Abschlussklausur im Grundkurs Arbeitsrecht. Prof. Dr. Ulrich Preis

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1 Abschlussklausur im Grundkurs Arbeitsrecht Prof. Dr. Ulrich Preis Fall 1 Die private Sicherheitsfirma S bietet Dienstleistungen im Objekt- und Personenschutz an. Ihre Arbeitnehmer bekommen Dienstkleidung gestellt. Es kommt aber vor, dass sie bestimmte Einsätze in Zivilkleidung erfüllen müssen. Zum Ausgleich für mögliche Überbeanspruchung dieser Kleidung gewährt S ein monatliches Bekleidungsgeld. In den Arbeitsverträgen findet sich folgende Bestimmung: Die Arbeitnehmer erhalten ein monatliches Bekleidungsgeld von 15. Nach Vollendung des 50. Lebensjahres reduziert sich das auf 7 ; nach Vollendung des 55. Lebensjahres auf 5. Nach Vollendung des 59. Lebensjahrs entfällt das Bekleidungsgeld. D ist 50 Jahre alt und seit 20 Jahren Arbeitnehmer bei S. Er hat monatlich immer 15 Bekleidungsgeld erhalten. Einen Monat nach seinem 50. Geburtstag erhält er nur noch 7. D ist der Meinung, diese Reduzierung könne rechtlich nicht sein und möchte auch in Zukunft bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses monatlich 15 Bekleidungsgeld erhalten. Hat D einen Anspruch auf 15 Bekleidungsgeld pro Monat? Bearbeiterhinweis: AGB-Recht nach den BGB ist nicht zu prüfen. Fall 2 A ist seit 2004 in dem Maklerbüro des M beschäftigt. M verwendet für alle Angestellten standardisierte Arbeitsverträge mit folgender Gehaltsregelung: Ihr monatliches Bruttogehalt beträgt maximal Dieses Bruttogehalt setzt sich zusammen aus Grundgehalt und einem leistungsabhängigen Bonus, der sich nach der Anzahl der im Vormonat vermittelten Verträge richtet. Die Zahlung des Bonus erfolgt freiwillig und ohne Entstehen eines Rechtsanspruchs. A vermittelt in den Monaten Januar bis April 2007 monatlich durchschnittlich 20 Verträge, im Mai nur 15 Verträge. Dafür erhält er bis einschließlich Juni ein monatliches Bruttogehalt von Im Juni vermittelt er wieder 20 Verträge. Im Juli werden ihm jedoch lediglich ausgezahlt. Auf der Gehaltsabrechnung findet sich der Zusatz, dass der Arbeitgeber die Zahlung des freiwilligen Leistungsbonus aus wirtschaftlichen Gründen bis auf weiteres vollständig einstelle. Obwohl A auch in den darauffolgenden Monaten Juli und August kontinuierlich 20 Verträge vermittelt, bleibt es bis einschließlich September bei einem Monatsgehalt von Als er sich an die Personalabteilung wendet, klärt man ihn auf, dass man lediglich von der im Arbeitsvertrag festgeschriebenen Freiwilligkeitsklausel Gebrauch gemacht habe. Die habe er, A, ja selbst unterschrieben, er solle sich jetzt nicht beschweren. A kann dennoch nicht glauben, dass M ihm so einfach die Hälfte des Gehalts streichen darf und möchte wissen, ob die entsprechende Klausel in seinem Arbeitsvertrag rechtmäßig ist. 1 Bitte wenden

2 Fall 3 B arbeitet als Aushilfskraft in der Cafeteria des K. K hat auch persönlich mit ihr den Arbeitsvertrag geschlossen, vor Ort ist B allerdings ihrer älteren Kollegin O unterstellt, die sie einarbeitet und den Betrieb der Cafeteria am Laufen hält. O ist es auch, die K über die Vorgänge und nachzubestellenden Materialien informiert, damit er sich darum kümmern kann. O ist davon überzeugt, dass ohne sie nichts läuft und sie für die Ordnung im Betrieb zuständig ist. B erkrankt am 1.3. und erscheint nicht zur Arbeit, meldet sich aber auch nicht krank und reicht die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erst am 5.3. über ihren Freund in der Cafeteria bei O ein. O ist so erbost über solche Verantwortungslosigkeit, dass sie ein Schreiben für eine außerordentliche Kündigung an B verfasst und dieser noch am selben Tag zu Hause in die Hand drückt. B ist völlig geschockt und fragt sich, ob O ihr überhaupt kündigen darf. Vorsichtshalber weist sie die Kündigung zurück und möchte von O eine Vollmachtsurkunde sehen. Als O dem K am 6.3. von diesen Ereignissen berichtet, ist er ebenfalls von der Charakterlosigkeit der B tief erschüttert. Da er sich aber nicht auf die Kündigung der O verlassen will, kündigt er der B ebenfalls außerordentlich mit Schreiben vom 6.3., was der B am 7.3. per Übergabe-Einschreiben zugestellt wird. Sind die Kündigungen von O und K rechtswirksam? 2

3 Lösungsskizze Fall 1 (Hinweis: Der Fall ist angelehnt an VG Frankfurt E 5341/06 -) A. D kann einen Anspruch auf ein monatliches Bekleidungsgeld von 15 gegen S aus dem Arbeitsvertrag haben. I. Anspruch entstanden Nach dem unstreitig bestehenden - Arbeitsvertrag ist der Anspruch des E auf 15 Bekleidungsgeld entstanden. Fraglich ist allein, ob die im Arbeitsvertrag vereinbarte Reduktion nach Vollendung des 50. Lebensjahr wirksam ist. Die Reduzierung des Bekleidungsgeldes ab vollendetem 50. Lebensjahr könnte gem. 7 Abs. 2 i.v.m. Abs.1, 2, 1 AGG unwirksam sein. (Ausreichend wäre auch eine Nennung von 7 Abs. 2, 1 AGG). Möglicherweise verstoßen die einschränkenden Regelungen gegen das in 1 AGG geregelte Verbot der Altersdiskriminierung. Rechtsfolge eines Verstoßes einer Vertragsbestimmung gegen ein Benachteiligungsverbot ist die Unwirksamkeit der benachteiligenden Regelung. 1. Verstoß gegen ein Benachteiligungsverbot, 7 Abs. 2, 1 i.v.m. 1 AGG Nach 7 Abs. 2 i.v.m. Abs. 1, 1 AGG sind vertragliche Regelungen, die gegen ein Benachteiligungsverbot des 7 Abs. 1 verstoßen, unwirksam. Die einschränkende Regelung des Arbeitsvertrags, die den vollen Anspruch auf Bekleidungsgeld reduziert, stellt eine vertragliche Regelung dar. Fraglich ist, ob mit ihr gegen ein Benachteiligungsverbot verstoßen wird. Laut 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Die Beschäftigteneigenschaft des D ergibt sich aus 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG, er ist Arbeitnehmer des S. Weiter müsste die Benachteiligung einen von 2 AGG erfassten Bereich betreffen und an ein Merkmal des 1 AGG anknüpfen. Hier kommt allein eine Benachteiligung wegen des Alters in Betracht. Gem. 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG sind Benachteiligungen in Bezug auf das Arbeitsentgelt unzulässig. Das Bekleidungsgeld ist ein Element des Arbeitsentgelts, so dass auch die hier in Rede stehende Bekleidungsgeldklausel eine Benachteiligung i.s.d. AGG darstellen kann. Ob in der Regelung eine Benachteiligung wegen des Alters liegt, misst sich an 3 Abs. 1 AGG. Er definiert als unmittelbare Benachteiligung das Erfahren einer weniger günstigen Behandlung, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Die einschränkende Regelung des Arbeitsvertrags knüpft unmittelbar an das Alter des Arbeitnehmers an, um ihm ab dem vollendeten 50. Lebensjahr nur noch einen reduzierten Anspruch auf das Bekleidungsgeld zu geben. Personen unter 50 erfahren ihnen gegenüber eine günstigere Behandlung, wenn sie statt 7, 5 oder gar kein Bekleidungsgeld noch die vollen 15 erhalten. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters kann daher hier für die vertragliche Regelung bejaht werden. 3

4 2. Zulässige Benachteiligung gem. 10 AGG Nach 10 S. 1 AGG sind unterschiedliche Behandlungen wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sind, wofür Satz 2 einige Regelbeispiele aufzählt. Keines dieser Regelbeispiele ist hier einschlägig. Es ist folglich nur die Rechtfertigungsmöglichkeit nach 10 S. 1 AGG zu prüfen. Fraglich ist, ob die Reduzierung des Bekleidungsgelds für Arbeitnehmer ab Vollendung des 50. Lebensjahres objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Ein legitimes Ziel setzt voraus, dass die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters in einem Zusammenhang mit der ausgeübten Tätigkeit steht, also einen sachlichen Grund hat. D arbeitet genauso wie seine jüngeren Kollegen im Objekt- und Personenschutz. Dass er weniger Außeneinsätze ausführen würde, bei denen seine Kleidung weniger in Mitleidenschaft gezogen würde, ist nicht ersichtlich. Ein sachlicher Grund läge dann vor, wenn eine Verbindung zwischen der die Kleidung überbeanspruchenden Tätigkeit und dem Alter bestehen würde. Davon ist hier aber gerade nicht die Rede. Auch die Kleidung der über 50jährigen wird in Mitleidenschaft gezogen, wenn sie im Dienst sind. Es gibt folglich keinen sachlichen Grund und kein legitimes Ziel, das Bekleidungsgeld ab einem Alter von 50 zu reduzieren. Die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters kann daher nicht nach 10 AGG nicht gerechtfertigt werden (anderes Ergebnis kaum vertretbar). Die Voraussetzungen für den wesentlich engeren Rechtfertigungsgrund des 8 AGG liegen damit erst recht nicht vor. cc) Ergebnis Die vertragliche Einschränkung des vollen Anspruchs auf Bekleidungsgeld stellt eine unangemessene Benachteiligung wegen des Alters dar und ist gem. 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Die Regelung des Bekleidungsgeldes ist dabei nicht insgesamt nichtig. Vielmehr beschränkt sich die Nichtigkeit auf den diskriminierenden Teil der vertraglichen Regelung. Eine Gesamtunwirksamkeit würde den Schutzzweck des Diskriminierungsverbots konterkarieren. Die Regelung ist auch entsprechend teilbar. Es ist nicht ersichtlich, dass der Arbeitgeber durch die Unwirksamkeit der einschränkenden Regelung unzumutbar belastet würde. II. Anspruch erloschen/ gehemmt Es liegen keine Erlöschensgründe vor, der Anspruch wird auch nicht gehemmt. B. Ergebnis D hat gegen S einen monatlichen Anspruch auf 15 Bekleidungsgeld. Fall 2 (Hinweis: angelehnt an BAG AZR 627/06 - NZA 2007, 853.) A. Die Gehaltsklausel des Arbeitsvertrags könnte wegen eines Verstoßes gegen BGB (teilweise) rechtswidrig sein. Voraussetzung dafür ist, dass die Klausel überhaupt in den Anwendungsbereich der 305 ff. BGB fällt, sie eine Allgemeine Geschäftsbedingung darstellt, diese wirksam in den Vertrag 4

5 einbezogen worden ist, die Klausel kontrollfähig und im Ergebnis unangemessen benachteiligend ist. I. Sachlicher Anwendungsbereich, 310 Abs. 4 BGB Der sachliche Anwendungsbereich des AGB-Rechts erstreckt sich seit der Schuldrechtsreform gem. 310 Abs. 4 S. 2 BGB auch auf Arbeitsverträge. II. Vorliegen von AGB, 305 Abs. 1 i.v.m. 310 Abs. 3 Nr. 1 und 2 BGB Weitere Voraussetzung für eine Inhaltskontrolle nach AGB-Recht ist das Vorliegen von AGB. Sie werden in 305 Abs. 1 S. 1 BGB definiert als alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. M verwendet für alle Angestellten einen standardisierten Arbeitsvertrag mit der fraglichen Gehaltsregelung. Es handelt sich damit bereits um eine Vertragsbedingung für eine Vielzahl von Verträgen, so dass auf 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB, der bei der Verwendung der Bedingung gegenüber Verbrauchern auch die einmalige Verwendung ausreichen lässt, nicht mehr ankommt). (Sollten die Bearbeiter auf 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB abstellen, muss die Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers begründet werden. Dies ist zu bejahen. Angesichts des klaren Vorliegens von AGB sollte hierauf jedoch kein breiter Raum verwendet werden). Die Klausel ist auch nicht zwischen A und M einzeln ausgehandelt worden, sondern wurde M von A bei Abschluss des Vertrags gestellt, ohne dass er Einfluss darauf gehabt hätte. Bei der Gehaltsklausel handelt es sich folglich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung. III. Wirksame Einbeziehung der Klausel Die Gehaltsklausel muss ferner wirksam in den Vertrag einbezogen worden sein. Da sich die Klausel in dem von M unterschriebenen Arbeitsvertrag befindet, ist die Einbeziehung unproblematisch erfolgt. Problematisch kann allein sein, ob Satz 3 der Klausel, die die Zahlung unter Freiwilligkeitsvorbehalt stellt, überraschend ist. Dann würde sie nach 305 c BGB nicht in den Vertrag einbezogen. Eine überraschende Klausel liegt vor, wenn eine Bestimmung nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich ist, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihr nicht zu rechnen braucht. Die Gehaltsregelung im Vertrag des A regelt eine Hauptleistungspflicht des Arbeitsvertrags. Sie ist weder von ihrem Inhalt noch von ihrer Ausgestaltung her überraschend. Vielmehr sind Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalte weithin üblich. Die Klausel ist auch nicht formal überraschend, weil die Freiwilligkeitsvorbehalt in der Gehaltsklausel selbst, und nicht an versteckter Stelle verankert ist. Folglich scheitert die Einbeziehung der Regelung auch nicht an 305c BGB. IV. Auslegung Jeder Inhaltskontrolle ist eine Auslegung der Klausel, die Prüfungsgegenstand ist, vorgeschaltet, um eindeutig festzulegen, was anschließend Gegenstand der Angemessenheitskontrolle sein wird. Die Gehaltsklausel legt in Satz 1 fest, dass das monatliche Bruttogehalt maximal beträgt. Es wird also eine Gehaltsobergrenze vereinbart. Satz 2 erläutert, dass sich die maximale Summe aus Grundgehalt und einem leistungsabhängigen Bonus zusammensetzt, der sich nach der Anzahl der im Vormonat 5

6 vermittelten Verträge richtet. Satz 3 der Klausel, der für die Reduzierung der Zahlung hier auch die Grundlage bildet, formuliert, die Zahlung erfolge freiwillig und ohne Entstehung eines Rechtsanspruchs. Nach der Rechtsprechung reicht die Formulierung freiwillig allein nicht für die Annahme eines Freiwilligkeitsvorbehalts aus, da dies auch bedeuten könnte, dass es sich um eine Leistung handelt, zu deren Gewährung der Arbeitgeber nicht durch Gesetz oder Tarifvertrag gezwungen wird. Wenn jedoch die Leistung nicht nur als freiwillig bezeichnet wird, sondern zusätzlich dazu noch betont wird, ohne Entstehung eines Rechtsanspruchs, handelt es sich um einen Freiwilligkeitsvorbehalt. Trotz seiner Nähe zum Widerrufsvorbehalt hindert der Freiwilligkeitsvorbehalt schon die Entstehung des Anspruchs, der Widerrufsvorbehalt widerruft einen bereits entstandenen Anspruch. Die Formulierung des Freiwilligkeitsvorbehalts ist mithin einer eindeutigen Auslegung zugänglich. V. Angemessenheitskontrolle Fraglich ist, ob der in Satz 3 geregelt Freiwilligkeitsvorbehalt einer Inhaltskontrolle nach Maßgabe der 309, 308, 307 BGB standhält. Voraussetzung dafür ist, zunächst, dass die Klausel überhaupt kontrollfähig ist. 1. Kontrollfähigkeit der Klausel ( 307 III) Gegen die Kontrollmöglichkeit könnte sprechen, dass Preisabreden als Hauptabreden des Vertrages grundsätzlich keiner Inhaltskontrolle unterliegen sollen ( 307 Abs. 3 S. 1 BGB). Fraglich ist, ob auch ein Freiwilligkeitsvorbehalt unter das Privileg der Kontrollfreiheit fällt. In dem Freiwilligkeitsvorbehalt könnte eine sog. kontrollfähige Preisnebenabrede liegen. Der Ausschluss jeden Rechtsanspruchs bei der Zusage eines monatlich zusammen mit der Grundvergütung zahlbaren leistungsabhängigen Bonus weicht von Rechtsvorschriften ab und unterliegt deshalb gemäß 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle nach 307 Abs. 1 und 2 BGB. Rechtsvorschriften isd. 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze. Kontrollbedürftig sind überdies gerade Klauseln, die das Austauschverhältnis modifizieren, eben die vielfach kleingedruckten Nebenbestimmungen, die die Leistungserwartung relativieren. Die Klausel unterliegt deshalb der Inhaltskontrolle Nr. 4 BGB Der Freiwilligkeitsvorbehalt will die Entstehung des Anspruchs an sich verhindern. Er stellt mithin formal keine nach 308 Nr. 4 BGB zu prüfende Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen. Ein solches Recht ist unwirksam, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist, unwirksam. 308 Nr. 4 BGB stellt eine Konkretisierung des 307 BGB dar, so dass dessen Wertungen in die Interessenabwägung mit einfließen müssen. Formal ist die Klausel jedoch am allgemeinen Maßstab des 307 BGB zu prüfen BGB Zu prüfen ist, ob ein vertraglich vereinbarter Ausschluss jeden Rechtsanspruchs bei laufendem Arbeitsentgelt den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt und damit gemäß 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist. Gemäß 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen 6

7 Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Von maßgeblicher Bedeutung ist insoweit, ob die gesetzliche Regelung nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht, sondern eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots darstellt. Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer Abwägung der berechtigten Interessen der Beteiligten zu beantworten. Der Ausschluss jeden Rechtsanspruchs bei laufendem Arbeitsentgelt widerspricht dem Zweck des Arbeitsvertrages. Denn dem Arbeitgeber soll ermöglicht werden, vom Arbeitnehmer die vollständige Erbringung der geschuldeten Leistung zu verlangen und seinerseits über die von ihm geschuldete Gegenleistung zu disponieren. Damit verhindert der Ausschluss des Rechtsanspruchs die Verwirklichung des Prinzips der Vertragsbindung und löst die synallagmatische Verknüpfung der Leistungen beider Vertragsparteien. Die Möglichkeit, die zugesagte Zahlung grundlos und dazu noch ohne jegliche Erklärung einzustellen, beeinträchtigt die Interessen des Arbeitnehmers grundlegend. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei den unter einem Vorbehalt stehenden Leistungen nicht um die eigentliche Grundvergütung, sondern um eine zusätzliche Abgeltung der Arbeitsleistung in Form eines leistungsabhängigen Bonus handelt. Auch derartige Zulagen stellen laufendes Arbeitsentgelt dar, sind also in das vertragliche Synallagma eingebundene Leistungen. Der Umfang der unter einem Freiwilligkeitsvorbehalt zugesagten Leistungen ist dabei unerheblich. Es ist zwar anzuerkennen, dass der Arbeitgeber wegen der Ungewissheit der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens und der allgemeinen Entwicklung des Arbeitsverhältnisses ein anerkennenswertes Interesse daran haben kann, bestimmte Leistungen (insbesondere Zusatzleistungen ) flexibel auszugestalten. Dieses Interesse an einer Flexibilisierung kann der Arbeitgeber in hinreichender Weise mit der Vereinbarung von Widerrufs- oder Anrechnungsvorbehalten verwirklichen. Selbst in diesen Fällen ist - wobei die große Ähnlichkeit von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalten zu beachten ist, nur eine Spannbreite von 25-30% des Bruttogehalts als widerruflich anerkannt worden, Die das Arbeitsentgelt betreffenden Freiwilligkeitsvorbehalte können auch nicht durch objektiv feststellbare Besonderheiten des Arbeitsrechts ( 310 Abs. 4 BGB) gerechtfertigt werden. Das BAG hat in der Vergangenheit die Wirksamkeit sog. Freiwilligkeitsvorbehalte nur in Bezug auf Sondervergütungen (wie Weihnachtsgeld und andere Gratifikationen) anerkannt. War das laufende Arbeitsentgelt betroffen, wurde der vertragliche Ausschluss von Rechtsansprüchen als Widerrufsvorbehalt ausgelegt. Bereits vor Inkrafttreten der 305 ff. BGB hat der Senat den Widerruf einer Leistungszulage nur nach billigem und nicht schon nach freiem Ermessen für zulässig gehalten, selbst wenn sich dies der Arbeitgeber ausdrücklich vorbehalten hatte. Freiwilligkeitsvorbehalte und Widerrufsvorbehalte weichen von dem allgemeinen Grundsatz ab, dass Verträge und die sich aus ihnen ergebenden Verpflichtungen für jede Seite bindend sind (pacta sunt servanda) Nach 611 Abs. 1 BGB begründet das Arbeitsverhältnis als Dauerschuldverhältnis regelmäßige beiderseitige Hauptleistungspflichten. Ein vertraglicher Vorbehalt, der dem Arbeitgeber die allmonatlich zu wiederholende Entscheidung über die Leistung einer Zulage zuweist, weicht hiervon ab. Dies gilt nicht nur für die Grundvergütung, sondern auch für zusätzliche regelmäßige Zahlungen, die von den Parteien als Teil der Arbeitsvergütung und damit als unmittelbare Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer zu erbringende Arbeitsleistung vereinbart werden. 7

8 Hier wird die Hälfte des Bruttogehalts des A unter Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt. Dass der Arbeitgeber damit 50% seiner Verpflichtung aus dem Arbeitsvertrag flexibel handhaben können soll, ist unangemessen benachteiligend. Eine Klausel, die die Hälfte des Bruttoeinkommens unter Freiwilligkeitsvorbehalt stellt, ist auch unter Berücksichtigung der Interessen des Arbeitgebers für den Arbeitnehmer nicht zumutbar. 2. Transparenzgebot 307 Abs. 1 S. 2 Darüber hinaus könnte die Klausel auch wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam sein. Demzufolge sind Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen so zu formulieren, dass sie klar und verständlich sind. Daraus hat die Rechtsprechung für Freiwilligkeitsvorbehalte insbesondere gefordert, dass sich bereits aus dem Vorbehalt selbst ergeben muss, unter welchen Voraussetzungen von ihm Gebrauch gemacht werden soll. Hier enthält der Vertrag keinerlei Angaben dazu, so dass dem A nicht ersichtlich ist, wann er damit zu rechnen haben könnte, nur noch ein reduziertes Gehalt zu erhalten. Folglich verstößt die Klausel auch gegen das Transparenzgebot und ist gem. 307 Abs. 1 S. 2 BGB ebenfalls unwirksam. (Auch aus diesem Aspekt kann der Freiwilligkeitsvorbehalt vertretbarer Weise für unwirksam erklärt werden. Die Bearbeiter müssen jedoch nicht beide Aspekte prüfen). VI. Ergebnis Der Freiwilligkeitsvorbehalt in Satz 3 der Gehaltsklausel des Arbeitsvertrages des A ist unangemessen benachteiligend und daher unwirksam ( 306 Abs. 1 BGB). Eine geltungserhaltende Reduktion oder gar eine Umdeutung in einen Widerrufsvorbehalt (der an Transparenzerfordernissen ohnehin scheiterte), kommt nicht in Betracht. Fall 3 A. Kündigung der O Voraussetzung für eine wirksame Kündigung ist eine wirksame Kündigungserklärung. Diese liegt dann vor, wenn eine entsprechende Willenserklärung durch die kündigungsberechtigten Person ausgesprochen wurde, dem Arbeitnehmer zugegangen ist und die Schriftform des 623 BGB eingehalten wurde. Bedenken bestehen schon, ob die Kündigung überhaupt durch eine kündigungsberechtigte Person erfolgt ist. O hat selbst in eigener Initiative das Kündigungsschreiben an die B verfasst und ihr persönlich überreicht. Damit liegt zwar eine entsprechende Willenserklärung, die wirksame Schriftform nach 623 BGB als auch der Zugang gem. 130 Abs. 1 BGB vor. Fraglich ist jedoch, ob O überhaupt zum Ausspruch der Kündigung berechtigt war. Ist dies zu verneinen, liegt schon gar keine wirksame Kündigungserklärung vor. Auf alle anderen Wirksamkeitserfordernisse kommt es damit nicht an. Berechtigt, einem Arbeitnehmer zu kündigen, ist immer der Arbeitgeber selbst. O ist unzweifelhaft nicht der Arbeitgeber der B, sondern ihre ältere Kollegin. Wenn der Arbeitgeber nicht selbst kündigt, besteht die Möglichkeit, sich vertreten zu lassen, 164 ff. BGB. Sollte folglich die O den K wirksam vertreten haben, kann ihm die Willenserklärung der O zugerechnet werden, 164 BGB. 8

9 Eine wirksame Vertretung liegt dann vor, wenn der Vertreter eine eigene Willenserklärung in fremden Namen mit Vertretungsmacht abgegeben hat. Die Prüfung der einzelnen Tatbestandsmerkmale kann hier aber dahin stehen, wenn 174 BGB einschlägig ist. Nach 174 S. 1 BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Voraussetzung ist also ein einseitiges Rechtsgeschäft, das Fehlen einer Vollmachtsurkunde und die unverzügliche Zurückweisung. Die Kündigungserklärung stellt ein einseitiges Rechtsgeschäft dar, weswegen 174 BGB einschlägig ist. O hat der B auch keine Vollmachtsurkunde vorgelegt, woraufhin B die Kündigung sofort, also ohne schuldhaftes Zögern und damit unverzüglich, zurückwies. Die B hat auch gerade mit Hinweis auf die fehlende Vollmachtsurkunde die Kündigungserklärung zurückgewiesen. Selbst wenn B bevollmächtigt gewesen wäre, wäre deswegen gem. 174 BGB die Kündigungserklärung unwirksam. Es liegt folglich schon keine wirksame Kündigungserklärung der O vor. II. Ergebnis Die Kündigungserklärung ist schon gemäß 174 BGB unwirksam. B. Kündigung des K Fraglich ist, ob die Kündigung des K gegenüber B rechtswirksam ist. I. Kündigungserklärung Die Kündigungserklärung des K als kündigungsberechtigtem Arbeitgeber ist der B per Übergabe-Einschreiben in schriftlicher Form ( 623 BGB) am 7.3. zugegangen, so dass eine wirksame Kündigungserklärung vorliegt. II. Ausschlussfrist Gem. 626 Abs. 2 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von 2 Wochen ab den Zeitpunkt erfolgen, zu dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Hier hat K am 6.3. von der unentschuldigten Abwesenheit der B erfahren und noch am selben Tag das Kündigungsschreiben verfasst, was der B am 7.3. zugestellt wurde. Die 2-Wochen-Frist ist folglich gewahrt. III. Wichtiger Grund Weiterhin muss die außerordentliche Kündigung auf einen wichtigen Grund gestützt werden können. 1. Einschlägiger Kündigungsgrund Auch eine außerordentliche Kündigung kann wie eine ordentliche Kündigung letztlich nur auf verhaltens- und personenbedingte sowie eingeschränkt betriebsbedingte Gründe gestützt werden. Die Voraussetzungen. Die u.a nach 1 KSchG für eine ordentliche Kündigung gegeben sein müssen, müssen erst Recht auch für das noch schärfere Mittel der außerordentlichen Kündigung gewahrt werden. Als Kündigungsgrund kommen hier nur verhaltensbedingte Gründe in Betracht. 9

10 Eine Kündigung kann dann auf verhaltensbedingte Kündigungsgründe gestützt werden, wenn der Arbeitnehmer eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis verletzt hat. Fraglich ist, ob B eine solche Pflichtverletzung vorzuwerfen ist. In Betracht kommt eine Verletzung ihrer Anzeigeund Nachweispflichten im Falle der Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit nach 5 EFZG. Gem. 5 Abs. 1 EFZG muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitsunfähigkeit unverzüglich mitteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat er eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens am darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. B hat K am 1.3. nicht unverzüglich, sprich ohne schuldhaftes Zögern ( 121 Abs. 1 S. 1 BGB), über ihre krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit informiert. Sie hat ihre Anzeigepflicht aus 5 Abs. 1 EFZG folglich verletzt. Auch hat sie nicht spätestens am 4.3. eine entsprechende ärztliche Bescheinigung beigebracht, so dass sie auch ihrer Nachweispflicht nicht nachgekommen ist. In der Verletzung dieser gesetzlich geregelten Nebenpflichten des Arbeitnehmers liegt eine Vertragspflichtverletzung. 2. Negativprognose, ultima-ratio und Interessenabwägung Diese Vertragspflichtverletzung kann eine außerordentliche Kündigung aber nur rechtfertigen, wenn eine Zukunftsprognose in Bezug auf ein zukünftig vom Arbeitnehmer zu erwartendes Verhalten negativ ausfällt, kein milderes Mittel zur Verfügung steht, um den mit der außerordentlichen Kündigung gewünschten Zweck zu erreichen, und es dem Arbeitgeber nicht zumutbar ist, die Kündigungsfrist der ordentlichen Kündigung abzuwarten. Jede Kündigung, insbesondere aber die außerordentliche Kündigung, ist das letzte Mittel zur Sanktionierung von Vertragspflichtverletzungen. Mildere Mittel als eine außerordentliche Kündigung zur Sanktionierung der vorliegenden Pflichtverletzung sind insbesondere die Abmahnung und die ordentliche Kündigung. Vor jeder verhaltensbedingten Kündigung ist grundsätzlich als milderes Mittel eine Abmahnung erforderlich. Nur in Ausnahmefällen kann die Abmahnung als nicht mehr ausreichendes Mittel der Interessenbefriedigung des Arbeitgebers erkannt werden. So können schwere Pflichtverletzungen eines Arbeitnehmers in einer Vertrauensposition (Spesenbetrug, Missbrauch von Vollmachten und Dispositionsmöglichkeiten) zur Kündigung ohne Abmahnung führen, weil die Chance einer positiven Prognose für das Vertragsverhältnis fehlt. Die Verletzung einer Anzeigepflicht ist hingegen eine normale Pflichtverletzung, die grundsätzlich einer Abmahnung bedarf. Schon die ordentliche Kündigung kann nur gerechtfertigt sein, wenn besondere Umstände hinzutreten, z.b. für den Arbeitgeber von besonderer Wichtigkeit ist zu wissen, ob der Arbeitnehmer zur Arbeit erscheinen kann. Auch die Verletzung der Nachweispflicht bedarf auf Grund des geringen Gewichts dieser Pflichtverletzung zur Rechtfertigung erschwerender Umstände. Dem Nachweis der Erkrankung kann z.b. erhebliche Bedeutung für die Planung der Arbeitsorganisation des Arbeitgebers zukommen, vor allem, wenn sich aus der Krankmeldung des Arbeitnehmers keine einigermaßen zuverlässigen Anhaltspunkte über die Dauer der Erkrankung ergeben oder wenn die persönliche Meldung des Arbeitnehmers aus anderen Gründen nicht als zuverlässig 10

11 anzusehen ist. Bei der Verletzung der Nachweispflicht wird auch eine Abmahnung unentbehrlich sein. Nur ausnahmsweise kann es dem Arbeitgeber hier unzumutbar sein, die Frist der ordentlichen Kündigung abzuwarten, so z.b. wenn die Pflichtverletzung wiederholt oder vorsätzlich erfolgt. Daran gemessen ist die außerordentliche Kündigung der B nicht gerechtfertigt. Zwar rechnet auch K mit seinen Arbeitnehmern und muss sich bei einem Ausfall darauf einstellen können. Doch ist B als Aushilfskraft in keiner solchen verantwortlichen Position, dass ihre nicht unverzügliche Anzeige der Arbeitsunfähigkeit absehbar zu Schäden führt. Besondere Umstände, die hier die außerordentliche Kündigung ausnahmsweise rechtfertigen können, liegen nicht vor. Auch die Verletzung der Nachweispflicht kann nicht durch besondere Umstände zu einer Rechtfertigung der Kündigung führen. Bisher sind der B keine derartigen Pflichtverletzungen unterlaufen, eine wiederholte Pflichtverletzung als besonderer Umstand scheidet folglich aus. Sie hat vielleicht tatsächlich nicht von der Mitteilungspflicht gewusst, oder aber sie nicht so ernst genommen. Auch ist sie bisher nicht als unzuverlässig aufgefallen, weshalb man auf eine vorsätzliche Verletzung schließen könnte. Gerade unter diesen Umständen wäre eine Abmahnung als milderes Mittel hier unabdingbar gewesen. K hat dagegen sofort die außerordentliche Kündigung ausgesprochen und damit das ultimaratio-prinzip verletzt. 3. Ergebnis Mangels Abmahnung ist die außerordentliche Kündigung des K ebenfalls nicht rechtswirksam. 11