Bauvertrages Richtet sich nach den Regeln der 145 ff. BGB Voraussetzung für Abschluss eines Vertrags: Angebot und Annahme Angebot muss so beschaffen sein, dass der andere Teil nur noch ja sagen muss Inhalt eines Angebots : wesentliche Vertragsinhalte, wie z.b. die zu erbringende Leistung und den dafür zu zahlenden Preis. Annahme = Ja Bedeutung von Ja, aber : Neues Angebot mit anderem Inhalt, dass nun von dem anderen Teil angenommen werden kann

3 Zustandekommen eines Bauvertrages Form eines Bauvertrages Grundsatz der Formfreiheit; Bauvertrag kann grundsätzlich mündlich geschlossen werden Ausnahme : Spezielle Formerfordernisse Bauvertrag bei gleichzeitigem Erwerb eines Grundstücks, 311 b Abs. 1 BGB (BGH BauR 1981, 67) Honorarvereinbarung nach 4 HOAI Schriftform bei Vertrag mit öffentlicher Hand Öffentlich-rechtliche Formvorschriften z.b. nach Gemeindeordnung (BGH BauR 2002, 1245; BauR 2004, 495) Fehlen einer notwendigen Genehmigung, z.b. der bischöflichen Behörde nach dem Vermögensverwaltungsgesetz vom 24. Juli 1924 (OLG Köln, BauR 1994, 112)

4 Zustandekommen eines Bauvertrages Einschaltung eines Vertreters, 164 BGB Bauherr Architekt / Projektsteuerer Bauunternehmer

5 Zustandekommen eines Bauvertrages Voraussetzungen einer wirksamen Stellvertretung, 164 BGB Abgabe einer Willenserklärung im fremden Namen Bestehen von Vertretungsmacht Folge einer wirksamen Stellvertretung : Erklärung wirkt für und gegen den Vertretenen

6 Zustandekommen eines Bauvertrages Abwicklung eines Vertrages innerhalb der Vertragsbeziehungen Bauherr Vertrag Architekt / Projektsteuerer Vertrag Bauunternehmer Subunternehmer

7 Zustandekommen eines Bauvertrages Typischer Ablauf einer Einzelvergabe Teil 1 Bauherr Vorbereitung LV Wertung Architekt Zuschlag Angebote Bauunternehmer 1 Bauunternehmer 2

8 Zustandekommen eines Bauvertrages Typischer Ablauf einer Einzelvergabe Teil 2 Bauherr Planung Architekt Auftrag! Planung / Angebot Anfrage??? Fachunternehmer Fachplaner

9 Zustandekommen eines Bauvertrages Sonderproblem : Projektierungsaufwand! Bauherr Planung Architekt Auftrag! Anfrage Planung / Angebot Fachunternehmer 2 Fachunternehmer 1 Ersatz der Projektierungskosten für U 1? (-), wenn keine gesonderte Vereinbarung, BGH Urt. v , BauR 1979, 509

10 Der öffentliche Bauvertrag Der öffentliche Bauauftrag Erstellung der Verdingungsunterlagen, 9 VOB/A Vergabebekanntmachung / Zusendung der Vergabeunterlagen, 17 VOB/A Abgabe des Angebots innerhalb der Bindefrist, 18 VOB/A Lauf der Binde- und Zuschlagsfrist, 19 VOB/A Angebotseröffnung, 22 VOB/A Angebotsprüfung, 23 VOB/A Aufklärungsgespräche, 24 VOB/A Wertung, 25 VOB/A Zuschlag, 28 VOB/A

11 Der öffentliche Bauvertrag Typische Bestandteile eines öffentlichen Bauvertrages Angebotsschreiben Baubeschreibung Leistungsbeschreibung Besondere Vertragsbedingungen (Vgl. 10 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A) Zusätzliche Vertragsbedingungen (Vgl. 10 Nr.2 Abs. 1 S. 1 VOB/A) Besondere Technische Vertragsbedingungen Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen VOB Teil B und C EFB-Blätter Urkalkulation

12 Bauleistung und Vergütung Worum geht es bei einem Bauwerkvertrag : Leistung und Gegenleistung! 631 BGB Herstellung des versprochenen Werks Entrichtung der vereinbarten Vergütung

13 Bauleistung und Vergütung Wichtige Erkenntnis : Bauwerkverträge enthalten zwei Komponenten, nämlich den Inhalt der zu erbringenden Leistung die hierfür zu zahlende Vergütung Mit der vereinbarten Vergütung sind in der Regel die vereinbarten Leistungen abgegolten; Leistung und Gegenleistung decken sich.

14 Bauleistung und Vergütung Die Bestimmung der geschuldeten Bauleistung (Bausoll) ist ein Kernproblem des Baurechts! Bedeutung des Bausoll Aus der Sicht des AG Grundlage für Gewährleistungsansprüche Vergleichbarkeit von Angeboten bei Vergabe Aus der Sicht des AN Wesentliche Kalkulationsgrundlage Grundlage für Mehrvergütungsansprüche

15 Bauleistung und Vergütung Es gibt grundsätzlich zwei Arten von Leistungsbeschreibungen Detaillierte Leistungsbeschreibung Funktionale Leistungsbeschreibung Abhängig von der Art der Leistungsbeschreibung kann die Vergütung nach Aufmass oder pauschal erfolgen.

16 Bauleistung und Vergütung Vertragstypen Vertragstypen nach 5 VOB/A Leistungsverträge Aufwandsverträge Selbstkosten- Erstattungsvertrag Einheitspreisvertrag Pauschalpreisvertrag Stundenlohnvertrag

17 Der Einheitspreisvertrag Der Einheitspreisvertrag Vertragsinhalt sind der Leistungsbeschrieb (detailliert beschriebene Leistung) und die Einheitspreise im LV Gesamtpreis einer Position ist nur das mathematische Ergebnis, vertragsrechtlich also unverbindlich Mengengerüst ist nur vorläufig geschätzt. Maßgeblich für die Abrechnung sind die Mengen, die bei dem Aufmass ermittelt werden.

18 Der Einheitspreisvertrag Einheitspreise sind üblicherweise Festpreise, d.h. Änderungen der Preisbemessungsgrundlagen (wie z.b. Höhe der Einkaufspreise, Lohnkosten etc.) bleiben unbeachtlich. Bei befristeten Festpreisen : Nach Ablauf der Frist gilt 632 Abs. 2 BGB = übliche Vergütung Ausnahme bei Vereinbarung von Preisgleitklauseln, z.b. Stahl, Lohn etc. Auftragnehmer trägt beim Einheitspreisvertrag also grds. das Risiko sich verändernder Lohn- und Sachkosten.

19 Der Einheitspreisvertrag Mengenabweichungen sind grundsätzlich unbeachtlich für die Höhe des Einheitspreises, vgl. auch 2 Nr. 3 (1) VOB/B Ausnahme : Verlangen eines neuen Preises im Falle von 2 Nr. 3 (2) (4) VOB/B (nicht im BGB-Werkvertrag vorgesehen)

20 Der Pauschalpreisvertrag Arten von Pauschalpreisverträgen Pauschalpreisvertrag Detailpauschalpreis Global- Pauschalpreis Pauschalierung in quantitativer Hinsicht Pauschalierung in qualitativer und quantitativer Hinsicht

21 Der Pauschalpreisvertrag Der Detailpauschalpreisvertrag Die zu erbringende Leistung ist detailliert beschrieben, vergleichbar mit dem Einheitspreisvertrag. Pauschalpreis ist ein Festpreis. Pauschaliert wird die Leistung in quantitativer Hinsicht. Auf die tatsächlichen Mengen kommt es nicht an. Aufmass daher auch nicht erforderlich. AN trägt das Mengenrisiko und das Risiko sich ändernder Lohn- und Sachkosten

22 Der Pauschalpreisvertrag Der Globalpauschalpreisvertrag Die zu erbringende Leistung ist nur über den zu erreichenden Erfolg beschrieben, nicht aber detailliert. AN übernimmt die zur Ausfüllung dieses Leistungsprogramms notwendigen Planungsleistungen. Aufmass nicht erforderlich AN trägt zusätzlich das volle Risiko, dass sich die von ihm zu erstellende Planung mangelfrei und zu dem vereinbarten Preis realisieren lässt.

23 Der Pauschalpreisvertrag Beispiele für Vollständigkeitsklauseln in Globalpauschalpreisverträgen Der AN erkennt an, dass in dem Pauschalpreisvertrag auch alle Arbeiten enthalten sind, die nicht ausdrücklich in der Leistungsbeschreibung benannt sind, jedoch dem Richtmaß der Baukunst entsprechen und sich während der Bauzeit als notwendig erweisen, damit das Werk vollständig nach den anerkannten Regeln der Baukunst fertig gestellt werden kann. (OLG München, BauR 1990, 776)

24 Der Pauschalpreisvertrag Beispiele für Vollständigkeitsklauseln in Globalpauschalpreisverträgen Mit dem Pauschalpreis sind alle Leistungen und Lieferungen abgegolten, die für eine vollständige, vertragsgemäße, funktionsgerechte und gebrauchsfähige Erstellung des Bauvorhabens nach dem Grundsatz der anerkannten Regeln der Baukunst erforderlich sind, und zwar unabhängig davon, ob die Leistungen und Lieferungen in den Vertragsunterlagen nicht oder nicht näher beschrieben sind. (OLG Düsseldorf, BauR 1996, 396)

25 Der Pauschalpreisvertrag Mischformen Global-Pauschalvertrag mit (einzelnen) Detail-Vorgaben Detail-Vorgaben gehen vor. Hohe Detaillierung kann für Teilbereiche den Anschein der Vollständigkeit erzeugen. Wenn und soweit keine Detail-Vorgabe : Funktionalverpflichtung

26 Der Pauschalpreisvertrag Mischformen Einheitspreisvertrag mit detaillierter Leistungsbeschreibung, jedoch mit einzelnen pauschalierten Positionen Die BGH-Entscheidungen Wasserhaltung I + II Die BGH-Entscheidung Doppelkammerschleuse Die Entscheidung des OLG Köln Brückengerüst

27 Der Pauschalpreisvertrag Mischformen Detail-Pauschalvertrag mit aufgesetzter Komplettheitsklausel Wenn die Leistung teilweise über den Erfolg beschrieben ist, gilt insoweit die Vollständigkeitsklausel. Im Übrigen bestimmt sich das Bausoll nach den Detail-Vorgaben. Wenn die Leistung ohne jedes Funktionalelement detailliert beschrieben ist, ist eine aufgesetzte Komplettheitsklausel unwirksam nach 307 BGB. (OLG Brandenburg, BauR 2003, 716) Anders allenfalls dann, wenn das LV durch den AN erstellt worden ist (OLG Düsseldorf, BauR 2004, 506.)

28 Der Stundenlohnvertrag Stundenlohnverträge werden beauftragt wenn die Kosten des Unternehmers größtenteils aus Lohnkosten bestehen (z.b. bei Reparaturarbeiten, bei kleinflächigen Arbeiten) wenn der tatsächliche Aufwand unkalkulierbar ist im handwerklichen Bereich Nach dem Leitbild der VOB/B eher die Ausnahme. Reiner Stundenlohnvertrag ist selten, üblicherweise finden sich aber angehängte Stundenlohnarbeiten für unvorhergesehenes Höhe der Kosten sind für Auftraggeber kaum abschätzbar. Auftragnehmer kann sich viel oder wenig Zeit lassen.

29 Zusammenfassung Inhalt von Bauleistung und Vergütung Einheitspreisvertrag Detailpauschalvertrag Globalpauschalvertrag Stunden- lohn- Vertrag Leistung detailliert beschrieben Leistung detailliert beschrieben Leistung funktional beschrieben Leistung detailliert beschrieben Abrechnung nach Aufmass Abrechnung nach Pauschale Abrechnung nach Zeitaufwand

30 Bestimmung des Vertragsinhalts Bausoll wird durch Auslegung bestimmt. Maßstab für die Auslegung : Empfängerhorizont. Es ist zu ermitteln, welcher Sinn sich aus den Erklärungen im Leistungsverzeichnis für einen verständigen Empfänger unter Berücksichtigung von Verkehrssitte und Treu und Glauben ergibt. Objektiver Empfängerhorizont meint die Sichtweise der beteiligten Fachkreise. Ein Bieter darf eine Ausschreibung auf Grundlage der VOB/A im Zweifel so verstehen, dass diese den Anforderungen der VOB/A entspricht.

31 Bestimmung des Vertragsinhalts Ausgangspunkt der Auslegung : Der Vertrag, 1 Nr. 1 VOB/B Reihenfolge der Vertragsbestandteile : 1 Nr. 2 VOB/B Von besonderer Bedeutung ist daher die Leistungsbeschreibung, 1 Nr. 2 a) VOB/B Auslegungsgrundsätze : Detailliert vor Allgemein (schwieriges Problem im Einzelfall : Wann ist Detailregelung negativ abschließend?) Was detailliert beschrieben ist, bleibt detailliert beschrieben. (Schlüsselfertigbau- Entscheidung) Bei Widersprüchen : Nachrangige Vertragsbestandteile treten zurück Wenn Bauleistung in einem Teil des Vertrages beschrieben ist, an anderer Stelle aber nicht, ist die Annahme gerechtfertigt, dass die Bauleistung gewollt war. (BGH BauR 2003, 388). Dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung kommt jedenfalls dann große Bedeutung zu, wenn damit die Leistung im Einzelnen genau beschrieben wird, während die Pläne sich nicht im Detail an dem angebotenen Bauvorhaben orientieren (BGH BauR 1999, 897).

32 Bauleistung und Vergütung Weitere Hilfsmittel der Auslegung Wenn Zweifel verbleiben, gilt das VOB/A-konforme Verständnis Nach 9 VOB/A gilt Folgendes : Die zu erbringende Leistung ist eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, 9 Nr. 1 Satz 1 VOB/A Grds. keine Ausführungsvarianten, 9 Nr. 1 Satz 2 und 3 VOB/A Kein ungewöhnliches Wagnis zu Lasten des AN, 9 Nr. 2 VOB/A Ausdrückliche Risikoübernahme aber möglich, vgl. insbes. die Entscheidungen Wasserhaltung II und Doppelkammerschleuse (BGH BauR 1992, 759 und BauR 1997, 126). Vollständigkeit der Beschreibung, 9 Nr. 3 VOB/A Die wesentlichen Verhältnisse der Baustelle sind zu beschreiben, 9 Nr. 3 (3) VOB/A Hinweise für das Aufstellen von Leistungsbeschreibungen in den DIN ff. sind zu beachten, 9 Nr. 3 (4)

33 Bauleistung und Vergütung Die Hinweise in den DIN ff. für das Aufstellen von Leistungsbeschreibungen Abschnitt 0 regelt jeweils, welche Angaben für die geforderte Ausführung erforderlich ist Abschnitt 4 regelt, welche Leistungen Nebenleistungen sind und welche Leistungen Besondere Leistungen sind. Nebenleistungen sind ohne gesonderte Absprache in der vereinbarten Vergütung enthalten. Besondere Leistungen müssen gesondert aufgeführt und vergütet werden, wenn nichts anderes vereinbart ist. Konsoltraggerüst-Entscheidung des BGH, BauR 2002, 935 und die Entscheidung BauR 2006, 2040.

34 Bauleistung und Vergütung Zusammenfassung Oftmals ergibt die Leistungsbeschreibung ein eindeutiges Leistungssoll. 9 VOB/A ist kein unmittelbar geltendes Vertragsrecht. Maßgeblich sind die in dem Vertrag enthaltenen Risikoverteilungen. Der Vertrag kann sogar die Übernahme unkalkulierbarer Risiken vorsehen. Als Auslegungshilfe können die Grundsätze über das Aufstellen von Leistungsbeschreibungen aus der VOB/A herangezogen werden. Im Zweifel gilt die VOB/A-konforme Auslegung. Zweifel gehen zu Lasten desjenigen, der die Leistungsbeschreibung erstellt hat (in der Regel der AG).

35 Fälligkeit der Vergütung Abschlagszahlungen dienen der Abmilderung der Vorleistungspflicht Abnahme Abschlagszahlungen Schlusszahlungen

36 Fälligkeit der Vergütung Der Anspruch auf Abschlagszahlung ist ein selbstständiger Anspruch, der gesondert eingeklagt werden kann einer eigenständigen Verjährung unterliegt Abschlagszahlungen sind vorläufige Zahlungen, die nach erfolgter Abrechnung ggf. zurück erstattet werden müssen. Bei Schlussrechnungsreife muss abgerechnet werden, der Anspruch auf Abschlagszahlung geht unter.

37 Abschlagszahlungen, 632 a BGB alte Regelung: Unternehmer konnte für in sich abgeschlossene Teile des Werkes Abschlagszahlungen für die erbrachten vertragsmäßigen Leistungen verlangen Unternehmer konnte Bezahlung der Stoffe und Bauteile, die bereits angeliefert oder angefertigt worden sind, verlangen weitere Voraussetzung: Besteller musste Eigentum an den Teilen des Werks, den Stoffen oder den Bauteilen oder eine Sicherheit erhalten Problem der alten Regelung: in sich abgeschlossene Teile des Werks = 12 Nr. 2 VOB/B

38 Abschlagszahlungen, 632 a BGB neue Regelung: Abschlagszahlungen können verlangt werden, wenn, eine vertragsgemäß erbrachte Leistung vorliegt, der Besteller einen Wertzuwachs durch die Leistung erhält und die Leistungen durch eine Aufstellung, die eine rasche und sichere Beurteilung ermöglichen muss, nachgewiesen werden.

39 Abschlagszahlungen, 632 a BGB Vertragsgemäß erbrachte Leistung unwesentliche Mängel: Abschlagszahlung kann nicht verweigert werden, 632a I Sätze 2 und 3 BGB Kürzung gemäß 641 III BGB: Einbehalt der 2-fachen Mangelbeseitigungskosten wesentliche Mängel: Verweigerungsmöglichkeit umstritten Meinung 1: anteiliger Einbehalt (Wille d. Gesetzgebers) Meinung 2: kein Anspruch auf Abschlagszahlung Wertungswiderspruch zu 640 I 2 BGB Gesetzesbegründung

40 Abschlagszahlungen, 632 a BGB Wertzuwachs durch die Leistung Baufortschritt bedeutet nicht notwendigerweise auch Wertzuwachs Was gilt, wenn der Besteller als GU auf dem Grundstück eines Dritten arbeitet? Wertzuwachs, wenn GU seinerseits Recht auf Abschlagszahlungen ggü. dem Bauherrn erwirbt? Begriff Wertzuwachs meint wohl nicht Mehrung von Rechten

41 Abschlagszahlungen, 632 a BGB Nachweis der erbrachten Leistung nicht : prüffähige Abrechnung wohl ausreichend: überschlägiges Aufmass

42 Abschlagszahlungen, 632 a BGB Weitere Neuregelung: 632 a II BGB In Verbraucherverträgen über die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks ist dem Besteller ist bei der 1. Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 % des Vergütungsanspruchs zu leisten

43 Abschlagszahlungen, 632 a BGB bei Erhöhung des Vergütungsanspruchs um mehr als 10 %: mit der nächsten Abschlagszahlung muss weitere Sicherheit in Höhe von 5 % des Erhöhungsbetrages geleistet werden. auf Verlangen des Unternehmers ist Sicherheit durch Einbehalt zu erbringen Unternehmer hat Wahlrecht Wenn Sicherheit nicht gestellt wird: 273 BGB abdingbar

44 Die Abnahme Die rechtsgeschäftliche Abnahme ist Dreh- und Angelpunkt des Werkvertragsrechts Wirkungen : Gefahrübergang Fälligkeit des Werklohns Beweislastumkehr Gewährleistungs- statt Erfüllungsanspruch Untergang nicht vorbehaltener Ansprüche Verjährungsbeginn

45 Die Abnahme Abnahme ist Hauptpflicht des AG, selbstständig einklagbar (BGH 1996, 386) Nicht zu verwechseln mit Abnahme nach öffentlichem Recht (Schlussabnahme) oder der technischen Abnahme Gesetzliche Regelung: 640 BGB Definition : Körperliche Entgegennahme des Werkes und Billigung als im Wesentlichen vertragsgemäß. Ausdrücklich und konkludent möglich Keine empfangsbedürftige Willenserklärung (BGH BauR 1985, 200)

46 Die Abnahme Leistung muss grundsätzlich fertig gestellt sein. Ausnahme: Es stehen nur noch unbedeutende Leistungsteile aus; Leistung ist funktionell fertig gestellt. Bei einem gekündigten Bauvertrag muss nur der bis zur Kündigung erstellte Leistungsteil abnahmereif sein (BGH 2006, 1294). Abnahme ist allerdings trotz Kündigung notwendig.

47 Die Abnahme Die Abnahme Tatsächliche Abnahme Fiktive Abnahme Ausdrückliche Abnahme 640 BGB 12 Nr. 1 VOB/B Stillschweigende Abnahme Förmliche Abnahme 12 Nr. 1 VOB/B BGB : Parteivereinbarung Fertigstellungs- Nachricht Frist : 12 WT 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B Inbenutzungnahme Frist : 6 WT 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B Abnahmefiktion nach Fristablauf 640 Abs. 1 Satz 3 BGB

48 Die ausdrückliche Abnahme Die ausdrückliche Abnahme Kann mündlich und schriftlich erfolgen. Schriftform ist wegen Beweiswirkung vorzuziehen VOB/B sieht Aufforderung und Frist zur Durchführung der Abnahme vor, 12 Nr. 1 VOB/B. Im BGB-Werkvertrag gilt 271 BGB!

49 Die stillschweigende Abnahme Die Billigung des Werks als im wesentlichen Vertragsgemäß kann auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen. Stillschweigende Abnahme setzt allerdings anders als Abnahmefiktion- tatsächlichen Abnahmewillen beim AG voraus.

50 Die stillschweigende Abnahme Stillschweigende Abnahme durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache nach Ablauf einer angemessenen Prüffrist. Z.B. Einzug in ein fertiges EFH (OLG Celle, NJW 1962, 494) Angemessene Frist : Frage des Einzelfalls. Fraglich, ob 12 Nr. 5 Abs. 1, 2 VOB/B Anhaltspunkt bieten. Vor Fertigstellung in der Regel ausgeschlossen.

51 Die stillschweigende Abnahme Bedeutung von Mängelrügen Wenn wesentlicher Mangel gerügt wird, wird Abnahmewille i.d.r. fehlen (OLG Brandenburg, BauR 2005, 1067). Bei unwesentlichen Mängeln : Vorbehalt i.s.v. 12 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B bzw. 640 Abs. 2 BGB. Möglicherweise auch von Bedeutung : Einzug unter Zwang wegen Kündigung der alten Wohnung.

52 Die stillschweigende Abnahme Weitere Beispiele für stillschweigende Abnahme: Vorbehaltlose Zahlung auf Schlussrechnung (BGH BauR 1970, 48) Vorbehaltlose Geltendmachung von Gewährleistungsrechten (OLG Düsseldorf, BauR 1993, 124) Auszahlung des vollen Sicherheitsbetrages Problem bei stillschweigender Abnahme: Zeitpunkt der Abnahme ist unsicher!

53 Die förmliche Abnahme Geregelt in 12 Nr. 4 VOB/B Grundsätzlich dem BGB unbekannt, wird aber oft im BGB- Werkvertrag vereinbart. Förmliche Abnahme ist auf Verlangen durchzuführen. Verlangen ist grds. formlos möglich. Zu Beweiszwecken Schriftform empfehlenswert. Verlangen kann nur gestellt werden, wenn noch keine andere Abnahmeform vorliegt (insbesondere 12 Nr. 5 VOB/B beachten)!

54 Die förmliche Abnahme Durchführung der förmlichen Abnahme Festlegung des Abnahmetermins Einvernehmlich oder Durch Einladung mit genügender Frist, 12 Nr. 4 Abs. 2 VOB/B, wenn AG die förmliche Abnahme allein durchführen will. 12 WT dürften ausreichen. AG trägt Beweislast für ordnungsgemäße Einladung!

55 Die förmliche Abnahme Jede Partei darf einen Sachverständigen hinzuziehen. Erstellung eines ordnungsgemäßen Abnahmeprotokolls, unterzeichnet von beiden Vertragsparteien. Fraglich, ob Architekt allein aufgrund des Architektenvertrages Abnahmeprotokoll unterzeichnen darf. (Vgl. 15, LP 8 der HOAI; gemeint ist wohl eher technische Abnahme)

56 Die förmliche Abnahme Inhalt des Abnahmeprotokolls Bezeichnung der Vertragsparteien und des Gewerks Datum der Abnahme Vorbehalte wegen bekannter Mängel, 640 Abs. 2 BGB Vorbehalte wegen Vertragsstrafe, 11 Nr. 4 VOB/B Einwendungen des AN Unterschrift unter Protokoll beinhaltet nicht ohne weiteres ein Anerkenntnis des AN! Beginn und Ablauf der Gewährleistungsfristen Beiderseitige Unterzeichnung Beide erhalten eine Ausfertigung

57 Die förmliche Abnahme Die einseitige förmliche Abnahme durch den AG Voraussetzung : ordnungsgemäße Ladung des AN. Ausnahme : AN ist aus wichtigem Grund verhindert und teilt dies dem AG unverzüglich mit. Niederschrift muss nicht angefertigt werden, 12 Nr. 4 Abs. 2 Satz 2 VOB/B. Es genügt alsbaldige Mitteilung des Ergebnisses der Abnahme. Beachte : AG muss Vorbehalte aussprechen! AN kann förmliche Abnahme nicht ohne AG durchführen!

58 Die förmliche Abnahme Die Vergessene förmliche Abnahme Häufig wird unter Ausschluss von 12 Nr. 5 Abs. 1 und 2 VOB/B vereinbart, dass Leistungen nur förmlich abgenommen werden können. Was gilt, wenn nach längerer Zeit niemand auf förmliche Abnahme zurückkommt? Es kann je nach Umständen des Einzelfalls eine stillschweigende Abnahme unter Verzicht auf die förmliche Abnahme vorliegen (BGH BauR 1977, 344.) Problem :Bestimmung des Zeitpunkts der Abnahme.

59 Die förmliche Abnahme Was kann AN tun, wenn AG die Vereinbarung eines Termins für förmliche Abnahme verweigert? Nach Ablauf der Frist aus 12 Nr. 1 VOB/B kann es treuwidrig sein, sich auf fehlende Abnahme zu berufen. Fristsetzung nach 640 Abs. 1 Satz 3 BGB. Gefahrübergang durch Annahmeverzug herbeiführen, 300 Abs. 2 BGB.

60 Die Teilabnahme 641 Abs. 1 Satz 1 BGB : Teilabnahme bedarf einer vertraglichen Vereinbarung. 12 Nr. 2 VOB/B : Teilabnahme auf Verlangen. Teilabnahme liegt nur vor bei Leistungsteilen desselben Auftrags. Wenn mehrere gesonderte Aufträge erteilt worden sind, liegt jeweils Gesamtabnahme vor.

61 Die Teilabnahme Teilabnahme setzt eine abnahmefähige Teilleistung voraus. In sich abgeschlossener Teile einer Leistung, die als von den übrigen Teilen desselben Bauvertrages unabhängig anzusehen sind. Leistung muss funktional selbstständig sein, sich also für sich gesehen in Ihrer Gebrauchsfähigkeit abschließend beurteilen lassen.

62 Die Teilabnahme Beispiele für teilabnahmefähige Leistungen Einbau der Heizungsanlage, wenn Unternehmer zugleich Sanitärinstallationen durchzuführen hat. Fertigstellung eines Hauses, wenn mehrere Häuser zu errichten sind. Beispiele für nicht teilabnahmefähige Leistungen Erstellung einer Betondecke Erstellung eines weiteren Stockwerks im Rohbau.

63 Die Teilabnahme Grundsätzlich kann Teilabnahme so erfolgen wie die Gesamtabnahme. Allerdings ist wohl Teilabnahme nach 12 Nr. 5 (1) VOB/B nicht möglich Vgl. Wortlaut des 12 Nr. 5 (2) VOB/B ( hat der Auftraggeber die Leistung oder einen Teil der Leistung in Benutzung genommen )

64 Die Technische Abnahme Technische Abnahme (auch unechte Abnahme genannt) : 4 Nr. 10 VOB/B Technische Abnahme führt nicht zu Abnahmewirkungen nach 12 VOB/B bzw. 640 BGB. Dient der Leistungsfeststellung Mitwirkung ist vertragliche Nebenpflicht. Verletzung : Schadensersatz Möglicherweise Beweislastumkehr, wenn Leistungsfeststellung später unmöglich ist.

65 Die Verweigerung der Abnahme Bei wesentlichen Mängeln kann die Abnahme verweigert werden, 640 Abs. 1 Satz 2 BGB / 12 Nr. 3 VOB/B Ob ein Mangel wesentlich ist, ist Frage des Einzelfalls (Interessenabwägung). Gewicht des Mangels Beseitigungskosten Grad der funktionellen Beeinträchtigung Anzahl der Mängel

66 Die Verweigerung der Abnahme Beispiele für berechtigte Abnahmeverweigerungen Es wurde andere als vereinbarte Materialbeschaffenheit verwendet Leistung ist funktionell noch nicht fertig (z.b. OLG Dresden, IBR 2001, 258) Leistung entsprich nicht den anerkannten Regeln der Technik und ist deswegen nicht gebrauchsfähig (z.b. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 976). Große Anzahl kleinerer Mängel (OLG Hamburg, BauR 2003, 1590) Farbgebung stimmt bei Designobjekt nicht.

67 Die Verweigerung der Abnahme Die unberechtigte Verweigerung der Abnahme AG gerät in Annahmeverzug Gefahr geht über AG gerät nach Ablauf einer Frist in Schuldnerverzug Abnahmefiktion nach 640 Abs. 1 Satz 3 BGB Setzt abnahmefähige Leistung voraus sowie Ablauf einer angemessenen Frist. Bei EFH : 1 Monat

68 Wirkungen der Abnahme Der Erfüllungsanspruch endet, es entsteht der Gewährleistungsanspruch. Erfüllungsanspruch ist der Anspruch auf Erstellung des vertragsgemäßen Werks. Mit Abnahme konkretisiert sich der Anspruch des AG auf das bis dahin erstellte Werk. Anspruch auf Neuherstellung ist i.d.r. ausgeschlossen.

69 Wirkungen der Abnahme Gefahrübergang Leistungsgefahr : Wegen Erfolgsbezogenheit bis zur Abnahme beim AN. Ausnahme : 300 Abs. 2 BGB Vergütungsgefahr : Bis zur Abnahme ebenfalls beim AN, 644 Abs. 1 Satz 1 BGB Ausnahme : 644 Abs. 1 Satz 2 BGB 645 Abs. 1 BGB 7 Nr. 1 VOB/B (Bauwesenversicherung)

70 Wirkungen der Abnahme Umkehr der Beweislast Bis Abnahme muss AN beweisen, dass Werk mangelfrei ist. Nach Abnahme muss AG beweisen, dass Mängel vorliegen. Gilt auch bei gekündigtem Vertrag! Umkehr der Beweislast tritt nicht bei Vorbehaltsmängeln ein.

71 Wirkungen der Abnahme Verlust nicht vorbehaltener Ansprüche Anspruch auf Vertragsstrafe muss vorbehalten werden, 341 Abs. 3 BGB; 11 Nr. 4, 12 Nr. 4 Abs. 1 Satz 4 und Nr. 5 Abs. 3 VOB/B Bei positiver Kenntnis von Mängeln gilt 640 Abs. 2 BGB : Verlust der Rechte aus 634 Nr. 1-3 BGB, nicht aber Nr. 4. Verlust der verschuldensunabhängigen Rechte Gilt entsprechend für VOB/B-Vertrag; Rechte aus 13 Nr. 7 VOB/B bleiben bestehen.

72 Wirkungen der Abnahme Kosten der Ersatzvornahme können auch als SE geltend gemacht werden. Setzt aber fruchtlose Nachfrist voraus. 634 Nr. 4 i.v.m. 281 BGB : Großer SE dürfte auch nach Abnahme möglich sein!

73 Wirkungen der Abnahme Vorbehalt muss bei Abnahme erfolgen. Vorherige Erklärungen reichen grds. nicht aus. Vorherige Erklärung kann ausnahmsweise genügen, wenn AG den Vorbehalt erkennbar bei Abnahme noch aufrecht erhalten will (BGH BauR 1975, 344) Vgl. auch OLG Düsseldorf, BauR 2001, 112 Führung eines Prozesses/Selbstständiges Beweisverfahren (BGH BauR 1975, 55/OLG Köln, BauR 1983, 463)

74 Wirkungen der Abnahme Beweislast für Vorbehaltserklärung liegt bei AG Schriftform ist anzuraten! Zeitpunkt für Vorbehaltserklärung kann auch in AGB auf Zeitpunkt der Schlussrechnungsprüfung oder Schlusszahlung verschoben werden. (BGH BauR 1979, 56; BGH BauR 2000, 1758)

75 Wirkungen der Abnahme Fälligkeit des Vergütungsanspruchs BGB-Werkvertrag : Bei Abnahme, 641 Abs. 1 Satz 1 BGB VOB/B-Werkvertrag : Nach Abnahme und Prüfung der Schlussrechnung bzw. Ablauf der Prüffrist, 16 Nr. 3 (1) VOB/B. Gilt auch bei gekündigtem Werkvertrag!

76 Wirkungen der Abnahme Fälligkeit des Werklohns auch ohne Abnahme, wenn Parteien nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen, sondern nur noch Ansprüche geltend gemacht werden, die das Abwicklungsverhältnis betreffen (Grundlegend BGH BauR 2006, 1294). AG verlangt Minderung (BGH BauR 2002, 1399) oder SE (BGH NJW 2005, 3574) Die Abnahme ernsthaft und endgültig abgelehnt wird (BGH NJW-RR 1998, 1027) zumeist bei Kündigung wg. mangelhafter Leistung.

77 Wirkungen der Abnahme Bei mangelbedingter Kündigung und Ersatzvornahme durch AG, ohne das Leistungsabgrenzung erfolgte. (OLG Celle, BauR 2008, 103/BauR 2007, 1939) Bei mangelbedingter Kündigung und durchgeführter Mangelbeseitigung, wenn Parteien nur noch abrechnen wollen. (OLG München, BauR 2007, 1938) Bei vorzeitiger Vertragsbeendigung nach 648a Abs. 5 BGB entsteht Vergütungsanspruch kraft Gesetzes ohne Abnahme (KG BauR 2007, 1746).

78 Wirkungen der Abnahme Beginn der Verjährung Verjährung der Mängelrechte, 13 Nr. 4 (3) VOB/B; 634a Abs. 2 BGB. Ausnahmsweise regelmäßige Verjährung, 634a Abs. 3 BGB. Verjährung des Vergütungsanspruchs, 195, 199 Abs. 1

79 Wirkungen der Abnahme Wenn keine Abnahme erfolgt ist, beginnt Verjährung Mit Ablauf der Frist aus 640 Abs. 1 Satz 3 BGB Mit Verlangen von sekundären Gewährleistungsrechten wie Minderung, SE (BGH BauR 2002, 1399; BGH NJW 2005, 3574) Mit ernsthafter und endgültiger Verweigerung der Abnahme (BGH NJW-RR 1998, 1027)

80 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!