Das "MoMiG" kommt! GmbH-Novelle passiert den Bundesrat

Das "MoMiG" kommt! GmbH-Novelle passiert den Bundesrat Von Wirtschaftsprüfer Steuerberater Dipl.-Kaufmann Dr. Gerhard Maus und Dipl.-Wirtschaftsjurist Betriebswirt Reinolf Schwandt 1. Einleitung Der Bundesrat hat in seiner 847. Sitzung vom 19. September 2008 über das "Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)" beraten und es anschließend gebilligt. 1 Zuvor hatte der Deutsche Bundestag das Gesetz bereits am 26. Juni 2008 beschlossen. 2 Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens hat das MoMiG einige bedeutende Änderungen erfahren, die im Rahmen dieser Confidaris-Mitteilung hervorgehoben werden. Vorausgesetzt, seine Verkündung erfolgt wie geplant im Oktober 2008, kann GmbH- Novelle nun bereits am 1. November 2008 in Kraft treten und wird die wohl umfassendste Reform des Rechts der GmbH seit Bestehen des GmbH-Gesetzes darstellen. 3 Das MoMiG soll so die Zielsetzung des Gesetzgebers die Rechtsform der GmbH für den deutschen Mittelstand attraktiver machen und so den Wirtschaftsstandort Deutschland stärken. 4 2. Ausgangspunkt der Reform: Wachsende Konkurrenz durch die britischen "limited" Die Rechtsform der GmbH als kleine Kapitalgesellschaft für den Mittelstand geschaffen stellt eine Erfindung des deutschen Gesetzgebers aus dem 19. Jahrhundert dar, welche im ersten Jahr des Bestehens des GmbH-Gesetzes mit nur 63 GmbH-Gründungen von der Praxis zunächst eher verhalten angenommen worden war, sich aber rasch einer wachsenden Beliebtheit und Akzeptanz erfreute. 5 Mit ca. 1.000.000 im Handelsregister eingetragenen GmbHs stellt die Gesellschaft mit beschränkter Haftung heute die mit Abstand beliebteste in Deutschland gewählte Gesellschaftsrechtsform 6 und außerdem den erfolgreichsten deutschen Exportartikel auf dem Gebiet des Rechts dar. 7 1 Vgl. Bundesrat: GmbH-Reform passiert Bundesrat, Pressemitteilung Nr. 121/2008 vom 19. September 2008 (im Internet abrufbar unter http://www.bundesrat.de) 2 Vgl. Pressestelle des Bundesministeriums für Justiz: Gute Nachricht für Gründer das MoMiG kommt!, Pressemitteilung vom 26. Juni 2008 (im Internet abrufbar unter http//:www.bundesjustizminsterium.de) 3 Anmerkung der Verfasser: Der Gesetzentwurf des Reichsjustizamts stammt aus dem Jahre 1891. 4 Vgl. Pressestelle des Bundesministeriums für Justiz: Die GmbH-Reform, Pressemitteilung vom 23. Mai 2007 (im Internet abrufbar unter http://www.bundesjustizminsterium.de) 5 Vgl. Grziwotz, Herbert: 1 Entwicklung, Erscheinungsformen und wirtschaftliche Bedeutung der GmbH, Tz. 3 und 18, in: Priester, Hans-Joachim; Mayer, Dieter (Hrsg.): Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 3 Gesellschaft mit beschränkter Haftung, München 2003. 6 Vgl. Steinbeis, Maximilian: Wirtschaft begrüßt GmbH-Reform, in: Handelsblatt Nr. 94 vom 16. Mai 2007, S. 6 7 Vgl. Grziwotz, Herbert: 1 Entwicklung, Erscheinungsformen und wirtschaftliche Bedeutung der GmbH, Tz. 39, in: Priester, Hans-Joachim; Mayer, Dieter (Hrsg.): Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 3 Gesellschaft mit beschränkter Haftung, München 2003. Confidaris-Mitteilung vom 26. September 2008 Seite 1 von 12

Durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) war jedoch in der jüngeren Vergangenheit insbesondere ihrer bekanntesten Konkurrentin, der britischen private company limited by shares kurz limited oder Ltd. genannt der Weg in die deutsche Unternehmenspraxis geebnet worden: Der EuGH hatte die bis dahin in Deutschland mehrheitlich vertretene Auffassung, dass die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft nach dem Recht zu beurteilen war, an dem die Gesellschaft ihren tatsächlichen Sitz hat (sog. Sitztheorie) mit der im Europäischen Recht in den Artikeln 43 und 48 des EG-Vertrags verankerten Niederlassungsfreiheit als einer der vier sogenannten "Grundfreiheiten" mit der Folge für unvereinbar erklärt, dass der Verwaltungssitz von Gesellschaften mit Satzungssitz im europäischen Ausland nunmehr in Deutschland liegen kann. 8 Nach Angaben des Statistischen Bundesamtes in Wiesbaden standen den 77.530 Gewerbeanmeldungen in der Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Jahre 2007 bereits 8.643 Gewerbeanmeldungen in der Rechtsform der private company limited by shares gegenüber. 9 Ob diese Rechtsform in Deutschland tatsächlich große Bedeutung erlangen wird, bleibt dennoch abzuwarten. Denn das landläufige Image der limited ist hierzulande nicht zuletzt deshalb in Verruf geraten, weil diese Rechtsform häufig von unseriösen Briefkastenfirmen verwendet wird. Ausschlaggebend für die Attraktivität der britischen limited ist insbesondere, dass diese ihrer Ausgestaltung nach zwar der deutschen GmbH ähnelt, jedoch anders als jene kein Mindeststammkapital vorsieht. 10 Im Ergebnis haben die oben zitierten Entscheidungen des EuGH jedoch Existenzgründern bzw. (umwandlungswilligen) Unternehmern zusätzliche Gestaltungsmöglichkeiten und eine größere Auswahl bei der Wahl einer bedürfnisadäquaten Gesellschaftsform eröffnet, wodurch der Konkurrenzdruck auf die deutsche GmbH gewachsen war und mit ihm das allgemeine Verlangen nach einer Novellierung des GmbH-Gesetzes. Die am 23. Mai 2007 von der (gemeinsamen) Regierung (aus CDU und SPD) sowie am 26. Juni 2008 vom Deutschen Bundestag beschlossene und nun am 19. September 2008 vom Bundesrat gebilligte GmbH-Reform soll jedoch Existenzgründer wie (umwandlungswillige) Unternehmer ermutigen, in der Rechtsform der deutschen GmbH tätig zu werden bzw. es weiterhin zu bleiben. Das MoMiG hat im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens bedeutende Änderungen erfahren, die im folgenden Überblick über die Neuregelung hervorgehoben werden. 8 Vgl. Slg. 2002, I-9919 (sog. "Überseering"-Urteil des EuGH) und Slg. 2003, I-10155 (sog. "Inspire-Art"-Urteil des EuGH) 9 Vgl. Statistisches Bundesamt (Hrsg.): Statistisches Jahrbuch 2007, Wiesbaden, S. 488 (im Internet abrufbar unter http://www.destatis.de) 10 Zur "private company limited by shares" vgl. Just, Clement: Die englische Limited in der Praxis, München 2005. Confidaris-Mitteilung vom 26. September 2008 Seite 2 von 12

3. Überblick über die beschlossenen Neuregelungen 3.1 Ziele der GmbH-Novelle Um die Wettbewerbesfähigkeit der deutschen Gesellschaft mit beschränkter Haftung im europäischen Vergleich zu erhalten und zu stärken, sollen durch das MoMiG Unternehmensgründungen beschleunigt, die Attraktivität der GmbH als Rechtsform gesteigert und Missbräuche bekämpft werden. 11 3.2 Beschleunigung von Unternehmensgründungen Ein Ziel der Reform ist es, Unternehmensgründungen in der Rechtsform der GmbH zu beschleunigen. Dabei setzt der Gesetzgeber nun insbesondere auf die drei folgenden Neuerungen: a) Erleichterung der Kapitalaufbringung und Übertragung von Geschäftsanteilen b) Einführung eines Musterprotokolls c) Beschleunigung der Registereintragung Zu a) Erleichterung der Kapitalaufbringung und Übertragung von Geschäftsanteilen Um Gründungen insbesondere im Dienstleistungsgewerbe zu erleichtern bietet das reformierte GmbH-Gesetz als Einstiegsvariante der GmbH die haftungsbeschränkte sog. UG Unternehmergesellschaft an ( 5a GmbHG n.f.). Dabei handelt es sich keineswegs um eine neue weitere Rechtsform neben der GmbH, sondern um eine GmbH, die nach Äußerung des BMJ ohne ein bestimmtes Mindeststammkapital gegründet werden kann 12 und daher bisweilen auch "GmbH-light" bezeichnet wird. 13 Jeder Gründungsgesellschafter der Unternehmergesellschaft muss jedoch mindestens eine Stammeinlage von einem Euro übernehmen. Da die Beachtung der Grundsätze der Kapitalaufbringung und -erhaltung insbesondere zum Schutz der Gläubiger im GmbH-Recht den "Preis für die Haftungsbeschränkung darstellen" 14, darf die Unternehmensgesellschaft ihre Gewinne zunächst nicht ausschütten, um auf diese Weise das Mindeststammkapital der normalen GmbH peu à peu anzusparen. 15 Dieses "Ansparen" geschieht in der Form, 11 Vgl. Pressestelle des Bundesministeriums für Justiz: Zeit für Gründer GmbH-Reform, Pressemitteilung vom 29. Mai 2006 (im Internet abrufbar unter www.bundesjustizminsterium.de) 12 Vgl. Pressestelle des Bundesministeriums für Justiz: Schwerpunkte des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), Pressemitteilung vom 26. Juni 2008 (im Internet abrufbar unter http//:www.bundesjustizminsterium.de) 13 Vgl. Wälzholz, Eckard: Das MoMiG kommt: Überblick über die neuen Regelungen, in: GmbHR 16/2008, S. 843. 14 So bspw. Schmidt, Karsten: Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2002, S. 1113 und Keßler, Jürgen in Daumke, Michael; Keßler, Jürgen: Der GmbH-Geschäftsführer, 2. Auflage 2003, S. 44. 15 Vgl. Pressestelle des Bundesministeriums für Justiz: Gute Nachricht für Gründer das MoMiG kommt!, Pressemitteilung vom 26. Juni 2008 (im Internet abrufbar unter http//:www.bundesjustizminsterium.de) Confidaris-Mitteilung vom 26. September 2008 Seite 3 von 12

dass in der Handelsbilanz eine gesetzliche Rücklage zu bilden ist, in die ein Viertel des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses einzustellen ist ( 5a Abs. 3 GmbHG n.f.). Sofern diese Rücklage nicht berücksichtigt wird, führt dieses zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses ( 256 Abs. 1 Nr. 4 AktG analog). 16 Nach dem Willen des Gesetzgebers soll es sich bei der UG stets nur um eine im Übergangsstadium zur GmbH befindliche Gesellschaft handeln. Das Bundeskabinett hatte ursprünglich vorgesehen, das Mindeststammkapital (als Stammkapital werden die von den Gesellschaftern bei der Gründung einer GmbH erbringenden Einlagen bezeichnet) von derzeit 25.000,00 generell auf 10.000,00 herabzusetzen. 17 Dieser Vorstellung der Regierung hatte bereits der Deutsche Bundestag vor dem Hintergrund von Befürchtungen des deutschen Mittelstands, von Seiten des Bundesrates sowie aus der Wissenschaft, die GmbH könne ihren guten Ruf einbüßen, eine Absage erteilt: Das Mindeststammkapital wird nun nicht herabgesetzt, sondern es bleibt bei dem Betrag von 25.000,00 ("Seriösitätsschwelle"). Zur Begründung heißt es, dass die Herabsetzung des Stammkapitals auch gar nicht mehr notwendig sei, zumal es die o.g. (haftungsbeschränkte) Unternehmergesellschaft (UG) geben werde. 18 Die Gesellschafter können künftig individueller über die Höhe ihrer Stammeinlage bestimmen und sie dadurch besser nach ihren Bedürfnissen ausrichten: 19 Die GmbH-Novelle sieht vor, dass die Stammeinlage jedes Gesellschafters künftig nur noch auf einen Betrag von mindestens einem Euro lauten und auch nicht mehr die Mindesthöhe von 100,00 erreichen muss ( 5 Abs. 2 GmbHG n.f.). 20 Die Höhe der Nennbeträge der einzelnen Geschäftsanteile kann verschieden bestimmt werden ( 5 Abs. 3 GmbHG). Überdies kann jeder Gesellschafter künftig mehrere Geschäftsanteile gleichzeitig übernehmen. Eine Teilbarkeit durch 50,00 ist nicht mehr vorgeschrieben. Die Geschäftsanteile können darüber hinaus künftig leichter aufgeteilt, zusammengelegt oder einzeln bzw. zu mehreren an Dritte übertragen werden. 21 Insgesamt ist damit eine bessere Fungibilität der Anteile zu konstatieren. 16 Vgl. Wälzholz, Eckard: Das MoMiG kommt: Überblick über die neuen Regelungen, in: GmbHR 16/2008, S. 844. 17 Vgl. Pressestelle des Bundesministeriums für Justiz: Die GmbH-Reform, Pressemitteilung vom 23. Mai 2007 (im Internet abrufbar unter www.bundesjustizminsterium.de) 18 Vgl. Pressestelle des Bundesministeriums für Justiz: Gute Nachricht für Gründer das MoMiG kommt!, Pressemitteilung vom 26. Juni 2008; Pressestelle des Bundesministeriums für Justiz: Schwerpunkte des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), Pressemitteilung vom 26. Juni 2008 (beide im Internet abrufbar unter http//:www.bundesjustizminsterium.de) 19 Vgl. Pressestelle des Bundesministeriums für Justiz: Schwerpunkte des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), Pressemitteilung vom 26. Juni 2008 (im Internet abrufbar unter http//:www.bundesjustizminsterium.de) 20 Vgl. Wälzholz, Eckard: Das MoMiG kommt: Überblick über die neuen Regelungen, in: GmbHR 16/2008, S. 844. 21 Vgl. Pressestelle des Bundesministeriums für Justiz: Schwerpunkte des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), Pressemitteilung vom 26. Juni 2008 (im Internet abrufbar unter http//:www.bundesjustizminsterium.de) Confidaris-Mitteilung vom 26. September 2008 Seite 4 von 12

Die Reform sieht außerdem eine klare Regelung des Rechtsinstituts der sog. verdeckten Sacheinlage vor. Eine verdeckte Sacheinlage liegt vor, wenn zwar formal eine Bareinlage vereinbart und geleistet wird, die Gesellschaft jedoch bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise einen Sachwert erhalten soll. 22 Verdeckte Sacheinlagen befreien den Gesellschafter künftig nicht von seiner Einlageverpflichtung ( 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG n.f.). Trotzdem sind Verträge über solche Sacheinlagen nicht unwirksam ( 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG n.f.). Vielmehr wird im Falle einer fortbestehenden Bareinlageverpflichtung des Gesellschafters der Wert des geleisteten Vermögensgegenstands angerechnet. Der Gesetzgeber hat sich damit für die sog. Anrechnungslösung anstelle der sog. Erfüllungslösung entschieden. 23 Für eine eventuelle Haftung der Gründungsgesellschafter ist nunmehr maßgeblich, ob der Wert des Vermögensgegenstands im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister den Betrag der übernommenen Stammeinlage erreicht. Nach 19 Abs. 4 GmbHG n.f. liegt die Beweislast für die Werthaltigkeit einer verdeckten Sacheinlage beim Gesellschafter. Durch 19 Abs. 5 GmbHG n.f. werden künftig Fälle des sog. Hin- und Herzahlens 24 bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen legitimiert. Demnach steht der darlehensweisen Rückgewähr der Stammeinlage an den Gesellschafter oder einer ihm nahestehenden Person künftig dann nichts entgegen, wenn der Rückforderungsanspruch bei bilanzieller Betrachtungsweise voll werthaltig ist und die folgenden Anforderungen erfüllt: So muss der Rückgewähranspruch jederzeit fällig sein oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft jederzeit fällig werden können. Um dem Registerrichter die Möglichkeit zu geben, überprüfen zu können, ob die Voraussetzungen einer Erfüllungswirkung gegeben sind oder nicht, ist diese Art der Gestaltung nach 8 GmbHG n.f. in der Anmeldung anzugeben. Problematisch sind demnach all diejenigen Gestaltungen, in denen eine entsprechende Vereinbarung erst nach der Anmeldung zum Handelsregister erfolgt. Zu b) Einführung eines Musterprotokolls Existenzgründern stellt das GmbH-Gesetz künftig ein Gründungs-Set zur Verfügung, mit dem eine GmbH-Gründung in besonderer Weise erleichtert werden soll: 22 Vgl. Zu den Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage: BGH-Urteil vom 7. Juli 2003 II ZR 235/01, in: GmbHR 2003, S. 1052 ff. 23 Vgl. Wälzholz, Eckard: Das MoMiG kommt: Überblick über die neuen Regelungen, in: GmbHR 16/2008, S. 845. 24 Beispiel: Gesellschafter A gründet eine GmbH und gewährt sich oder einer ihm nahestehenden Person (bspw. seiner Ehefrau) kurz nach der Eintragung der GmbH das Stammkapital als Darlehen zurück. Confidaris-Mitteilung vom 26. September 2008 Seite 5 von 12

Für den Fall einer unkomplizierten Standardgründung (Voraussetzung dafür ist, dass es sich um die Bargründung von höchstens drei Gesellschaftern handelt) stehen künftig zwei als Anlage zum GmbH-Gesetz abgedruckte beurkundungspflichtige Musterprotokolle zur Verfügung ( 2 Abs. 1a Satz 1 GmbHG n.f.), welches, sofern es verwendet wird, zugleich als Gesellschaftsvertrag, als Geschäftsführerbestellung und als Gesellschafterliste dient. Der Gesetzgeber unterscheidet jeweils ein Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonengesellschaft und für die Gründung einer Mehrpersonengesellschaft, wobei zunächst nur die Übernahme eines einheitlichen Geschäftsanteils je Gesellschafter zulässig (eine spätere Teilung der Geschäftsanteile jedoch nicht ausgeschlossen) ist. Auch für den Fall der Vornahme einer Satzungsänderung auf Basis des Musterprotokolls bleibt es künftig bei den bisherigen allgemeinen Bestimmungen der notariellen Beurkundung. Anders als noch im Entwurf des Bundeskabinetts vorgesehen entfällt also mit dem MoMiG künftig das Erfordernis der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags bzw. von Satzungsänderungen nicht. Jedoch wird die Gründung einer haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft unter Verwendung des o.g. Musterprotokolls zu einer gewissen Kostenersparnis führen. Zu c) Beschleunigung der Registereintragung Zum einen wurde die Eintragung einer Gesellschaft in das Handelsregister bereits durch das Anfang 2007 in Kraft getretene Gesetz über das elektronische Handels- und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) erheblich beschleunigt. 25 Zur Gründung erforderliche Unterlagen werden danach grundsätzlich elektronisch beim Registergericht eingereicht, welches dann unverzüglich über die Anmeldung entscheiden und die übermittelten Daten direkt in das elektronisch geführte Register übernehmen kann. Das MoMiG verkürzt die Eintragungszeiten beim Handelsregister u.a. durch die ausdrückliche Klarstellung, dass das Gericht bei der Gründungsprüfung nur dann die Vorlage von Einzahlungsbelegen oder sonstigen Nachweisen verlangen kann, wenn es erhebliche Zweifel an der ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung hat, weiter ( 8 Abs. 2 Satz 2 GmbHG n.f.). 26 25 Vgl. Schwandt, Reinolf: Das Gesetz über elektronische Handels- und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) Zur neuen Jahresabschlusspublizität im Internet. 26 Vgl. Bundestagsdrucksache 16/6140 Zusammenstellung des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) mit den Beschlüssen des Rechtsausschusses (6. Ausschuss). Confidaris-Mitteilung vom 26. September 2008 Seite 6 von 12

3.3 Steigerung der Attraktivität der GmbH als Rechtsform Neben den Gründungserleichterungen soll durch das MoMiG auch die Attraktivität der "werbenden" d.h. der bereits am Markt tätigen GmbH gesteigert werden: a) Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland Deutschen Gesellschaften wird es in Zukunft möglich sein, einen Verwaltungssitz zu wählen, der nicht notwendigerweise mit dem Sitz laut Satzung übereinstimmen muss. Der Verwaltungssitz kann also auch im Ausland liegen ( 4a GmbHG n.f.). Damit wird der Handlungsspielraum derjenigen deutschen Unternehmen erhöht, die ihre Geschäftstätigkeit im Ausland entfalten wollen. b) Transparenz bei den Geschäftsanteilen Als Gesellschafter einer GmbH gilt künftig nur noch derjenige, der in die Gesellschafterliste eingetragen ist. Eintretende Gesellschafter haben einen Anspruch auf Eintragung in die Gesellschafterliste. c) Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen Bei dem Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen darf der Erwerber künftig darauf vertrauen, dass die in der Gesellschafterliste verzeichneten Personen auch wirklich Gesellschafter sind. d) Sicherung des Cash-Pooling 27 Das durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) zu 30 GmbHG in Frage gestellte System des Liquiditätsausgleichs im Konzern (sog. Cash-Pooling) wird nachdem aufgrund der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu 30 GmbHG in praxi Rechtsunsicherheit über dessen Zulässigkeit entstanden war auf eine sichere Grundlage gestellt: Eine Leistung der (Tochter-)Gesellschaft an den Gesellschafter (Muttergesellschaft) kann dann nicht als verbotene Auszahlung von Gesellschaftsvermögen behandelt werden, wenn ein reiner Aktivtausch vorliegt, also der Rückerstattungsanspruch bzw. der Anspruch auf eine Gegenleistung der (Tochter-)Gesellschaft gegen den Gesellschafter (Muttergesellschaft) den Betrag der Auszahlung deckt und vollwertig ist. e) Entflechtung des Eigenkapitalersatzrechts ( 30 ff. GmbHG) Kern der Kapitalerhaltungsregeln ist im GmbH-Recht das Verbot, das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen an die Gesellschafter auszuzahlen ( 30 Abs. 1 GmbHG). Ziel 27 "Cash Pooling" ist ein Instrument zum Liquiditätsausgleich zwischen den in einem Konzern verbundenen Unternehmen. Dazu werden finanzielle Mittel von den Tochtergesellschaften zu einem gemeinsamen Cash- Management an die Muttergesellschaft geleitet. Im Gegenzug erhalten die Tochtergesellschaften Rückzahlungsansprüche gegen die Muttergesellschaft. Confidaris-Mitteilung vom 26. September 2008 Seite 7 von 12

des Kapitalerhaltungsrechts wie auch des Rechts der Kapitalaufbringung ist es, die Gläubiger der haftungsbeschränkten Gesellschaft vor einem möglichen Forderungsausfall hinreichend zu schützen. Das Eigenkapitalersatzrecht widmet sich der Frage, ob Kredite, die Gesellschafter an ihre GmbH geben, als (Darlehens-)Verbindlichkeiten oder als Eigenkapital behandelt werden. Anders als Verbindlichkeiten steht das Eigenkapital in der Insolvenz im Rang hinter allen anderen Gläubigern zurück. 28 Nach der Neuregelung werden die komplizierten Gedanken der Rechtsprechung zum Eigenkapitalersatzrecht aufgehoben und die 32a, 32b GmbHG a.f. im Insolvenzrecht neu geordnet. Künftig soll es keine Unterscheidung mehr zwischen kapitalersetzenden in der Insolvenz wie Eigenkapital zu behandelnden und normalen Gesellschafterdarlehen geben. Folgende Abbildung verhilft zu einem Überblick über die Neuregelung: Überblick über die Neuregelung nach dem MoMiG Voraussetzung: Eintritt des Insolvenzfalls Darlehensgewährung durch Gesellschafter Sicherheitsleistung für Darlehen eines Dritten Keine Rückzahlung 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO-E: Rang nach allen anderen Forderungen Rückzahlung (1 Jahr vor Insolvenz) oder Sicherheitsleistung (10 Jahre vor Insolvenz) 135, 143 InsO-E: Anfechtung Keine Rückzahlung 44 InsO-E: Vorrangige Befriedigung des Gläubigers aus Sicherheit Rückzahlung 143 Abs. 3 InsO-E: Verpflichtung zur Rückzahlung durch Gesellschafter bis zur Höhe der Sicherheit Ausnahmen 39 Abs. 4, 5 InsO-E: 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO-E nicht anwendbar in Sanierungsfällen und bei nicht geschäftsführenden Kleingesellschaftern mit < 10 % Beteiligung Anwendung auf sonstige Eigenkapitalersatzhilfen, insbesondere Gebrauchsüberlassungen 39 Abs. 1 Nr. 5; 135 Abs. 3 InsO-E Quelle: IDW (Hrsg.): Katschinski, Ralf: Aktuelles zum GmbH-Recht MoMiG (Handout zur Vortrags- und Diskussionsveranstaltung der IDW-Landesgruppe Berlin/Brandenburg am 01.09.2008 in Berlin), Folie 12. Nach wiederholter Kritik aus der Rechtslehre hat der Gesetzgeber von der ursprünglichen Absicht der Bundesregierung, das Erfordernis der Vereinbarung eines Rangrücktritts zur Vermeidung der Insolvenzantragspflicht weitgehend zurückzudrängen, Abstand genommen. Statt- 28 Vgl. Schmidt, Karsten: Vom Eigenkapitalersatzrecht in der Krise zur Krise des Eigenkapitalersatzrechts? Betrachtungen zu 32a, b GmbHG, 129a, 172a HGB, 39, 135 InsO, in: GmbHR 13/2005, S. 797-807. Confidaris-Mitteilung vom 26. September 2008 Seite 8 von 12

dessen hat der Bundestag an einer Rangrücktrittserklärung als Voraussetzung für die Befreiung von der Passivierungspflicht im Überschuldungsstatus mit der Begründung der Erfüllung einer Warnfunktion festgehalten. Probleme wie bisher wird die Formulierung der Rangrücktrittserklärung angesichts des vom Gesetz bereits vorgegebenen erforderlichen Inhalts, wonach zu erklären ist, dass der Gesellschafter gem. 39 Abs. 2 InsO im Rang hinter die übrigen Gesellschafterkreditgeber, die keine Rangrücktrittserklärung abgegeben haben und daher nach 39 Abs. 1 InsO befriedigt werden, tritt, künftig nicht mehr bereiten. Eine Gleichstellung mit den statutarischen Eigenkapital ( 199 Satz 2 InsO) ist zukünftig nicht mehr erforderlich. 29 Durch das MoMiG setzt der Gesetzgeber seinen Kurs zur Erleichterung der Fortführung und Sanierung von Unternehmen im Insolvenzfall fort: Hat ein Gesellschafter der GmbH Vermögenswerte zur Nutzung überlassen, kann er seinen Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für die Dauer von einem Jahr ab dessen Eröffnung nicht geltend machen ( 135 Abs. 3 InsO n.f.). Dem Gesellschafter wird dafür als entscheidende Änderung gegenüber dem bisherigen Recht ein finanzieller Ausgleich zugebilligt. Für die Bemessung dieses Ausgleichs ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleiteten Vergütung bei einer kürzeren Dauer der Nutzungsüberlassung der Durchschnitt dieser kürzeren Zeit zu berücksichtigen. Durch diese Regelung soll die Gefahr beseitigt werden, dass dem Unternehmen mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Gegenstände nicht mehr zur Verfügung stehen, die für eine Fortführung des Betriebs notwendig sind. Die Regelung wird daher auf Gegenstände beschränkt, die für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung sind. 30 3.4 Bekämpfung von Missbräuchen Neben der Vereinfachung der GmbH-Gründung und der Steigerung der Attraktivität der Rechtsform von bereits am Markt tätigen GmbHs soll den grassierenden Missbräuchen der Haftungsbeschränkung Einhalt geboten werden. Sog. "Firmenbestattern", die den Gläubigern eine ausgeplünderte GmbH hinterlassen, deren Geschäftsführer abgetaucht ist und denen mangels Adresse nicht einmal einen Mahnbescheid zugestellt werden kann, soll ihr dubioses Handwerk gelegt werden: 29 Vgl. Wälzholz, Eckard: Das MoMiG kommt: Überblick über die neuen Regelungen, in: GmbHR 16/2008, S. 847. 30 Vgl. Pressestelle des Bundesministeriums für Justiz: Schwerpunkte des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), Pressemitteilung vom 26. Juni 2008 (im Internet abrufbar unter http//:www.bundesjustizminsterium.de) Confidaris-Mitteilung vom 26. September 2008 Seite 9 von 12

Zum einen erstreckt sich die Pflicht einen Insolvenzantrag zu stellen bei führungslosen Gesellschaften künftig auch auf die Gesellschafter bzw. die Aufsichtsratsmitglieder ( 15a Abs. 3 InsO n.f.). Durch den Wortlaut des 15a Abs. 3 InsO n.f. wird klargestellt, dass im Fall einer führungslosen GmbH ausschließlich die Gesellschafter insolvenzantragsverpflichtet sind, bei einer AG oder Genossenschaft jedes Aufsichtsratsmitglied. 31 Sofern Gesellschafter einer juristischen Person oder Aufsichtsratsmitglieder künftig einen Insolvenzantrag stellen, müssen sie nach 15a Abs. 2 Satz 2 InsO n.f. die Führungslosigkeit der Gesellschaft glaubhaft machen. Die Insolvenzsantragspflicht soll somit durch "Abtauchen" der Geschäftsführer nicht mehr umgangen werden können. Zum anderen muss ein Geschäftsführer, der die GmbH durch Zahlungen an die Gesellschafter quasi in Form einer Beihilfe zur Ausplünderung der Gesellschaft durch die Gesellschafter in die Insolvenzreife treibt, diese künftig an die Gesellschaft erstatten (sog. Insolvenzverursacherhaftung nach 64 Satz 3 GmbHG n.f.). Ferner können Wirtschaftskriminelle durch eine Erweiterung der Ausschlussgründe für Geschäftsführer (sog. Inhabilitätsregeln) bspw. um Verurteilungen wegen Insolvenzverschleppung, falscher Angaben und unrichtiger Darstellung oder auf Grund allgemeiner Straftatbestände mit Unternehmensbezug ( 263 bis 264a und 265b bis 266a StGB, bei einer Freiheitsstrafe von mind. einem Jahr) für die Dauer von fünf Jahren seit der Rechtskraft eines entsprechenden Urteils nicht mehr zum Geschäftsführer einer GmbH bestellt werden. Wer gegen zentrale Bestimmungen des Wirtschaftsstrafrechts vorsätzlich verstoßen hat, kann also nicht mehr zum Geschäftsführer bestellt werden. Das gilt auch bei Verurteilungen wegen vergleichbarer Straftaten im Ausland. Warum der ebenfalls diskutierte Tatbestand der Steuerhinterziehung im Sinne des 369 AO entgegen der Anregung des Bundesrates nun doch nicht zum Bestellungshindernis erhoben worden ist, vermag sich u.e. indes nicht zu erschließen. Schließlich haften Gesellschafter, die vorsätzlich oder grob fahrlässig einer Person, die nicht Geschäftsführer sein kann, die Führung der Geschäfte überlassen d.h. nicht nur formell bestellte sondern auch faktische Geschäftsführer sind von dieser Neuregelung erfasst, der Gesellschaft gegenüber nach 6 Abs. 5 GmbHG n.f. solidarisch für Schäden, die diese Person der Gesellschaft zufügt. 32 31 Vgl. Wälzholz, Eckard: Das MoMiG kommt: Überblick über die neuen Regelungen, in: GmbHR 16/2008, S. 847. 32 Vgl. Pressestelle des Bundesministeriums für Justiz: Schwerpunkte des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), Pressemitteilung vom 26. Juni 2008 (im Internet abrufbar unter http//:www.bundesjustizminsterium.de) und Wälzholz, Eckard: Das MoMiG kommt: Überblick über die neuen Regelungen, in: GmbHR 16/2008, S. 848 f. Confidaris-Mitteilung vom 26. September 2008 Seite 10 von 12

Darüber hinaus wird die Rechtsverfolgung gegenüber den Gesellschaften beschleunigt: Damit die Gläubiger wissen, an wen sie sich wegen ihrer Ansprüche wenden können, muss (dieses gilt auch für Aktiengesellschaften, Einzelkaufleute, Personenhandelsgesellschaften und Zweigniederlassungen auch von Auslandsgesellschaften) im Handelsregister künftig eine inländische Geschäftsanschrift eingetragen werden. Wenn unter dieser angegebenen Anschrift eine Zustellung faktisch unmöglich ist, wird die Möglichkeit verbessert, gegenüber juristischen Personen (also insbesondere der GmbH) eine öffentliche Zustellung im Inland zu bewirken. 33 4. Fazit Mit dem nun unmittelbar vor seiner Verkündung stehenden "MoMiG", welches nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers einerseits weitreichende Maßnahmen zur Erleichterung und Beschleunigung von Unternehmensgründungen in der Rechtsform der deutschen GmbH beinhalten, andererseits aber auch zur Steigerung der Attraktivität der GmbH als Rechtsform werbender Unternehmen beitragen soll, nähert der Gesetzgeber die im Jahre 1892 als kleine Kapitalgesellschaft für den Mittelstand vom deutschen Gesetzgeber erfundene Rechtsform der GmbH 34 maßvoll den Vorzügen des angloamerikanischen Gesellschaftsrechts und insbesondere der englischen limited an. Einzelnen, vom Bundeskabinett zunächst noch geplanten Neuregelungen, die sich dem Vorwurf ausgesetzt sahen, tragende Elemente des institutionellen Gläubigerschutzes zu verletzen bspw. der Reduzierung des Mindeststammkapitals, welches anerkanntermaßen eine Seriösitätsschwelle darstellen und zum anderen als Risikopuffer Verluste aus dem Geschäftsbetrieb auffangen soll, hat der Gesetzgeber im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens indes eine Absage erteilt. Der Gesetzgeber regiert mit dem MoMiG auf die wachsende Kritik an dem bisherigen deutschen GmbH-Recht auch in der Erkenntnis, den bisweilen auf die europäische Liberalisierung zurückgeführten race the bottom nicht durch besondere gläubigerschützende deutsche Regeln aufhalten zu können. 35 Gleichzeitig beweist er dabei Augenmaß, indem er zwar nicht unbedingt erforderliche Schutzmechanismen und Formalitäten abschaffen, gleichzeitig aber an der bisher hohen Qualität des deutschen Gesellschaftsrechts festhalten will. Die geplante GmbH-Reform scheint also insgesamt gelungen. 33 Vgl. Pressestelle des Bundesministeriums für Justiz: Schwerpunkte des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), Pressemitteilung vom 26. Juni 2008 (im Internet abrufbar unter http//:www.bundesjustizminsterium.de) 34 Vgl. Grziwotz, Herbert: 1 Entwicklung, Erscheinungsformen und wirtschaftliche Bedeutung der GmbH, Tz. 3, in: Priester, Hans-Joachim; Mayer, Dieter (Hrsg.): Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 3 Gesellschaft mit beschränkter Haftung, München 2003. 35 Vgl. Wälzholz, Eckard: Das MoMiG kommt: Überblick über die neuen Regelungen, in: GmbHR 16/2008, S. 850. Confidaris-Mitteilung vom 26. September 2008 Seite 11 von 12

Im Ergebnis wird mit dem In-Kraft-Treten des novellierten GmbH-Gesetzes am ersten Tag des auf die Verkündung des Gesetzes folgenden Monats; aller Voraussicht nach wird dieses am 1. November 2008 der Fall sein mit der reformierten GmbH ein wettbewerbsfähiges Modell einer in Deutschland ohnehin anerkannten Gesellschaftsform, welches nicht nur den Vergleich mit ausländischen haftungsbeschränkten Kapitalgesellschaften und insbesondere der britischen limited nicht zu scheuen braucht, sondern auch dazu beitragen dürfte, dass die GmbH die mit Abstand beliebteste Gesellschaftsform in Deutschland bleiben und "ihren Titel als erfolgreichster deutscher Exportartikel auf dem Gebiet des Rechts verteidigen" wird. Bei Rückfragen wenden Sie sich bitte gerne an: Confidaris AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Herrn Betriebswirt/Dipl.-Wirtschaftsjur. Reinolf Schwandt (Prüfungsleiter) Möserstraße 7 49074 Osnabrück Telefon: 05 41 / 3 38 32 13 Telefax: 05 41 / 3 38 32 25 email: schwandt@confidaris.de oder besuchen Sie unsere Internetseiten unter: http://www.confidaris.de Confidaris-Mitteilung vom 26. September 2008 Seite 12 von 12