HAUFE RECHT HANDBUCH Dr. Christian R. Schmidt Rechtsanwalt und Notar in Berlin Stefan Zagel Rechtsanwalt und Steuerberater in München OHG, KG UND PUBLIKUMSG Umfassende Erläuterungen, Beispiele und Musterformulare für die Rechtspraxis 2. Auflage Haufe Mediengruppe Freiburg Berlin München
Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 37 Vorwort 47 I Rechtsnatur und Wesensmerkmale der Personenhandelsgesellschaften 55 1 Rechtsnatur der Personenhandelsgesellschaften 55 2 Rechtsformwahl und Rechtsformzwang 57 2.1 Gesellschaftsrechtliche Vertragsfreiheit und Rechtsformwahl 57 2.2 Grenzen der gesellschaftsrechtlichen Vertragsfreiheit und Rechtsformzwang 58 3 Wesensmerkmale der OHG und KG 62 3.1 Gesellschaft 63 3.2 Betrieb eines Handelsgewerbes 65 3.2.1 Gewerbebetrieb 65 3.2.1.1 Erkennbar auf Dauer angelegte und planmäßige Tätigkeit 66 3.2.1.2 Selbständige Tätigkeit 67 3.2.1.3 Entgeltliche, wirtschaftlich ausgerichtete Tätigkeit 67 3.2.1.4 Tätigkeit am Markt 68 3.2.1.5 Nicht: Erlaubtheit der Tätigkeit oder Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte 70 3.2.1.6 Keine freiberufliche, wissenschaftliche oder künstlerische Tätigkeit 71 3.2.2 Erforderlichkeit eines nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs 72 3.2.2.1 In kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb 73 3.2.2.2 Erforderlichkeit des kaufmännischen Geschäftsbetriebs 73 3.2.2.3 Art und Umfang des Gewerbebetriebs 73
Inhalt 8 3.2.3 Betrieb eines Handelsgewerbes als Abgrenzung zwischen Personenhandelsgesellschaften und der GbR 75 3.3 Personenhandelsgesellschaft kraft Eintragung 76 3.3.1 Gewerbe nach 2, 3 HGB 76 3.3.2 Vermögensverwaltende Gesellschaft 77 3.3.3 Recht zur Eintragung 79 3.3.4 Recht zur Löschung 80 3.3.5 OHG/KG kraft fortbestehender Registereintragung 81 3.4 Führen einer gemeinschaftlichen Firma als Voraussetzung für das Vorliegen einer OHG oder KG? 81 3.5 Haftungsstruktur der Gesellschaft (gleichzeitig Abgrenzung von OHG und KG) 82 4 Ausländische Gesellschaft als Personen- (handels-)gesellschaft kraft Rechtsformzwang? 83 II Beteiligung an der Personenhandelsgesellschaft 89 1 Anzahl der Gesellschafter und einheitlicher Gesellschaftsanteil 89 2 Gesellschafterfähigkeit 90 2.1 Natürliche Personen 90 2.1.1 Minderjährige 90 2.1.2 Ehegatten 91 2.2 Juristische Personen 92 2.3 Gesamthandsgemeinschaften 93 3 Beteiligung als Komplementär einer & Co. KG 94 3.1 GmbH & Co. KG 95 3.2 Doppelstöckige GmbH & Co. KG 97 3.3 AG & Co. KG 98 3.4 Stiftung & Co. KG 98 3.5 Auslandskapitalgesellschaft & Co. KG 99 4 Mittelbare Beteiligungen 104 4.1 Treuhand 105 4.1.1 Erscheinungsbild 105 4.1.2 Begründung der Treuhandbeteiligung 105 4.1.3 Rechtsstellung des Treuhänders 107 4.1.4 Rechtsstellung des Treugebers 108 4.2 Nießbrauch 111 4.2.1 Bestellung eines Nießbrauchs 111 4.2.2 Rechte der Beteiligten 112 4.2.3 Beendigung des Nießbrauchs 114
9 Inhalt 4.3 Unterbeteiligung 115 4.3.1 Allgemeines 115 4.3.2 Errichtung der Unterbeteiligung 116 4.3.3 Rechte der Beteiligten 117 4.3.4 Beendigung der Unterbeteiligung 118 5 Kaufmannseigenschaft der Gesellschafter 119 III Gründung der Personenhandelsgesellschaft Gesellschaftsrecht 123 1 Gesellschaftsvertrag 123 1.1 Natur, anwendbare Rechtsvorschriften, Abschluss 123 1.2 Form 125 1.2.1 Gesetzliche Formerfordernisse 125 1.2.2 Gewillkürte Form 127 1.3 Genehmigungserfordernisse 129 1.4 Inhalt des Gesellschaftsvertrags 130 1.4.1 Zwingender Inhalt 130 1.4.2 Gestaltungsfreiheit 132 1.4.3 Schranken der Gestaltungsfreiheit 133 1.4.3.1 Gesetzlich normierte Schranken 133 1.4.3.2 Schranken aufgrund ungeschriebener gesellschaftsrechtlicher Grundsätze 136 1.4.4 Inhaltskontrolle 138 1.5 Änderungen des Gesellschaftsvertrags 139 1.6 Auslegung des Gesellschaftsvertrags 140 1.7 Mängel des Gesellschaftsvertrags (fehlerhafte Gesellschaft) 142 1.7.1 Vertragsmängel 142 1.7.2 Teilnichtigkeit 143 1.7.3 Mängel des Gesamtvertrags 144 1.7.3.1 Voraussetzungen der fehlerhaften Gesellschaft 145 1.7.3.2 Kein Vorrang schutzwürdiger Interessen 147 1.7.3.3 Rechtsfolgen einer fehlerhaften Gesellschaft 151 1.7.4 Mängel bei Vertrags- bzw. Strukturänderung 153 1.8 Vorvertrag 154 2 Entstehen der Gesellschaft 155 2.1 Im Innenverhältnis 155 2.2 Wirksamwerden im Außenverhältnis nach 123 HGB 156
Inhalt 10 3 Anmeldung und Eintragung 159 3.1 Anmeldepflicht 159 3.2 Form der Anmeldung 160 3.3 Inhalt der Anmeldung 161 3.3.1 Gesellschafter 161 3.3.2 Firma und Sitz der Gesellschaft 162 3.3.3 Zeitpunkt des Beginns der Gesellschaft 162 3.3.4 Vertretungsmacht 163 3.4 Eintragung und Bekanntmachung 163 3.5 Unternehmensregister 165 4 Firma 166 IV Gründung der Personenhandelsgesellschaft Steuerrecht 171 1 Steuersubjekt 171 2 Steuerliche Pflichten der Gesellschaft 171 3 Einkommensteuer 172 3.1 Bargründung 172 3.2 Sachgründung 173 3.3 Einbringung von Wirtschaftsgütern des Privatvermögens 173 3.4 Einbringung von Wirtschaftsgütern aus einem anderen Betriebsvermögen des Gesellschafters 175 3.5 Aufnahme eines Gesellschafters 177 3.6 Einbringung eines Betriebs, Teilbetriebs oder Mitunternehmeranteils ( 24 UmwStG) 179 3.6.1 Einbringung eines Betriebs 182 3.6.2 Einbringung eines Teilbetriebs 183 3.6.3 Einbringung eines Mitunternehmeranteils 184 3.7 Bewertungsvorgabe/Wahlrecht der aufnehmenden Gesellschaft 184 3.7.1 Einbringung zum Buchwert 188 3.7.2 Einbringung zum Zwischenwert 188 3.7.3 Einbringung zum gemeinen Wert 189 4 Umsatzsteuer 189 4.1 Bar- und Sachgründung 189 4.2 Einbringung eines Betriebs in eine Personengesellschaft 191 V Innenverhältnis 193 1 Einleitung 193 2 Geschäftsführung 194 2.1 Begriff 194 2.2 Geschäftsführung in der OHG 196
11 Inhalt 2.2.1 Verteilung der Geschäftsführungsbefugnis 196 2.2.1.1 Geschäftsführungsbefugnis aller Gesellschafter 196 2.2.1.2 Einzelgeschäftsführung und Widerspruchsrecht 197 2.2.1.3 Abweichende Regelungen des Gesellschaftsvertrags, insbesondere Gesamtgeschäftsführung 200 2.2.2 Rechte und Pflichten der geschäftsführenden Gesellschafter 203 2.2.3 Umfang der Geschäftsführungsbefugnis 206 2.2.3.1 Grundsatz 206 2.2.3.2 Gewöhnliche Geschäfte 207 2.2.3.3 Außergewöhnliche Geschäfte 208 2.2.3.4 Zustimmungserfordernis 210 2.2.3.5 Wirkungen der Erteilung oder Verweigerung der Zustimmung 211 2.3 Besonderheiten bei der KG 212 2.3.1 Grundsatz der Geschäftsführung durch die Komplementäre 212 2.3.2 Gestaltungsmöglichkeiten 213 2.4 Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 214 2.4.1 Grundsatz 214 2.4.2 Voraussetzungen 215 2.4.3 Verfahren 218 2.4.4 Wirkungen 219 2.4.5 Abweichende Gestaltungen im Gesellschaftsvertrag 221 2.5 Niederlegung der Geschäftsführung 222 2.6 Erteilung und Widerruf einer Prokura 223 3 Beschlussfassung 224 3.1 Willensbildung in der OHG/KG 224 3.2 Gegenstände der Beschlussfassung 225 3.3 Mitwirkung 226 3.4 Stimmrecht 226 3.5 Gesellschafterbeschluss 230 3.5.1 Rechtsnatur 230 3.5.2 Form, insbesondere Beschlussfassung in Gesellschafterversammlungen 230 3.5.2.1 Grundsätzliches 230
Inhalt 12 3.5.2.2 Beschlussfassung in Gesellschafterversammlungen 231 3.5.3 Mehrheitserfordernisse 232 3.5.3.1 Grundsatz der Einstimmigkeit 232 3.5.3.2 Zulässigkeit von Mehrheitsbeschlüssen 232 3.5.3.3 Berechnung der Mehrheit 237 3.5.4 Beschlussmängel 238 3.5.4.1 Allgemeines 238 3.5.4.2 Fehlerursachen und Folgen 238 3.5.4.3 Geltendmachung von Beschlussmängeln 240 4 Informationsrechte 241 4.1 Allgemeines 241 4.2 Informationsrecht des persönlich haftenden Gesellschafters gem. 118 HGB 241 4.2.1 Gegenstand des Informationsrechts 241 4.2.2 Inhalt des Informationsanspruchs 242 4.2.2.1 Einsichtsrecht 242 4.2.2.2 Auskunftsanspruch 243 4.2.3 Abdingbarkeit/zwingender Mindestinhalt des Informationsrechts 243 4.3 Informationsrecht des Kommanditisten 244 4.3.1 Kontrolle des Jahresabschlusses ( 166 Abs. 1 HGB) 244 4.3.2 Außerordentliches Informationsrecht ( 166 Abs. 3 HGB) 245 4.3.3 Informationsrecht in der GmbH & Co. KG 246 4.3.4 Abdingbarkeit/zwingender Mindestinhalt des Informationsrechts 247 4.4 Ausübung des Informationsrechts 247 4.4.1 Anspruchsinhaber 247 4.4.2 Einschaltung Dritter 248 4.4.3 Anspruchsverpflichteter 249 4.4.4 Ort, Zeit und Art der Ausübung 249 4.4.5 Rechtliche Durchsetzung 250 4.5 Kollektives Informationsrecht 251 4.6 Beirat und Kommanditistenausschuss 252 5 Beiträge 254 5.1 Begriffsbestimmung 254 5.2 Gegenstand des Beitrags 255 5.3 Erbringung des Beitrags 256
13 Inhalt 5.3.1 Einbringung vermögenswerter Leistungen 256 5.3.2 Erbringung einer Dienstleistung 258 5.3.3 Sonstige Fälle 259 5.3.4 Fälligkeit 259 5.3.5 Beitragshöhe und Bewertung 259 5.4 Leistungsstörungen 261 5.5 Drittgeschäfte des Gesellschafters 263 6 Beteiligung an Gewinn und Verlust/ Entnahmerechte 266 6.1 Grundsätzliches 266 6.2 Ergebnisfeststellung 266 6.3 Ergebnisverteilung 267 6.3.1 Ergebnisverteilung in der OHG 267 6.3.1.1 Gesetzliche Grundlage 267 6.3.1.2 Kapitalanteil als Berechnungsgrundlage für die Verteilung der Vorabdividende 268 6.3.1.3 Rechnerische Verteilung des Jahresergebnisses 271 6.3.2 Ergebnisverteilung in der KG 275 6.4 Entnahme- und Gewinnauszahlungsrechte 278 6.4.1 Entnahmerecht des persönlich haftenden Gesellschafters 278 6.4.1.1 Kapitalentnahmerecht 278 6.4.1.2 Gewinnentnahmerecht 280 6.4.1.3 Keine weiteren Entnahmen oder Einlagen 280 6.4.2 Gewinnauszahlung an Kommanditisten 281 6.4.3 Gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen 282 7 Aufwendungsersatzansprüche 283 7.1 Allgemeines 283 7.2 Aufwendungsersatz 285 7.3 Verlustersatz 286 7.4 Inhalt des Anspruchs 286 8 Treuepflicht, Wettbewerbsverbot und Gleichbehandlungsgrundsatz 288 8.1 Treuepflicht 288 8.1.1 Allgemeines 288 8.1.2 Beispiele 291 8.2 Wettbewerbsverbot 294 8.3 Gleichbehandlungsgrundsatz 299
Inhalt 14 VI Außenverhältnis 303 1 Einleitung 303 2 Vertretung 303 2.1 Begriff, Allgemeines 303 2.2 Organschaftliche Vertretung der OHG 306 2.2.1 Zur Vertretung berufene Gesellschafter 306 2.2.1.1 Grundsatz der Einzelvertretung durch alle Gesellschafter 306 2.2.1.2 Ausschluss einzelner Gesellschafter von der Vertretungsmacht 307 2.2.1.3 Gesamtvertretung und kombinierte Vertretungs regelungen 308 2.2.1.4 Gemischte Gesamtvertretung 310 2.2.1.5 Eintragung im Handelsregister 311 2.2.2 Umfang der Vertretungsmacht 312 2.2.2.1 Umfassende Vertretungsmacht 312 2.2.2.2 Grundsatz der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht nach außen, Schranken der Vertretungsmacht 313 2.2.3 Missbrauch der Vertretungsmacht 315 2.3 Organschaftliche Vertretung der KG 315 2.4 Entziehung und Niederlegung der organschaftlichen Vertretungsmacht 317 2.4.1 Entziehung der Vertretungsmacht 317 2.4.2 Niederlegung 318 2.5 Rechtsgeschäftliche Vertretung 319 2.5.1 Prokura 319 2.5.2 Handlungsvollmacht 321 2.5.3 Sonstige rechtsgeschäftliche Vollmachten 322 3 Haftung für Gesellschaftsschulden 323 3.1 Haftung der Gesellschaft 323 3.2 Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters 324 3.2.1 Gesetzliche Grundlagen 324 3.2.2 Voraussetzung der Haftung 324 3.2.2.1 Gesellschaftsschuld 325 3.2.2.2 Beteiligung als Gesellschafter 327 3.2.2.3 Haftungsbeschränkende Abreden 328 3.2.3 Natur der Gesellschafterhaftung 329 3.2.3.1 Gesellschaftsverbindlichkeit und Gesellschafterhaftung 329
15 Inhalt 3.2.3.2 Unmittelbare, primäre und unbeschränkte Haftung 330 3.2.3.3 Akzessorische Haftung 330 3.2.3.4 Gesamtschuldnerische Haftung 332 3.2.4 Inhalt der Haftung 334 3.2.4.1 Grundsatz 334 3.2.4.2 Einzelfälle 335 3.2.5 Einwendungen des in Anspruch genommenen Gesellschafters 338 3.2.5.1 Persönliche Einwendungen 338 3.2.5.2 Einwendungen der Gesellschaft 339 3.2.5.3 Gestaltungsrechte 340 3.3 Haftung des Kommanditisten 341 3.3.1 Grundlagen 341 3.3.2 Natur der Haftung 342 3.3.3 Beschränkte Haftung des Kommanditisten 343 3.3.3.1 Summenmäßige Beschränkung 343 3.3.3.2 Eintragung der Haftsumme im Handelsregister 345 3.3.3.3 Erhöhung oder Herabsetzung der Haftsumme 346 3.3.3.4 Inhalt der Haftung 347 3.3.4 Befreiung von der Haftung 348 3.3.4.1 Leistung auf die Einlage 349 3.3.4.2 Wertdeckung 351 3.3.4.3 Keine Rückzahlung der Einlage oder haftungsschädliche Gewinnentnahme 355 3.3.4.4 Leistung an einen Gläubiger aufgrund der Haftung 361 3.3.5 Ausnahmsweise: Unbeschränkte Haftung des Kommanditisten nach 176 HGB 362 3.3.5.1 Grundsatz 362 3.3.5.2 Voraussetzungen 363 3.3.5.3 Rechtsfolge: Unbeschränkte Haftung 368 3.3.5.4 Wirkung der späteren Eintragung 369 3.3.5.5 Schutz des Kommanditisten durch Vereinbarung 370 3.4 Regress/Innenausgleich 371 3.5 Prozessuale Fragen 371
Inhalt 16 VII Besteuerung der Gesellschaft und der Gesellschafter 373 1 Grundlagen 373 2 Einkommensteuer 375 2.1 Mitunternehmerschaft 375 2.1.1 Gewerbliche Tätigkeit ( 15 Abs. 2 EStG) 376 2.1.2 Mitunternehmer 377 2.1.2.1 Mitunternehmerinitiative 378 2.1.2.2 Mitunternehmerrisiko 379 2.1.3 Verdeckte ( faktische ) Mitunternehmerschaft 379 2.2 Betriebsvermögen 380 2.2.1 Gesamthandsvermögen 380 2.2.2 Sonderbetriebsvermögen 381 2.2.2.1 Sonderbetriebsvermögen I 381 2.2.2.2 Sonderbetriebsvermögen II 382 2.3 Rechnungslegung 384 2.3.1 Handelsrechtliche Rechnungslegung 384 2.3.2 Rechnungslegung Kapitalgesellschaft & Co. 390 2.3.3 Rechnungslegung nach Publizitätsgesetz 391 2.3.4 Rechnungslegung bei der Personenhandelsgesellschaft 392 2.3.5 Steuerrechtliche Rechnungslegung 396 2.3.5.1 Kapital-/Gesellschafterkonten 397 2.3.5.2 Ergänzungsbilanzen 399 2.4 Gewinnermittlung 400 2.4.1 Gewinnermittlungsstufen 400 2.4.2 Sondervergütungen/Gewinnvorab 401 2.4.3 Gewinn/Verlustverteilung 403 2.5 Verlustbeschränkung bei Kommanditisten ( 15a EStG) 405 2.5.1 Grundlagen 405 2.5.2 Negatives Kapitalkonto 405 2.5.3 Verrechenbare Verluste 405 2.5.4 Einlagen 407 2.5.4.1 Zeitkongruente Einlage 408 2.5.4.2 Nachträgliche Einlage 408 2.5.4.3 Vorgezogene Einlage 408 2.5.5 Beteiligungsumwandlung 409 2.6 Übergang von Einzelwirtschaftsgütern 410 2.6.1 Begriffsdefinitionen 411 2.6.2 Überführung einzelner Wirtschaftsgüter ( 6 Abs. 5 Satz 1 und 2 EStG) 413
17 Inhalt 2.6.3 Übertragung einzelner Wirtschaftsgüter ( 6 Abs. 5 Satz 3-6 EStG) 414 2.6.3.1 Entgeltlichkeit 417 2.6.3.2 Teilentgeltlichkeit 417 2.6.4 Übertragung zwischen Schwesterpersonengesellschaften 418 2.6.5 Behaltefrist ( 6 Abs. 5 Satz 4 EStG) 419 2.6.6 Körperschaftsteuerklausel ( 6 Abs. 5 Satz 5 und 6 EStG) 420 2.6.7 Eigenkapitalerhöhung 421 2.6.8 Rechtsfolgen 422 2.6.9 Überblick 422 2.7 Unentgeltlicher Erwerb betrieblicher Einheiten ( 6 Abs. 3 EStG) 423 2.7.1 Unentgeltliche Übertragung eines Betriebs, Teilbetriebs oder Mitunternehmeranteils 426 2.7.2 Übertragung eines Teils eines Mitunternehmeranteils 428 2.7.3 Unentgeltlicher Eintritt einer natürlichen Person in ein Einzelunternehmen 428 2.7.4 Zurückbehaltung von Sonderbetriebsvermögen 429 2.8 Nießbrauch am Personengesellschaftsanteil 431 2.9 Besonderheiten bei Familienpersonengesellschaften 433 2.9.1 Begriff der Familienpersonengesellschaft 433 2.9.2 Besondere Voraussetzungen 434 2.9.2.1 Gesellschaftsvertrag 434 2.9.2.2 Fremdvergleich 435 2.9.2.3 Angemessenheit der Gewinnverteilung 436 2.10 Doppelstöckige Gesellschaften 437 3 Gewerbesteuer 439 4 Umsatzsteuer 446 5 Grunderwerbsteuer 451 VIII Änderungen im Gesellschafterbestand Gesellschaftsrecht 459 1 Einleitung 459 1.1 Zulässigkeit 459 1.2 Möglichkeiten der Änderung im Gesellschafterbestand 459 2 Beitritt 460 2.1 Gesetzliche Grundlagen 460 2.2 Aufnahmevertrag 460
Inhalt 18 2.3 Rechtsfolge 463 2.4 Fehlerhafter Beitritt 464 3 Ausscheiden 466 3.1 Gesetzliche Grundlagen 466 3.2 Ausscheidensgründe 466 3.2.1 Tod 467 3.2.1.1 Tod einer natürlichen Person 467 3.2.1.2 Auflösung oder Vollbeendigung einer Gesellschaft 467 3.2.2 Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters 469 3.2.3 Kündigung durch den Gesellschafter 469 3.2.3.1 Dauer der Gesellschaft 469 3.2.3.2 Ordentliche Kündigung 470 3.2.3.3 Kündigungsfrist 471 3.2.3.4 Kündigungserklärung 471 3.2.3.5 Außerordentliche Kündigung 472 3.2.3.6 Abweichende gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen und ihre Zulässigkeit 474 3.2.4 Kündigung durch Privatgläubiger 477 3.2.4.1 Voraussetzungen der Kündigung 477 3.2.4.2 Kündigung 479 3.2.4.3 Rechtsfolgen 480 3.2.4.4 Abweichende Vereinbarungen 480 3.2.5 Ausschließungsklage 481 3.2.5.1 Wichtiger Grund 481 3.2.5.2 Verfahren 483 3.2.5.3 Rechtsfolge 485 3.2.5.4 Ausschließung des vorletzten Gesellschafters 486 3.2.5.5 Abweichende Vereinbarungen 486 3.2.6 Sonstige Fälle 488 3.3 Rechtsfolgen des Ausscheidens 489 3.3.1 Fortsetzung der Gesellschaft und Auseinandersetzung mit dem Ausgeschiedenen 489 3.3.2 Anwachsung des Gesellschaftsanteils 490 3.3.3 Rückgabe von Gegenständen 490 3.3.4 Befreiung von Schulden 491 3.3.5 Besonderheiten beim Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters 492
19 Inhalt 3.3.6 Besonderheiten beim Ausscheiden des letzten Komplementärs 494 3.3.7 Besonderheiten beim Ausscheiden des letzten Kommanditisten 497 3.4 Abfindung 497 3.4.1 Grundsatz 497 3.4.2 Ermittlung des Abfindungsguthabens 501 3.4.2.1 Grundsatz 501 3.4.2.2 Methode der Unternehmensbewertung 502 3.4.2.3 Bewertung des Anteils 504 3.4.2.4 Form der Abrechnung 505 3.4.2.5 Anspruch auf Abrechnung 506 3.4.3 Teilnahme an schwebenden Geschäften 507 3.4.4 Rechtsfolgen 509 3.4.4.1 Auszahlungsanspruch 509 3.4.4.2 Verlustausgleich 510 3.4.5 Gesellschaftsvertragliche Abfindungsklauseln 510 3.4.5.1 Beteiligte Schutzinteressen 510 3.4.5.2 Abfindungsausschluss 511 3.4.5.3 Abfindungsbeschränkungen 512 3.4.5.4 Ausübungskontrolle bei wirksamen Abfindungsklauseln 515 3.4.5.5 Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarungen 518 3.4.5.6 Bewertungsmethoden- und Schiedsgutachterklausel 518 3.4.5.7 Empfehlung für die Vertragsgestaltung 519 3.5 (Ent-)Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters 520 3.5.1 Allgemeines 520 3.5.2 Betroffene Verbindlichkeiten 520 3.5.3 Entstehen der Verbindlichkeiten 521 3.5.4 Fälligkeit der Verbindlichkeiten 521 3.5.5 Beginn und Unterbrechung der Fünf-Jahres-Frist 521 3.5.5.1 Beginn der Frist 521 3.5.5.2 Unterbrechung der Frist 523 3.5.6 Verhältnis Enthaftung und Verjährung 523 3.5.7 Wechsel eines persönlich haftenden Gesellschafters in die Stellung eines Kommanditisten 524
Inhalt 20 3.5.8 Besonderheit bei Haftung des ausgeschiedenen Kommanditisten 524 3.5.9 Regress des ausgeschiedenen Gesellschafters 525 4 Gesellschafterwechsel 525 4.1 Aus- und Eintritt 526 4.2 Anteilsübertragung 528 4.2.1 Zulässigkeit 528 4.2.2 Zustimmung der übrigen Gesellschafter oder Zulassung im Gesellschaftsvertrag 529 4.2.3 Übertragungsvertrag 530 4.2.4 Vollzug 530 4.2.4.1 Eintragung in das Handelsregister bei Übergang des Gesellschaftsanteils eines persönlich haftenden Gesellschafters 531 4.2.4.2 Eintragung in das Handelsregister beim Übergang eines Kommanditanteils 531 4.2.5 Rechtsfolgen 532 4.2.5.1 Rechtsnachfolge durch den Erwerber 532 4.2.5.2 Haftungsfolgen beim Übergang des Gesellschaftsanteils eines persönlich haftenden Gesellschafters 533 4.2.5.3 Haftungsfolge bei Übergang eines Kommanditanteils 534 4.2.5.4 Haftungsfolge bei Fehlen des Nachfolgevermerks 536 5 Tod eines Gesellschafters 537 5.1 Allgemeines 537 5.2 Gesetzliche Regelungen 537 5.2.1 Tod eines persönlich haftenden Gesellschafters 537 5.2.2 Tod eines Kommanditisten 539 5.3 Gesellschaftsvertragliche Klauseln für den Todesfall 541 5.3.1 Allgemeines 541 5.3.2 Auflösungsklausel 542 5.3.3 Fortsetzungsklausel 542 5.3.4 Nachfolgeklauseln 543 5.3.4.1 Einfache erbrechtliche Nachfolgeklausel 543 5.3.4.2 Qualifizierte erbrechtliche Nachfolgeklausel 544 5.3.4.3 Rechtsgeschäftliche Nachfolgeklausel 546 5.3.5 Eintrittsklausel 547
21 Inhalt 5.4 Wahlrecht der Erben eines persönlich haftenden Gesellschafters gem. 139 HGB 551 5.4.1 Regelungsgehalt des 139 HGB 551 5.4.2 Wahlberechtigte Personen 552 5.4.3 Ausübung des Wahlrechts 553 5.4.4 Frist 553 5.4.5 Umwandlung in einen Kommanditanteil 554 5.4.6 Ausscheiden aus der Gesellschaft 556 5.4.7 Haftung des Erben 556 5.4.7.1 Haftung während der Schwebezeit 557 5.4.7.2 Haftung als persönlich haftender Gesellschafter 557 5.4.7.3 Haftung als Kommanditist 557 5.4.7.4 Haftung bei Ausscheiden aus der Gesellschaft 558 5.4.7.5 Haftung bei Auflösung der Gesellschaft 559 5.4.8 Abweichende Vereinbarungen 559 5.5 Testamentsvollstreckung und Nachlassverwaltung 560 5.6 Vor- und Nacherbfolge 561 IX Änderungen im Gesellschafterbestand Steuerrecht 563 1 Veräußerung des Mitunternehmeranteils (Gesellschafterwechsel) 563 1.1 Mitunternehmeranteil 564 1.2 Teil eines Mitunternehmeranteils 568 1.3 Veräußerungsgewinn 569 1.3.1 Veräußerungspreis 571 1.3.2 Buchwert 573 1.3.3 Veräußerungskosten 574 1.3.4 Kaufpreis zum Buchwert 574 1.3.5 Kaufpreis über Buchwert (Anschaffungskosten des Erwerbers) 575 1.3.6 Kaufpreis unter Buchwert 578 1.4 Ratenverkauf 580 1.5 Verkauf gegen Rente 581 1.6 Sonstige steuerliche Folgen (Abschreibungen, Freibetrag) 584 1.7 Steuerermäßigung nach 34 EStG 586 2 Eintritt eines Gesellschafters 589 2.1 Steuerliche Konsequenzen für die Altgesellschafter 590
Inhalt 22 2.2 Steuerliche Konsequenzen für den eintretenden Gesellschafter 592 2.3 Steuerliche Konsequenzen für die Gesellschaft 593 3 Ausscheiden eines Gesellschafters 593 3.1 Ausscheiden gegen Barabfindung 593 3.2 Ausscheiden gegen Sachabfindung 594 4 Gewerbesteuer 595 5 Umsatzsteuer 597 6 Realteilung 598 6.1 Rechtsentwicklung 598 6.2 Überblick: Die aktuelle Rechtslage 599 6.3 Begriff der Realteilung 600 6.3.1 Abgrenzung: Ausscheiden aus der Gesellschaft/ Betriebsaufgabe 600 6.3.2 Voraussetzungen ( 16 Abs. 3 Satz 2 EStG) 601 6.4 Rechtsfolgen 604 6.4.1 Realteilung ohne Wertausgleich 604 6.4.2 Realteilung mit Wertausgleich 606 6.5 Behaltefrist ( 16 Abs. 3 Satz 3 EStG) 607 6.6 Körperschaftsklausel ( 16 Abs. 3 Satz 4 EStG) 610 X Umwandlungen Gesellschaftsrecht 613 1 Möglichkeiten der Umstrukturierung einer Personenhandelsgesellschaft 613 2 Umwandlungen nach dem Umwandlungsgesetz 614 2.1 Begriffsbestimmungen 614 2.1.1 Formwechsel 615 2.1.2 Verschmelzung 616 2.1.3 Spaltung 616 2.2 Anwendbare Vorschriften 618 2.3 Verfahren nach dem Umwandlungsgesetz 619 2.3.1 Grundsätzliche Struktur der Umwandlungsvorgänge 619 2.3.2 Umwandlungsvertrag, Spaltungsplan und Entwurf des Umwandlungsbeschlusses 620 2.3.2.1 Allgemeines 620 2.3.2.2 Sonderproblem der arbeitsrechtlichen Angaben 622 2.3.3 Umwandlungsbericht 624 2.3.4 Umwandlungsprüfung 626
23 Inhalt 2.3.5 Umwandlungsbeschluss 627 2.3.5.1 Vorbereitung der Beschlussfassung 627 2.3.5.2 Mehrheits- und Zustimmungserfordernisse 628 2.3.5.3 Form der Beschlüsse 630 2.3.5.4 Anfechtungsmöglichkeiten 630 2.3.6 Handelsregisteranmeldung und -eintragung 632 2.4 Schutzvorschriften des Umwandlungsgesetzes 634 2.4.1 Schutz der Anteilsinhaber 634 2.4.2 Schutz der Gläubiger 635 2.4.3 Schutz der Arbeitnehmer 636 3 Umstrukturierungen außerhalb des Umwandlungsgesetzes 637 3.1 Möglichkeit der Umstrukturierung außerhalb des Umwandlungsgesetzes 637 3.2 Formwechsel aufgrund des Rechtsformzwangs 638 3.2.1 Wirkung des Rechtsformzwangs 638 3.2.2 Formwechsel zwischen GbR und OHG 639 3.2.3 Formwechsel zwischen OHG und KG 641 3.2.4 Gesetzlicher Formwechsel 642 3.3 Formwechsel aufgrund konstitutiver Eintragung 642 3.4 Verschmelzung und Formwechsel durch Anwachsung 643 3.4.1 Wirkung der Anwachsung 643 3.4.2 Verschmelzung durch Austritt 644 3.4.3 Verschmelzung durch Anteilsübertragung 645 3.4.4 Gesetzliche Umwandlung durch Anwachsung 645 3.5 Spaltung durch Einzelrechtsübertragung 646 4 Wahl der Umwandlungsform nach UmwG oder außerhalb des UmwG 648 4.1 Formwechsel 648 4.2 Anwachsung/Verschmelzung 649 4.3 Spaltung durch Einzelrechtsübertragung oder nach UmwG 650 XI Umwandlungen Steuerrecht 653 1 Aufgabe des Umwandlungssteuerrechts 653 2 Systematik des Gesetzes und Begriffsbestimmungen 655 3 Aufbau des Gesetzes 656 4 Grenzüberschreitende Umstrukturierungen 657 5 Umwandlungssteuererlass 659
Inhalt 24 6 Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf eine OHG/KG 659 6.1 Handelsbilanzielle Grundsätze 660 6.2 Steuerliche Behandlung 662 6.2.1 Steuerliche Rückwirkung 663 6.2.1.1 Ausscheiden von Anteilseignern 664 6.2.1.2 Gewinnausschüttungen 664 6.2.1.3 Zahlungen an Gesellschafter 665 6.2.1.4 Pensionszusagen 665 6.2.1.5 Lieferungen und Leistungen zwischen der Kapital- und der Personengesellschaft 665 6.2.1.6 Grenzüberschreitende Umwandlung und Rückwirkung 666 6.2.2 Rechtsfolgen bei der übertragenden Kapitalgesellschaft 666 6.2.2.1 Steuerliches Bewertungswahlrecht 666 6.2.2.2 Übertragungsgewinn/Übertragungsverlust 669 6.2.2.3 Verschmelzungen über die Grenze 670 6.2.3 Rechtsfolgen bei der übernehmenden Personengesellschaft 673 6.2.3.1 Beteiligungskorrekturgewinn ( 4 Abs. 1 Satz 2 und 3 UmwStG) 674 6.2.3.2 Eintritt in die steuerliche Rechtsstellung 674 6.2.3.3 Besteuerung der offenen Rücklagen (Ausschüttungsfiktion) 675 6.2.3.4 Übernahmeergebnis 676 6.2.3.5 Berechnungsschema für das steuerliche Übernahmeergebnis 677 6.2.3.6 Anpassung für neutrales Vermögen ( 4 Abs. 4 Satz 2 UmwStG) 678 6.2.3.7 Sperrbetrag nach 50c EStG a.f. 679 6.2.3.8 Ermittlung des Übernahmeergebnisses 680 6.2.4 Rechtsfolgen beim Anteilseigner 680 6.2.5 Besteuerung des Übernahmeergebnisses 683 6.2.5.1 Übernahmeverlust 683 6.2.5.2 Übernahmegewinn 685 6.2.6 Übernahmefolgegewinn ( 6 UmwStG) 685 6.2.7 Gewerbesteuer 685 6.2.8 Grunderwerbsteuer 686
25 Inhalt 6.2.9 Umsatzsteuer 686 7 Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine OHG/KG 687 8 Spaltung auf eine OHG/KG 688 9 Umwandlung einer OHG/KG in eine Kapitalgesellschaft 694 9.1 Anwendungsbereich 695 9.2 Bewertungswahlrecht 696 9.3 Betrieb/Teilbetriebe 697 9.4 Mitunternehmeranteile 699 9.5 Einbringender/Übernehmender 700 9.6 Einbringungstatbestände 701 9.7 Gegenleistung 702 9.8 Steuerliches Bewertungswahlrecht 703 9.8.1 Gemeiner Wert 703 9.8.2 Antrag für Buchwert- oder Zwischenwertansatz 704 9.8.2.1 Antrag 704 9.8.2.2 Materielle Voraussetzungen 705 9.8.2.3 Buchwert 706 9.8.2.4 Zwischenwert 707 9.9 Verhältnis zum Handelsrecht 707 9.10 Veräußerungspreis und Anschaffungskosten der Anteile ( 20 Abs. 3 UmwStG) 709 9.11 Einbringungsgewinn 711 9.12 Steuerliche Rückwirkung 713 9.13 Besteuerung des Anteilseigners ( 22 UmwStG) 714 9.13.1 Hintergrund 714 9.13.2 Gesetzliche Regelung 716 9.13.3 Systematik 717 9.13.4 Höhe des Einbringungsgewinns I 717 9.13.5 Qualifikation des Einbringungsgewinns I 718 9.13.6 Nachträgliche Anschaffungskosten 718 9.13.7 Nachweispflichten ( 22 Abs. 3 UmwStG) 719 9.14 Steuerliche Rechtsfolgen bei der übernehmenden Kapitalgesellschaft ( 23 UmwStG) 719 9.14.1 Einbringung zum Buchwert 719 9.14.2 Einbringung zum Zwischenwert 719 9.14.3 Einbringung zum gemeinen Wert 720 9.14.4 Übergang von Verlustvorträgen 720 9.14.5 Übernahmefolgegewinn 721 9.14.6 Aufstockung 721 9.15 Anteilstausch gem. 21 UmwStG 722
Inhalt 26 9.16 Sonstige Steuern 724 9.16.1 Umsatzsteuer 724 9.16.2 Grunderwerbsteuer 724 9.16.3 Gewerbesteuer 725 10 Formwechsel einer OHG/KG in eine Kapitalgesellschaft 725 XII Beendigung der Gesellschaft Gesellschaftsrecht 727 1 Einleitung 727 2 Auflösung der Gesellschaft 728 2.1 Auflösungsgründe 728 2.1.1 Zeitablauf 729 2.1.2 Gesellschafterbeschluss 729 2.1.3 Eröffnung eines Insolvenzverfahrens 730 2.1.4 Gerichtliche Entscheidung aufgrund einer Auflösungsklage gem. 133 HGB 731 2.1.4.1 Allgemeines 731 2.1.4.2 Wichtiger Grund 732 2.1.4.3 Verfahren 733 2.1.4.4 Rechtsfolge 735 2.1.4.5 Abweichende Vereinbarung 735 2.1.5 Sonstige im Gesellschaftsvertrag geregelte Fälle 736 2.1.6 Auflösungsgründe nach 131 Abs. 2 HGB 736 2.1.7 Wegfall des letzten Komplementärs einer KG 737 2.1.8 Umwandlungsfälle 737 2.1.9 Nicht: Zweckerreichung oder Unmöglichwerden der Zweckverfolgung 738 2.2 Wirkung der Auflösung 738 2.3 Fehlerhafte Auflösung 739 2.4 Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft 740 3 Liquidation 742 3.1 Allgemeines 742 3.2 Liquidatoren 742 3.2.1 Bestellung und Abberufung der Liquidatoren 742 3.2.2 Befugnisse der Liquidatoren 744 3.3 Verfahren 745 3.3.1 Liquidationseröffnungsbilanz 745 3.3.2 Beendigung laufender Geschäfte 746 3.3.3 Veräußerung des Gesellschaftsvermögens 747 3.3.4 Einziehung der Forderungen 747 3.3.5 Begleichung der Verbindlichkeiten 749
27 Inhalt 3.3.6 Liquidationsschlussbilanz 750 3.3.7 Verteilung des Liquidationsergebnisses 751 3.4 Andere Art der Abwicklung 753 4 Vollbeendigung 755 5 Nachtragsliquidation 756 6 Forthaftung der Gesellschafter 756 7 Insolvenz 758 7.1 Allgemeines 758 7.2 Insolvenzfähigkeit und Insolvenzgründe 759 7.3 Antragsrecht und Antragspflicht 762 7.4 Durchführung des Insolvenzverfahrens 763 7.5 Haftung der Gesellschafter während des Insolvenzverfahrens 764 7.6 Abschluss des Insolvenzverfahrens 764 7.6.1 Erlöschen der Gesellschaft 764 7.6.2 Fortsetzung der Gesellschaft 765 XIII Beendigung der Gesellschaft Steuerrecht 767 1 Einkommensteuer 767 1.1 Grundlagen 767 1.2 Anwendungsbereich 768 1.3 Veräußerung eines Betriebs 769 1.3.1 Fehlende Veräußerung 770 1.3.2 Beendigung der gewerblichen Tätigkeit 771 1.3.3 Wesentliche Betriebsgrundlagen 772 1.3.4 Einheitlicher Vorgang 773 1.4 Veräußerung eines Teilbetriebs 773 1.5 Aufgabe eines Betriebs 774 1.5.1 Beginn der Betriebsaufgabe 775 1.5.2 Ende der Betriebsaufgabe 776 1.5.3 Veräußerungs-/Aufgabegewinn 776 1.5.3.1 Veräußerungsgewinn 776 1.5.3.2 Aufgabegewinn/-verlust 776 1.5.3.5 Zeitpunkt/Gewinnrealisierung 778 1.5.3.6 Ermittlung des Buchwerts des Betriebsvermögens 779 1.5.3.7 Nachträgliche Ereignisse 781 1.6 Strukturwandel 783 1.7 Betriebsunterbrechung 784 1.8 Allmähliche Betriebsabwicklung 784
Inhalt 28 2 Rechnungslegung 785 2.1 Handelsrechtliche (externe) Rechnungslegung 786 2.2 Interne Rechnungslegung 787 2.2.1 Liquidationseröffnungsbilanz 787 2.2.2 Liquidationsschlussbilanz 788 3 Umsatzsteuer 789 3.1 Betriebsveräußerung/-aufgabe 789 3.2 Gesellschafterwechsel 790 XIV Erbschaft-/Schenkungsteuer 791 1 Nachfolge in die OHG und KG von Todes wegen 791 1.1 Fortsetzungsklausel 791 1.2 Nachfolgeklausel 794 1.2.1 Einfache Nachfolgeklausel 794 1.2.2 Qualifizierte Nachfolgeklausel 795 1.2.3 Rechtsgeschäftliche Nachfolgeklausel 796 1.3 Eintrittsklausel 797 2 Vererblichkeit des Verlustabzugs 797 3 Nachfolge in die OHG und KG durch Schenkung unter Lebenden 798 3.1 Zuwendungstatbestand 798 3.2 Besteuerung der Anteilsschenkung 799 3.2.1 Schenkung einer Beteiligung mit Buchwertklausel 799 3.2.2 Schenkung einer Beteiligung mit überhöhter Gewinnbeteiligung 799 3.2.3 Bereicherung beim Ausscheiden eines Gesellschafters 800 3.2.4 Gemischte Schenkungen/Auflagenschenkung 800 3.2.4.1 Abgrenzung zu entgeltlicher Übertragung 801 3.2.4.2 Gemischte Schenkung/Schenkung unter Leistungsauflage 801 3.2.4.3 Schenkung unter Nutzungs- oder Duldungsauflage 802 3.2.4.4 Schenkung unter Widerrufsvorbehalt 803 3.2.4.5 Schenkungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter und umgekehrt 803 4 Erbschaftsteuerreform 804 4.1 Behandlung von Betriebsvermögen 806 4.1.1 Verstöße gegen Behaltefristen 807
29 Inhalt 4.1.2 Rechtsfolgen der Verstöße gegen Behaltefristen und Lohnsummenklausel 808 4.1.3 Begünstigtes Vermögen/Verwaltungsvermögen 809 4.2 Behandlung von Immobilienvermögen 811 4.2.1 Familieneigene Wohnimmobilie 811 4.2.2 Andere Immobilien 812 4.3 Bewertung des Vermögens 813 4.4 Doppelbelastung Erbschaft- und Einkommensteuer 815 4.5 Persönliche Freibeträge und Steuertarife 816 4.6 Anzeigepflichten 816 4.7 Stundung 817 5 Umfang und Aufteilung des Betriebsvermögens 817 5.1 Betriebsvermögen von Personengesellschaften 817 5.2 Ermittlung des Substanzwerts 820 5.3 Anteile an Personengesellschaften 821 5.4 Bewertungsstichtag 822 6 Begünstigung des Betriebsvermögens (altes Recht) 823 7 Übertragung von treuhänderisch gehaltenen Kommanditbeteiligungen 825 8 Übertragung eines Anteils an einer vermögensverwaltenden OHG/KG 826 XV Besonderheiten bei Publikumsgesellschaften Gesellschaftsrecht 829 1 Grundlagen 829 1.1 Rechtsnatur und Wesensmerkmale der Publikumsgesellschaften 829 1.1.1 Entstehungsgründe der Publikumsgesellschaften 829 1.1.2 Sonderrecht der Publikumsgesellschaften 831 1.1.3 Wirtschaftliche Bedeutung 832 1.2 Erscheinungsformen der Publikumsgesellschaften 832 1.2.1 Publikums-GbR 833 1.2.2 Publikums-OHG 834 1.2.3 Publikums-KG 834 1.2.4 Publikums-GmbH & Co. KG 835 1.2.5 Stille Gesellschaft 836 1.3 Mögliche Formen der Anlegerbeteiligung 837 1.3.1 Gesplittete Einlage 837 1.3.2 Unechte Treuhand 838 1.3.3 Mittelbare Beteiligung (echte Treuhand) 838
Inhalt 30 1.3.3.1 Vorteile der treuhänderischen Beteiligung 839 1.3.3.2 Nachteile der treuhänderischen Beteiligung 840 1.3.3.3 Gestaltungsmöglichkeiten 840 1.4 Finanzierung bei Immobilienfonds 842 2 Gründung und Gesellschafterbeitritt 842 2.1 Zeitlicher Ablauf von Gründung und Gesellschafterbeitritt 842 2.2 Gründung der Publikumsgesellschaft durch Gründungsgesellschafter 843 2.3 Beitritt der Anleger 844 2.3.1 Abschluss der Beitrittsverträge 844 2.3.2 Formmängel 846 2.3.2.1 Formbedürftigkeit des Beitrittsvertrags 846 2.3.2.2 Formbedürftigkeit des Treuhandvertrags 846 2.3.2.3 Formbedürftigkeit des beitrittsfinanzierenden Darlehensvertrags 847 2.3.3 Unwirksamkeitsrisiken nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz 847 2.3.3.1 2 RDG: Rechtliche Prüfung im Einzelfall 849 2.3.3.2 3 RDG: Erlaubnispflicht 850 2.3.3.3 5 RDG: Rechtsberatung als Nebentätigkeit 850 2.3.4 Unwirksamkeitsrisiken nach dem Rechtsberatungsgesetz (Altfälle) 851 2.3.4.1 Erfordernis behördlicher Erlaubnis 851 2.3.4.2 Geschäftsmäßigkeit 851 2.3.4.3 Fremdheit 852 2.3.4.4 Rechtsangelegenheiten 853 2.3.4.5 Rechtsfolge 857 2.3.4.6 Ausnahmen von der Erlaubnispflicht 858 2.3.5 Unbeachtlichkeit der Unwirksamkeit der Beitrittserklärung 859 2.3.5.1 Rechtsscheinwirkungen der nichtigen Beitritts vollmacht 859 2.3.5.2 Nachträgliche Genehmigung der nichtigen Vollmacht 862 2.3.5.3 Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft 862
31 Inhalt 2.3.5.4 Besonderheiten bei treuhänderischen Beteiligung 864 3 Der Gesellschaftsvertrag der Publikumsgesellschaft 865 3.1 Auslegung des Gesellschaftsvertrags 865 3.2 Gerichtliche Inhaltskontrolle 867 4 Innenverhältnis 869 4.1 Geschäftsführung 869 4.1.1 Umfang der Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht 870 4.1.2 Haftung der Geschäftsführer 871 4.1.3 Abberufung der Geschäftsführer 871 4.2 Gesellschafterversammlung 872 4.2.1 Aufgaben der Gesellschafterversammlung 872 4.2.2 Einberufung 872 4.2.3 Mehrheitserfordernisse und Bestimmtheitsgrundsatz 873 4.2.4 Beschlussmängel 875 4.2.5 Stimmrechtsvertretungen 875 4.3 Aufsichtsorgan 876 4.3.1 Errichtung 877 4.3.2 Aufgaben 877 4.3.3 Haftung der Mitglieder des Aufsichtsorgans 878 4.3.4 Kommanditistenausschuss 879 5 Anlegerschutz 879 5.1 Aufklärungspflichten 880 5.2 Haftungstatbestände 883 5.2.1 Prospekthaftung im weiteren Sinne 883 5.2.2 Haftung aus Beratungsvertrag 885 5.2.3 Prospekthaftung im engeren Sinn 887 5.2.4 Spezialgesetzliche Prospekthaftung 888 5.2.5 Konkurrenzen 889 5.3 Kausalität 889 5.4 Verschulden und Haftungsfreistellungsvereinbarungen 890 5.5 Ersatzfähiger Schaden 891 5.6 Verjährung 892 5.6.1 Verjährungsfristen und Verjährungsbeginn 892 5.6.2 Verjährungsvereinbarungen 895 6 Außenverhältnis 897 7 Beendigung der Anlegerbeteiligung 900 7.1 Kündigung 900
Inhalt 32 7.1.1 Wichtiger Grund 901 7.1.2 Kündigungserklärung 901 7.1.3 Wirkung der Kündigung 901 7.1.4 Kündigung bei mittelbarer Beteiligung 902 7.2 Verbraucherwiderrufsrechte 903 7.3 Persönlicher Anwendungsbereich 903 7.3.1 Widerrufstatbestand des Haustürgeschäfts 905 7.3.1.1 Entgeltlichkeit des Beitrittsvertrags 905 7.3.1.2 Haustürsituation 906 7.3.1.3 Widerruf bei Beitritt durch Bevollmächtigten 909 7.3.1.4 Widerruf bei mittelbarer Beteiligung 910 7.3.1.5 Ausschluss des Widerrufsrechts bei notarieller Beurkundung 911 7.3.2 Widerrufsfrist 913 7.3.3 Rechtsfolgen 914 7.4 Einwendungsdurchgriff auf Kreditvertrag 915 7.5 Rückforderungsdurchgriff auf Kreditvertrag 916 8 Auflösung und Abwicklung der Publikumsgesellschaft 917 8.1 Auflösungsgründe 917 8.2 Abwicklung der Publikumsgesellschaft 918 8.2.1 Liquidatoren 918 8.2.2 Rückständige Einlagen sowie sonstige Beiträge in Liquidation 918 8.2.3 Nachschüsse gemäß 735 BGB 919 XVI Besonderheiten bei Publikumsgesellschaften Steuerrecht 921 1 Besteuerung der Gesellschaft 921 1.1 Einkunftsart 921 1.1.1 Mitunternehmerschaft 921 1.1.2 Vermögensverwaltende Tätigkeit 922 1.2 Gewinnerzielungsabsicht 923 1.3 Verlustverrechnung 926 1.4 Gewinnermittlung 929 1.5 Nebenkosten/Investitionskosten 930 2 Besteuerung des Anlegers 932 2.1 Mitunternehmereigenschaft 932 2.2 Ergebnisverteilung 933 3 Umsatzsteuer 934 4 Erbschaft-/Schenkungsteuer 935
33 Inhalt XVII Zweckmäßige Wahl der Gesellschaftsform 937 1 Einleitung 937 1.1 Allgemeines 937 1.2 Rechtsformwahl statt Rechtsformzwang 937 1.3 Zeitpunkt der Rechtsformwahl 938 1.4 Zur Verfügung stehende Rechtsformen 939 2 Gesellschaftsrechtliche und wirtschaftliche Faktoren 940 2.1 Ausschlusskriterien 940 2.2 Haftungsrisiko 941 2.2.1 Allgemeines 941 2.2.2 GmbH & Co. KG 943 2.2.3 Publikumsgesellschaft 944 2.3 Geschäftsführung und Überwachung 944 2.4 Finanzierung 946 2.5 Mitbestimmung 948 2.6 Weitere Faktoren 949 2.6.1 Formelle Anforderungen 949 2.6.2 Gründungsaufwand 949 2.6.3 Übertragbarkeit und Vererblichkeit der Anteile 950 2.6.4 Sonstiges 950 3 Steuerrecht 951 3.1 Die laufende Besteuerung von Gesellschaften 952 3.1.1 Personengesellschaften 953 3.1.1.1 Einkommensteuertarif 953 3.1.1.2 Gewerbesteuer 955 3.1.1.3 Regelbesteuerung 957 3.1.1.4 Thesaurierungsbegünstigung ( 34a EStG) 959 3.1.1.5 Beteiligungserträge (Anteile im gewerblichen Betriebsvermögen des Anteilseigners) 972 3.1.2 Kapitalgesellschaften 974 3.1.2.1 Steuerbelastung auf Gesellschaftsebene 974 3.1.2.2 Steuerbelastung auf Gesellschafterebene 975 3.1.3 Einzelaspekte Personengesellschaft/Kapitalgesellschaft 982 3.1.3.1 Geschäftsführervergütungen bei der Kapitalgesellschaft 983 3.1.3.2 Geschäftsführervergütungen bei der Personengesellschaft 988
Inhalt 34 3.1.3.3 Leistungsvergütungen bei Kapitalund Personengesellschaften 989 3.1.3.4 Finanzierungsaufwand für Beteiligungserwerb 990 3.1.3.5 Verlustberücksichtigung 990 3.1.4 Zusammenfassung Vergleich Personengesellschaft/Kapitalgesellschaft 992 3.1.4.1 Steuerbelastung bei vollständiger Thesaurierung 992 3.1.4.2 Steuerbelastung bei vollständiger Thesaurierung unter Berücksichtigung der Gewerbesteuer 993 3.1.4.3 Steuerbelastung bei vollständiger Thesaurierung unter Berücksichtigung der Gewerbesteuer und der Einkommensteuer 994 3.1.4.4 Steuerbelastung bei Regelbesteuerung/ Vollausschüttung ab 2009 996 3.1.4.5 Zusammenfassung 997 3.1.5 Rechtsformkombinationen 998 3.1.5.1 Betriebsaufspaltung 999 3.1.5.2 GmbH & atypisch Still 1001 3.1.5.3 Personengesellschaften mit GmbH- Gesellschafter 1001 3.2 Aperiodische Steuerbelastung 1002 3.2.1 Unternehmenskauf/-verkauf 1002 3.2.1.1 Ziele von Käufer und Verkäufer 1002 3.2.1.2 Verkauf von Anteilen an Kapitalgesellschaften 1003 3.2.1.3 Verkauf von Mitunternehmeranteilen 1004 3.2.1.4 Kauf von Anteilen an Kapitalgesellschaften 1004 3.2.1.5 Kauf von Anteilen an Personengesellschaften 1005 3.2.1.6 Rechtsformvergleich bei Veräußerungsgewinnen 1006 3.2.2 Unternehmensnachfolge 1008 3.2.2.1 Bewertungsmethoden 1008 3.2.2.2 Begünstigung von Betriebsvermögen 1009
35 Inhalt XVIII Muster 1011 Literaturverzeichnis 1091 Sachregister 1115 Beigefügte CD-ROM enthält eine umfassende Gesetzes- und Urteilsdatenbank. Mit dem CD-ROM-Zeichen versehene Muster stehen zusätzlich als Arbeitshilfen zur direkten Übernahme in eine Textverarbeitung zur Verfügung.
Schnellübersicht I Rechtsnatur und Wesensmerkmale der Personenhandelsgesellschaften 55 II Beteiligung an der Personenhandelsgesellschaft 89 III Gründung der Personenhandelsgesellschaft Gesellschaftsrecht 123 IV Gründung der Personenhandelsgesellschaft Steuerrecht 171 V Innenverhältnis 193 VI Außenverhältnis 303 VII Besteuerung der Gesellschaft und der Gesellschafter 373 VIII Änderungen im Gesellschafterbestand Gesellschaftsrecht 459 IX Änderungen im Gesellschafterbestand Steuerrecht 563 X Umwandlungen Gesellschaftsrecht 613 XI Umwandlungen Steuerrecht 653 XII Beendigung der Gesellschaft Gesellschaftsrecht 727 XIII Beendigung der Gesellschaft Steuerrecht 767 XIV Erbschaft-/Schenkungsteuer 791 XV Besonderheiten bei Publikumsgesellschaften Gesellschaftsrecht 829 XVI Besonderheiten bei Publikumsgesellschaften Steuerrecht 921 XVII Zweckmäßige Wahl der Gesellschaftsform 937 XVIII Muster 1011
Vorwort zur 2. Auflage Die Vorschriften der 105 ff. HGB zu den Rechtsverhältnissen der OHG und der KG bilden zusammen mit den Regelungen der 705 ff. BGB zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts seit mehr als 100 Jahren die bewährte Grundlage des deutschen Gesellschaftsrechts. In den letzten fünf Jahren seit der Erstauflage des vorliegenden Handbuches hat sich an den gesellschaftsrechtlichen Grundlagen der Personenhandelsgesellschaften wenig geändert. Einige wesentliche, vor allem steuerliche Gesetzesänderungen und die rasante Entwicklung der Rechtsprechung vor allem zu den Publikumsgesellschaften haben jedoch in der Praxis großen Einfluss auf den Umgang mit der Personenhandelsgesellschaft gewonnen. Dies hat uns dazu veranlasst, nunmehr die zweite Auflage unseres Handbuchs zur OHG, KG und den Publikumsgesellschaften herauszubringen. Insbesondere im Bereich des Steuerrechts führen gravierende Neuregelungen zu weitreichenden Konsequenzen auch für die Personenhandelsgesellschaften. Die komplette Neufassung des Umwandlungssteuerrechts durch das sog. SEStEG (Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften) vom 7. Dezember 2006 führte einerseits zur Europäisierung des Umwandlungssteuerrechts, andererseits aber auch zu strukturellen Veränderungen der steuerlichen Rahmenbedingungen für Umwandlungen. So sind nunmehr unter bestimmten Voraussetzungen steuerneutrale grenzüberschreitende Umwandlungsvorgänge möglich. Daneben wurden zur Sicherstellung des deutschen Besteuerungsrechts für Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens allgemeine Entstrickungstatbestände eingeführt ( 4 Abs. 1, 6 Abs. 1 EStG und 12 Abs. 1 KStG). Bleibt das deutsche Besteuerungsrecht nicht aufrechterhalten oder wird es beschränkt, so sieht das Gesetz eine sofort steuerpflichtige fiktive Entnahme bzw. eine fiktive Veräußerung zum gemeinen Wert vor. Außerdem ist durch das SEStEG nunmehr bei allen Umwandlungen grundsätzlich der Ansatz der Wirtschaftsgüter mit dem gemeinen Wert vorgesehen. Auf Antrag kann in der Steuerbilanz allerdings der Buchwert oder ein Zwischenwert angesetzt werden. Im Übrigen wurde der Grundsatz der Maßgeblichkeit der Handelsbilanz für die Steuerbilanz aufgegeben, so dass ein handelsrechtlicher step up steuerneutral vollzogen werden kann. Auch die Ermittlung des Übernahmeergebnisses bei der Umwandlung einer
Vorwort 48 Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft wurde durch die Aufteilung in einen Dividendenanteil und einen Veräußerungsanteil grundlegend geändert ( 4-7 UmwStG). Im Bereich der Einbringung von Betrieben, Teilbetrieben und Mitunternehmeranteilen nach 20 UmwStG in Kapitalgesellschaften wurden die Regelungen zu den sog. einbringungsgeborenen Anteilen zur Verhinderung von missbräuchlichen Gestaltungen abgeschafft und durch eine neue Sperrfristkonzeption ersetzt (sog. Einbringungsgewinn I ). Der Anteilstausch, also die Einbringung von Anteilen an Kapitalgesellschaften in Kapitalgesellschaften, wird nunmehr durch 21 UmwStG geregelt. Dagegen sind die Bestimmungen zur Einbringung in Mitunternehmerschaften nach 24 UmwStG weitestgehend unverändert geblieben. Eine weitere wesentliche Veränderung der steuerlichen Rahmenbedingungen für Personenhandelsgesellschaften ergab sich aus dem Unternehmenssteuerreformgesetz 2008. Im Rahmen der Kapitalgesellschaften wurde der Körperschaftsteuersatz auf 15 % abgesenkt, die Abgeltungsteuer auf Dividenden eingeführt und das Halbeinkünfteverfahren für Anteile im Betriebsvermögen durch das Teileinkünfteverfahren ersetzt. Im Bereich der Personenhandelsgesellschaften wurde zur Angleichung an die Kapitalgesellschaften die sog. Thesaurierungsbegünstigung für nicht entnommene Gewinne eingeführt. Ansonsten ergaben sich aus der Einführung einer Zinsschranke, der Nichtabzugsfähigkeit der Gewerbesteuer als Betriebsausgabe und der Neugestaltung der gewerbesteuerlichen Hinzurechnungstatbestände weitere erhebliche steuerliche Auswirkungen. Wenn auch der Hauptnachteil der Kapitalgesellschaft durch die hohe Gesamtsteuerbelastung auf ausgeschüttete Gewinne beseitigt wurde, so bietet die Personengesellschaft immer noch eine Vielzahl von Vorteilen, wie z.b. den Verlustausgleich mit anderen Einkünften der Gesellschafter, die Abzugsfähigkeit von Refinanzierungsaufwendungen für Beteiligungen, die vereinfachte Bereitstellung von Liquidität und die Möglichkeit der steuerneutralen Übertragung einzelner Wirtschaftsgüter sowie Vorteile beim Transfer von Grundstücken. Weiterhin erließ die Finanzverwaltung wichtige Stellungnahmen zu steuerlichen Neuregelungen, wie z.b. das BMF-Schreiben vom 12. Januar 2007 zur Anwendung des 35 EStG (Steuerermäßigung bei Einkünften aus Gewerbebetrieb), das BMF-Schreiben vom 11. August 2008 zur Thesaurierungsbegünstigung des 34a EStG und das BMF-Schreiben vom 28. Februar 2006 zur Realteilung einer Personengesellschaft ( 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG). Zu erwähnen ist auch die Neueinführung des 15b EStG zum Verlustausgleichsverbot bei Steuerstundungsmodellen einschließlich des dazu ergangenen Anwendungsschreibens des BMF vom 17. Juli 2007.
49 Vorwort Auch der Fortschritt der Technik und der immer weiter wachsende Einfluss des europäischen und internationalen Marktes haben zu Gesetzesinitiativen geführt, die sich auf die Rechtsverhältnisse der OHG und KG auswirken. Mit dem zum 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) wurde das deutsche Registerwesen umfassend reformiert und an das Internetzeitalter angepasst. Einreichungen zum Handelsregister sind inzwischen nur noch auf elektronischem Wege möglich. Das Handelsregister ist über ein gemeinsames Internetportal der Länder von jedermann online einsehbar. Gleichzeitig wurde das elektronische Unternehmensregister (www.unternehmensregister.de) geschaffen, in dem alle wesentlichen veröffentlichungspflichtigen Unternehmensdaten gesammelt werden und einsehbar sind (sog. one stop shopping ). Weiterhin hat die Bundesregierung im Januar 2008 einen Gesetzesentwurf zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen vorgelegt, nach welchem nun auch in Deutschland das auf die Gesellschaften anwendbare Recht nicht mehr durch die bislang geltende Sitztheorie sondern durch die Gründungstheorie bestimmt werden soll. Dies wird vor allem Auswirkungen auf die Beteiligung ausländischer Gesellschaften an einer deutschen Personenhandelsgesellschaft sowie auf die Möglichkeit der Sitzverlegung deutscher Gesellschaften in das Ausland haben. Schließlich werden sich einige der Änderungen mit dem MoMiG, welches am 1. November 2008 in Kraft getreten ist, auch auf die Rechtsverhältnisse der OHG und die KG auswirken. Seit dem Erscheinen der Erstauflage hat sich auch die Rechtsprechung zu den Publikumsgesellschaften maßgeblich weiter entwickelt. Viele der bislang ungeklärten Fragen z.b. zum Verbraucherschutz konnten zwischenzeitlich geklärt werden. Die in der Rechtsprechung des II. und des XI. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes bestehenden Differenzen sind zwischenzeitlich ebenfalls weitestgehend geklärt. Offen ist jedoch noch die dem EuGH vom II. Zivilsenat vorgelegte Frage, ob die Vorschriften über das Haustürwiderrufsgesetz auch auf einen fehlerhaften Beitritt eines Gesellschafters zu einem geschlossenen Immobilienfonds Anwendung finden. Veränderungen in der Rechtspraxis sind auch aufgrund des zum 1. Juli 2008 in Kraft getretenen Rechtsdienstleistungsgesetzes zu erwarten, auch wenn der Gesetzgeber mit der Neuregelung entgegen seiner ursprünglichen Intention keine endgültig Klarheit geschaffen hat. Der BGH hat seine Rechtsprechung zu den Anforderungen an Nachschussklauseln in Gesellschaftsverträgen konkretisiert. Auch hier ist die Entwick-
Vorwort 50 lung der Rechtsprechung aber noch nicht abgeschlossen. Mit Interesse wird man ferner die Rechtsprechung zur Anwendung der kapitalgesellschaftsrechtlichen Regelungen im Aktiengesetz und GmbH-Gesetz auf Personenhandelsgesellschaften insbesondere bei der Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen zu verfolgen haben. Mit dem Anlegerschutzverbesserungsgesetz vom 1. Juli 2007 erfolgte die weitgehende Kodifizierung der Rechtsprechung zur Prospekthaftung im engeren Sinne. Damit wurde im Bereich des Anlegerschutzes jedoch nur bedingt für mehr Klarheit gesorgt. Dem Gesetzgeber ist es nicht gelungen, den Anlegerschutz einheitlich zu normieren. Auch hier stellt sich die Frage, ob die Rechtsprechung aus Billigkeitserwägungen, z.b. bei der Frage der Verjährung, eine Angleichung bei den unterschiedlichen Haftungstatbeständen vornehmen wird. Als nicht abgeschlossen kann wohl auch die Rechtsprechung des XI. Zivilsenates zur Bankenhaftung bei der neu entwickelten Fallgruppe des institutionalisierten Zusammenwirkens angesehen werden. In den nächsten Jahren ist deshalb weiterhin mit interessanten und überraschenden Entscheidungen des BGH zu rechnen. Das vorliegende Handbuch soll dem beratenden Anwalt und dem Unternehmensjuristen einen verständlichen und zugleich detaillierten Einblick in die Rechtsverhältnisse der personalistisch ausgestalteten OHG und KG bieten. Wir haben dabei Wert darauf gelegt, auf der Grundlage unserer praktischen Erfahrung die praxisrelevanten Probleme herauszuarbeiten und einer handhabbaren Lösung zuzuführen. Nach einer einleitenden Beschreibung der Rechtsnatur und der Wesensmerkmale der Personenhandelsgesellschaften stellt das Buch dabei das Leben der OHG/KG von ihrer Gründung bis zu ihrer Beendigung in gesellschaftsrechtlicher und steuerrechtlicher Hinsicht dar. Da sich OHG und KG in ihrer Rechtsnatur sehr ähnlich sind, wird im Rahmen der einzelnen Themen zunächst das Recht der Personenhandelsgesellschaften allgemein dargestellt. Nur dort, wo sich im Vergleich zur OHG bei der KG Besonderheiten ergeben, wird auf diese gesondert eingegangen. Das vorliegende Handbuch befasst sich ausschließlich mit der personalistischen OHG und KG. Auf die Rechtsform der GmbH & Co. KG wird daher nur in Einzelfällen besonders eingegangen (siehe zur GmbH & Co. KG das Haufe Recht Handbuch von Wagner/Rux, Die GmbH & Co. KG, 11. Auflage 2009). In gesellschaftsrechtlicher Hinsicht wird erläutert, wer sich unter welchen Umständen an einer OHG oder KG beteiligen kann, wie sich das Innenverhältnis (also die Geschäftsführung und die Beschlussfassung in der