Sanierung insolventer Unternehmen durch Private Equity

Sanierung insolventer Unternehmen durch Private Equity Eine rechtspolitische Untersuchung auf empirischen Grundlagen mit rechtspolitischen Empfehlungen von Carmen Hohlbein JWV Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft 2010

Bibliographische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über <http://dnb.ddb.de> abrufbar. Alle Rechte vorbehalten 2010 JWV Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft mbh Druck: Bookstation GmbH, Sipplingen Satz: Rene Wieser (www.lynx-typografie.de) Printed in Germany ISBN (print) 978-3-86653-180-2 ISBN (ebook) 978-3-86653-941-9 ISSN 1861-5627 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 Internet: www.jwv.de

Meiner Familie

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2010 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Friedrich-Schiller-Universität Jena als Dissertation angenommen. Sie entstand während meiner Zeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Privatversicherungsrecht und Internationales Privatrecht (Prof. Dr. Walter Bayer). Literatur und Rechtsprechung konnten bis September 2010 berücksichtigt werden. Mein Dank gilt zunächst meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Walter Bayer, der mir durch die Anregung zur Bearbeitung des Themas und die anschließende Betreuung, die wissenschaftliche Beschäftigung und Durchdringung dieser Thematik ermöglicht und mein Interesse für das Insolvenzrecht geweckt hat. Danken möchte ich ferner Herrn Prof. Dr. Stefan Leible für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens sowie den Herausgebern der Jenaer Studien zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsrecht für die Aufnahme meiner Arbeit in diese Schriftenreihe. Besonderer Dank gilt meinem Freund Herrn Marcus Scholze und meiner Familie für ihre stete Unterstützung, Motivation und ihren unerschütterlichen Glauben an das Gelingen dieser Arbeit. Schließlich und vor allem bedanke ich mich von ganzem Herzen bei meinen Eltern für das mühevolle Korrekturlesen sowie ihre unablässige und vorbehaltlose Unterstützung während Promotion und Studium. Ohne ihren Rückhalt wäre diese Arbeit nicht möglich gewesen. Jena, im Oktober 2010 Carmen Hohlbein

Inhaltsübersicht Vorwort............................... 7 Abkürzungsverzeichnis....................... 31 Teil 1: Einführung........................ 37 Teil 2: Strukturierung von Private Equity-Sanierungen.... 63 Teil 3: Sanierungen durch Private Equity in der Praxis.... 329 Teil 4: Teil 5: Mängel des deutschen Sanierungsrechts und Vorschläge de lege ferenda.................. 413 Kritische Würdigung von Sanierungen durch Private Equity.......................... 623 Literaturverzeichnis........................ 679 Stichwortverzeichnis........................ 811

Inhaltsverzeichnis Vorwort............................... 7 Abkürzungsverzeichnis....................... 31 Teil 1: Einführung....................... 37 A. Einleitung....................... 37 I. Einfluss von Private Equity auf die deutsche Wirtschaft.................... 39 II. Problemstellung und Gang der Darstellung. 42 III. Zielsetzung der Arbeit............. 43 B. Der Begriff Private Equity............. 44 I. Definition.................... 44 II. Abgrenzung der Begriffe Private Equity und Venture Capital............. 47 III. Geschichte und Entwicklung von Private Equity von Gründungsfinanzierungen hin zum Sanierungsbereich............. 48 IV. Abgrenzung zu anderen Finanzierungsinstrumenten................... 55 1. Hedge Fonds................ 55 2. Mezzanine Finanzierungsinstrumente... 59 Teil 2: Strukturierung von Private Equity-Sanierungen 63 C. Grundlagen der Sanierung insolventer Unternehmen 63 I. Begriffsbestimmungen............. 64 1. Die Insolvenz................ 64 2. Die Sanierung............... 65 3. Turnaround................. 67 4. Restrukturierung.............. 69 5. Zusammenfassung............. 70

12 Inhaltsverzeichnis II. Sanierung oder Liquidation?.......... 71 D. Grundlagen der Sanierungs-Investitionen durch Private Equity.................... 74 I. Die Distressed-Investoren........... 75 II. Insolvente Unternehmen als Investitionsobjekte 78 III. Der Markt für insolvente Unternehmen.... 81 IV. Gründe für das zunehmende Engagement von Private Equity im Sanierungsbereich.. 82 1. Hohe Renditechancen........... 82 2. Zunehmender Wettbewerb auf dem Private Equity-Markt............. 86 3. Schwache Eigenkapitalbasis deutscher Unternehmen................ 87 4. Auflösung des Hausbankprinzips und Einfluss durch Basel II.......... 90 5. Einfluss rechtlicher Rahmenbedingungen auf Sanierungsakquisitionen durch Private Equity?............... 93 6. Einfluss der Finanzmarktkrise....... 94 V. Investitionsstrategie und Ausgangslage.... 100 1. Geeignete Unternehmen für eine Sanierung durch Private Equity......... 100 a) Ausgangslage bei Krisenunternehmen 100 b) Kriterien für die Eignung der Unternehmen................. 101 c) Auffinden geeigneter Unternehmen durch Private Equity-Investoren... 107 2. Sanierungsstrategien............ 112 a) Passive Strategien........... 112 b) Aktive Strategien............ 113 c) Bondmailing-Strategien........ 117 d) Zusammenfassung........... 118 3. Wertschöpfung durch Private Equity... 118 a) Einsatz von Werthebeln........ 118 b) Gewinnrealisierung über den Exit.. 120 4. Zusammenfassung............. 123 E. Private Equity innerhalb der Insolvenz....... 124 I. Das Insolvenzplanverfahren als zentrales Sanierungsinstrument............... 125

Inhaltsverzeichnis 13 1. Ziele des Verfahrens............ 125 2. Grundstrukturen.............. 126 3. Anwendung in der Praxis......... 130 II. Sanierung in Eigenverwaltung......... 131 1. Normativer Zweck der Eigenverwaltung. 131 2. Gesetzliche Strukturierung des Eigenverwaltungsverfahrens........... 132 3. Die Eigenverwaltung im Insolvenzplanverfahren.................. 134 4. Kritik am Verfahren der Eigenverwaltung 136 III. Finanzielle Sanierung durch Private Equity in der Insolvenz................. 138 1. Ergreifen von Sofortmaßnahmen..... 140 2. Sanierungsinstrument Eigenkapital - Replacement Capital: Erwerb des Zielunternehmens................ 142 a) Die übertragende Sanierung in der Insolvenz................ 144 aa) Grundstruktur.......... 144 bb) Schwierigkeiten der übertragenden Sanierung........ 147 cc) Die übertragende Sanierung in den verschiedenen Stadien der Insolvenz............. 148 (1) Unternehmenserwerb im Eröffnungsverfahren..... 149 (a) Handeln des vorläufigen schwachen oder starken Insolvenzverwalters mit Er- mächtigung?...... 150 (b) Übertragende Sanierung bei fehlender Ermächtigung des vorläufigen Insolvenzverwalters?....... 151 (c) Empfehlungen für die Praxis.......... 154

14 Inhaltsverzeichnis (d) Stellungnahme zur übertragenden Sanierung im Eröffnungsverfahren........ 154 (2) Unternehmenserwerb nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, vor dem Berichtstermin......... 156 (3) Unternehmenserwerb nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, nach dem Berichtstermin......... 159 (a) Erwerb vom Insolvenzverwalter...... 159 (b) Erwerb bei Eigenverwaltung........ 160 dd) Mischformen aus übertragender Sanierung und Insolvenzplanverfahren........... 161 ee) Sanierungswert.......... 161 b) Der Share deal in der Insolvenz.... 164 aa) Grundstruktur.......... 164 bb) Der Share deal im Vergleich zur übertragenden Sanierung.... 166 c) Sonderfinanzierungsstruktur: Der Management Buyout.......... 168 d) Leveraged Buyout........... 170 aa) Begriff............... 170 bb) Eignung dieser Gestaltung zur Sanierung von Krisenunternehmen 173 3. Zusammenfassung zum Finanzierungsmittel Eigenkapital............. 177 4. Finanzierungsinstrumente aus dem Segment des Fremdkapitals.......... 178 a) Der Markt für Distressed Debts.... 178 b) Die Investoren............. 180 c) Debt Equity Swap........... 181 aa) Begriff............... 182 bb) Gestaltung eines Debt Equity Swap 183

Inhaltsverzeichnis 15 cc) dd) (1) Erwerb notleidender Kredite 184 (a) Der Begriff des notleidenden Kredites.. 184 (b) Grundlegendes zum Erwerb von Forderungen 186 (c) Zulässigkeit des Forderungserwerbs in Abhängigkeit vom Erwerbszeitpunkt.... 188 (aa) Erwerb vor der Insolvenz..... 188 (bb) Erwerb innerhalb der Insolvenz 189 (2) Einbringung der Forderungen in das Unternehmen durch Kapitalschnitt. 190 (a) Kapitalherabsetzung.. 192 (b) Kapitalerhöhung.... 194 (aa) Grundlegende Struktur...... 194 (bb) Maßgeblichkeit des Zeitpunktes der Kapitalerhöhung 197 Durchsetzung des Debt Equity Swap im Insolvenzplan...... 201 (1) Regelung der Kapitalmaßnahmen im Plan....... 201 (2) Einflussnahme der Private Equity-Investoren auf die Plangestaltung........ 203 Strategische Aspekte des Debt Equity Swap: Kontrolle und Kontrollerwerb.......... 204 (1) Einflussnahmemöglichkeiten des Investors in der Stellung als Gläubiger...... 204

16 Inhaltsverzeichnis ee) (2) Einflussnahme des Investors in der Stellung des Gesellschafters nach Tausch der Forderungen.. 205 (3) Einflussnahme des Investors durch eine Position im Management......... 207 Mit dem Debt Equity Swap verbundene Probleme...... 208 (1) Unwirksamkeit der Abtretung der notleidenden Forderungen wegen Verletzung des Bankgeheimnisses............ 209 (a) Inhalt des Bankgeheimnisses........ 209 (b) Rechtsfolge der Verletzung des Bankgeheimnisses auf die Wirksamkeit der Abtretung......... 210 (2) Erfordernis einer Banklizenz............. 214 (3) Gefahr der Nachforderung bei fehlender Werthaltigkeit der einzubringenden Forderung.......... 217 (a) Maßgeblichkeit des objektiven Wertes der Forderung..... 217 (b) Alternative Bewertungsansätze...... 220 (c) Stellungnahme..... 222 (aa) Zeitpunkt der Wertbestimmung. 222 (bb) Begriff der Vollwertigkeit..... 223 (4) Problem der Vorleistung auf die Sachkapitalerhöhung 227

Inhaltsverzeichnis 17 (5) Gefahr der verdeckten Sacheinlage?......... 227 (6) Das Problem der Gesellschafterdarlehen...... 230 (a) Definition des Begriffs der Gesellschafterdarlehen........ 230 (b) Praxisrelevanz..... 232 (c) Das Sanierungsprivileg des 39 IV 2 InsO........... 232 (7) Verhinderung des Kapitalschnitts durch eine Sperrminorität Mitwirkungspflicht der Altgesellschafter. 236 (a) Zustimmungspflicht der Gesellschafter zum Sanierungsplan auf Grundlage gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten..... 236 (b) Erfordernis des Nachteilsausgleichs..... 240 (c) Problem der Durchsetzung der Zustimmungspflichten..... 241 (8) Gefahr der Anfechtung des den Kapitalschnitt beschließenden Hauptversammlungsbeschlusses... 243 (9) Übernahmerechtliche Probleme bei der Übernahme von börsennotierten Aktiengesellschaften....... 245 (a) Abgestimmtes Verhalten i.s.d. 30 II WpÜG und Pflicht zur Abgabe eines Angebots nach 35 WpÜG 245

18 Inhaltsverzeichnis ff) (aa) Mitteilungspflichten i.s.d. WpHG... 245 (bb) Übernahmeangebot i.s.d. WpÜG... 246 (b) Vermeidung eines Pflichtangebots..... 255 (c) Befreiungsantrag an die BaFin........ 256 Sanierungswert des Debt Equity Swap und Wert für die Investoren.............. 260 (1) Beseitigung der Überschuldung 261 (2) Einflussnahme des Investors auf die Sanierungsgestaltung........... 262 (3) Wiederherstellung des Vertrauens von Kunden und Lieferanten in das Unternehmen........ 262 (4) Keine unmittelbaren Liquiditätseffekte....... 262 (5) Reduzierung der Gläubigergemeinschaft....... 264 (6) Stellungnahme........ 265 gg) Alternative Gestaltung des Debt Equity Swap........ 267 (1) Übertragung der Gesellschaftsanteile der Altgesellschafter gegen Forderungsverzicht........ 268 (a) Grundstruktur..... 268 (b) Vor- und Nachteile gegenüber der klassischen Gestaltung... 269 (2) Die Umwandlung von Forderungen in Genussrechte oder Wandelgenussrechte: Debt Mezzanine Swap... 271 (a) Grundstruktur..... 272

Inhaltsverzeichnis 19 (b) Vor- und Nachteile gegenüber der klassischen Gestaltung... 273 (3) Kombination aus übertragender Sanierung und Forderungserlass........ 275 hh) Zusammenfassung zum Debt Equity Swap und Kritik..... 276 d) Zufuhr reinen Fremdkapitals Überbrückungsund Sanierungskredite......... 279 aa) Überbrückungskredite...... 279 bb) Sanierungskredite........ 280 cc) Keine unnötige Verlängerung des Geschäftsbetriebes...... 283 5. Sanierende Umwandlung in der Insolvenz 283 a) Umwandlung in der Insolvenz?.... 284 b) Umwandlung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens............ 285 aa) Umwandlung durch den starken vorläufigen Insolvenzverwalter?.............. 285 bb) Sanierungsfusion: Verschmelzung der Verlust- auf die Gewinngesellschaft......... 286 cc) Verschmelzung der Gewinnauf die Verlustgesellschaft... 289 dd) Umwandlung nach Abschluss des Sanierungsverfahrens als Teil des Insolvenzplans...... 290 c) Reverse Debt Equity Swap...... 291 6. Weitere Maßnahmen zur finanziellen Sanierung................... 293 7. Zusammenfassung zur finanziellen Sanierung 294 IV. Operative Sanierung.............. 295 1. Inhalt operativer Sanierungsmaßnahmen. 295 a) Kurzfristige operative Sanierungsmaßnahmen............... 296

20 Inhaltsverzeichnis b) Langfristige operative Sanierungsmaßnahmen.............. 297 2. Umsetzung durch Private Equity.... 298 3. Besondere Befugnisse des Insolvenzverwalters in der Insolvenz.......... 298 4. Austausch des Managements....... 300 V. Vermögenswirtschaftliche Sanierung/Strategische Sanierung.................... 301 VI. Zusammenfassung zu den Sanierungsmaßnahmen durch Private Equity......... 304 F. Chancen und Risiken der gerichtlichen Sanierung. 305 I. Risikofelder für die Investoren bei Einleitung der Sanierungsmaßnahmen im Eröffnungsverfahren................. 306 1. Gefahr der Insolvenzanfechtung...... 306 a) Anfechtbare Rechtshandlungen.... 306 b) Benachteiligung der Gläubiger.... 307 c) Kenntnis des Erwerbers von der Zahlungsunfähigkeit............ 309 d) Anfechtung sanierender Umwandlungen 309 e) Rechtsfolge der Insolvenzanfechtung. 310 2. Erfüllungsablehnung............ 311 II. Risiken für die Durchführung des Insolvenzplanverfahrens................. 312 1. Übergang der Verfügungsbefugnis auf den (vorläufigen) Insolvenzverwalter... 312 2. Autonomie durch den Insolvenzplan Fehlende Flexibilität für die übertragende Sanierung................ 313 3. Versagung der Planbestätigung oder Verhinderung durch Einlegung einer Beschwerde................. 314 4. Einbindung der Gläubiger in das Verfahren 314 5. Kosten des Insolvenzverfahrens...... 315 6. Finanzierungsschwierigkeiten in Folge des Insolvenzverfahrens.......... 319 7. Privilegierungstatbestände in der Insolvenz 320 8. Geringerer Kaufpreis vs. erhöhtes Risiko. 321 9. Zusammenfassung............. 322

Inhaltsverzeichnis 21 G. Insolvenzplanverfahren vs. übertragende Sanierung 324 Teil 3: Sanierungen durch Private Equity in der Praxis 329 H. Empirische Untersuchungen............. 329 I. Sanierungen außerhalb der Insolvenz..... 333 1. Märklin................... 333 2. Der Fall Grohe: Sanierung oder Raubzug? 342 3. Kiekert................... 347 4. Rinol AG.................. 349 5. Kunert................... 351 6. Augusta Technologie AG......... 356 7. ATU..................... 357 II. Sanierung innerhalb des Insolvenzverfahrens. 358 1. Übertragende Sanierung der ProSieben Sat1 Media AG aus der KirchMedia GmbH & Co. KGaA............ 359 2. Ihr Platz - Eine Alternative zum klassischen Debt Equity Swap......... 364 3. Senator Entertainment AG........ 374 4. Herlitz.................... 384 5. Deutsche Nickel AG............ 395 6. Schefenacker................ 397 7. Peguform.................. 404 8. TMD Friction................ 407 9. Übernahme von ISE durch Nordwind Capital 409 III. Zusammenfassung............... 410 Teil 4: Mängel des deutschen Sanierungsrechts und Vorschläge de lege ferenda............. 413 I. Kritik de lege lata und Anforderungen an den Gesetzgeber........................ 413 I. Insolvenzrechtliche Rahmenbedingungen... 415 1. Unzureichende Harmonisierung von Insolvenz- und Gesellschaftsrecht..... 415 a) Grundsätzliches............ 415 b) Kompetenzabgrenzung zwischen Insolvenzverwalter und Leitungsorgan. 417 c) Vorschläge de lege ferenda....... 419 2. Vereinfachung des Insolvenzplanverfahrens 421 a) Akzeptanz des Verfahrens Gefahr der Insolvenzplanvermeidung..... 421

22 Inhaltsverzeichnis b) Dauer des Verfahrens......... 423 c) Aufstellung des Insolvenzplans und Abstimmungsverfahren........ 426 d) Planvorlagerecht für wesentliche Gläubiger?............... 429 e) Finanzierung des Verfahrens..... 431 f) Zusammenfassung und Würdigung.. 433 3. Insolvenzverwalterqualifikation und Auswahl 437 a) Kritik de lege lata........... 437 aa) Qualifikation des Insolvenzverwalters Oder: Mangelnde Qualifikation?........... 438 (1) Anforderungen an die Qualifikation des Insolvenzverwalters........ 439 (2) Auswahl von Insolvenzverwaltern durch die Gerichte. 441 bb) (3) Schlussfolgerung....... 442 Auswahl des Insolvenzverwalters Die Krux der Unabhängigkeit des Verwalters.... 443 (1) Kein Vorschlagsrecht der Gläubiger?......... 444 (2) Ablehnung des vorbefassten Insolvenzverwalters.. 449 b) Vorschläge de lege ferenda: Befähigungsprüfung der Insolvenzverwalter und Mitwirkung der Gläubiger an der Verwalterauswahl......... 452 aa) Qualitätsprüfung von Insolvenzverwaltern.......... 452 bb) Bindung des Gerichts an den Gläubigervorschlag........ 456 cc) Kein zwingender Ausschluss des vorbefassten Insolvenzverwalters.............. 463 dd) Zusammenfassung........ 465 4. Fehlendes Konzerninsolvenzrecht..... 467 a) Kritik.................. 467

Inhaltsverzeichnis 23 b) Konzerninsolvenzrecht über einen Insolvenzplan?............. 468 c) Vorschläge de lege ferenda: Schaffung eines harmonisierten Konzerninsolvenzrechts............. 475 aa) Modell der materiellen Zusammenfassung Substantive Consolidation............. 477 bb) Modell der formellen Zusammenfassung Joint administration................ 481 (1) Zuständigkeitskonzentration bei einem gemeinsamen Insolvenzgericht....... 484 (2) Bestellung eines gemeinsamen Insolvenzverwalters für sämtliche Konzerngesellschaften.......... 490 cc) Chancen und Risiken eines harmonisierten Konzerninsolvenzrechts Eigene Schlussfolgerung 496 5. Vereinfachung des Debt Equity Swap in der Insolvenz................ 504 a) Keine Verdrängung der Altgesellschafter 504 aa) Einbeziehung der Gesellschaftsanteile in den Plan?... 505 bb) cc) Schuldrechtlicher Anspruch des Insolvenzverwalters auf Abtretung der Gesellschaftsanteile?.. 506 Ausschluss obstruierender Gesellschafter aus wichtigem Grund? 507 dd) Zwischenfazit........... 508 b) Vorschläge de lege ferenda....... 509 aa) Historische Erwägungen des Gesetzgebers........... 509 bb) Allgemein zur Zulässigkeit der Entziehung von Gesellschaftsanteilen.............. 510 (1) Wirtschaftliche Legitimation 511

24 Inhaltsverzeichnis (2) Missbrauchsgefahren.... 515 (3) Prämisse der Wertlosigkeit der Gesellschaftsanteile... 516 (a) Einbeziehung der Gesellschaftsanteile nur bei Wertlosigkeit?... 516 (b) Maßstäbe zur Beurteilung der Wertlosigkeit 517 (4) Zwischenergebnis...... 518 cc) Modell der Einziehung...... 519 (1) Gesellschaftsrechtliches Modell 519 (a) Grundidee........ 519 (b) Vereinbarkeit mit der Kapitalrichtlinie.... 521 (2) Insolvenzrechtliches Modell. 526 (a) Grundidee........ 526 (b) Verfassungsrechtliche Bedenken........ 530 (c) Entziehung der Gesellschaftsanteile auch ohne Bildung einer Gläubigergruppe zugunsten der Gesellschafter?........ 534 (d) Umverteilung der entzogenen Gesellschaftanteile auf Grundlage sog. Optionsmodelle....... 535 (3) Eigene Stellungnahme: Vorzugswürdigkeit des gesellschaftsrechtlichen Modells 539 (4) Rechtschutzmöglichkeit der Altgesellschafter gegen die Entziehung und Überprüfung der Kompensationshöhe....... 543 dd) Fazit................ 544

Inhaltsverzeichnis 25 c) Gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen - Vereinfachung sanierender Kapitalmaßnahmen........ 545 aa) Anpassung der verfahrensrechtlichen Vorschriften zu den Kapitalmaßnahmen an das Sanierungsziel............ 546 bb) Bezugsrechtsausschluss..... 547 (1) Zulässigkeit eines Bezugsrechtsausschlusses zu Sanierungszwecken....... 548 (2) Beseitigung von Rechtsunsicherheiten......... 551 d) Fazit und abschließender Vorschlag.. 553 6. Verfahrensverzögerung durch Einlegung von Rechtsmitteln............. 554 a) Kritik.................. 554 b) Vorschläge de lege ferenda Novellierung des Beschwerdeverfahrens... 555 aa) Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen............. 555 bb) Vergleichbarkeit mit der räuberischen Anfechtungsklage?.. 556 (1) Einführung eines Quorums für die sofortige Beschwerde? 557 (2) Freigabeverfahren für die sofortige Beschwerde.... 558 (a) Zur Frage der Übertragbarkeit der Gedanken des aktienrechtlichen Freigabeverfahrens........ 558 (b) Gefahren des Freigabeverfahrens bei Anwendung innerhalb der sofortigen Beschwerde....... 560 (3) Salvatorische Klauseln im Insolvenzplan........ 561

26 Inhaltsverzeichnis c) Fazit................... 563 7. Fehlende gerichtliche Anordnung der Eigenverwaltung............... 564 a) Allgemeine Kritik........... 564 b) Vergleich mit dem US-amerikanischen Debtor in possession......... 565 c) Rechtsunsicherheit durch die Rechtsprechung deutscher Gerichte..... 566 aa) Strenge Anforderungen an die Fähigkeiten des Managements. 567 bb) Zulässigkeit eines Managementwechsels zur Durchführung der Eigenverwaltung?... 567 d) Kritik und Vorschläge in der Praxis. 570 e) Anspruch des Schuldners auf Anordnung der Eigenverwaltung bzw. Beschwerderecht gegen die Ablehnung der Eigenverwaltung.......... 573 f) Fazit................... 574 8. Flexibilisierung des 613a BGB in der Insolvenz.................. 576 a) Kritik.................. 576 b) Aufweichungen der strengen Rechtsfolgen des 613 a BGB durch die Rechtsprechung de lege lata...... 581 aa) Keine Anwendung des 613a BGB für vor Eröffnung und Betriebsübergang entstandene Forderungen.... 581 (1) Grundgedanken....... 581 (2) Aufruhr in der Praxis durch das Urteil des LAG Frankfurt/Main vom 23.08.2006.......... 583 bb) Keine Anwendbarkeit des 613a BGB bei Vorliegen eines sog. Erwerberkonzepts.. 585 c) Selbsthilfe der Praxis Beschäftigungsund Qualifizierungsgesellschaften... 587

Inhaltsverzeichnis 27 d) Vorschläge de lege ferenda....... 590 e) Fazit................... 591 9. Einführung eines prepackaged-bankruptcy 592 a) Grundstrukturen: post-voted und pre-voted prepacks........... 592 b) Rechtslage in Deutschland....... 593 c) Pre-voted prepacks nach Chapter 11. 594 d) Risiken................. 596 e) Stellungnahme............. 597 II. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen.... 598 1. Allgemeine Kritik............. 598 2. Besteuerung von Sanierungsgewinnen.. 599 a) Grundsätzliches............. 599 b) Forderungsverzicht aus betrieblichen oder gesellschaftsrechtlichen Gründen? 601 c) Lösung des BMF............ 602 aa) Steuererlass aus Billigkeitsgründen nach vollständiger Verrechnung mit Verlustvorträgen............... 602 bb) Kritik an der Lösung des BMF. 605 III. cc) Verunsicherung durch das Urteil des FG München vom 12.12.2007............. 606 d) Ausweichmöglichkeiten in der Praxis. 608 aa) Gestaltungsmöglichkeiten im Insolvenzplan........... 608 bb) Forderungsverzicht nach Sitzverlegung ins Ausland bzw. Verschmelzung auf eine ausländische Gesellschaft...... 609 e) Gefahr für Investoren......... 610 f) Vorschlag de lege ferenda Vollständige Freistellung von Sanierungsgewinnen im Rahmen eines Insolvenzverfahrens............... 614 3. Fazit..................... 616 Zusammenfassung der Hindernisse durch das deutsche Sanierungsrecht........ 617

28 Inhaltsverzeichnis III. Teil 5: Kritische Würdigung von Sanierungen durch Private Equity..................... 623 J. Gefahren und Chancen für die Beteiligten..... 623 I. Vordergründigkeit der Rendite........ 623 II. Bessere Sanierung durch strategische Investoren oder Banken?.............. 625 Verfahrensverzögerung bei unbekannten Investoren bzw. bei Investoren mit verschiedenen Strategien?................. 627 IV. Verringerung der Eigenkapitalquote?..... 628 V. Keine operative, sondern allein kostenbasierte Sanierung?................ 630 VI. Verlust der Identität des Unternehmens... 632 VII. Private Equity nicht als soziale Institutionen befürchteter Arbeitsplatzabbau.... 634 VIII. Kurzer Finanzierungshorizont der Investoren 636 IX. Strenge Geheimhaltungstaktik der Investoren....................... 638 X. Chancen und Gefahren für Gläubiger und Unternehmen.................. 638 1. Bessere Befriedigungschancen für Gläubiger.................... 639 2. Verlust der Gesellschafterposition für Altgesellschafter.............. 639 3. Einsatz von Sanierungsexperten im Management.................. 640 4. Bündelung der Gläubigermacht in der Hand des Private Equity-Investors.... 643 5. Enorme Finanzierungskraft der Investoren 643 6. Geplante Öffentlichkeitsarbeit zur Unterstützung der Sanierung......... 643 7. Verlängerung des Siechtums des Unternehmens................. 644 8. Zusammenfassung............. 644 K. Erfolgsfaktoren für Private Equity geleitete Sanierungen......................... 645 L. Zukunft der Sanierung durch Private Equity.... 649 M. Legislative Vorhaben................. 658 N. Zusammenfassung................... 665

Inhaltsverzeichnis 29 O. Thesen......................... 669 Literaturverzeichnis........................ 679 Stichwortverzeichnis........................ 811