Abgeschlepptes Auto in Trier F leiht sich den Wagen seines Nachbarn N aus, um an einem sonnigen Sonntag Vormittag nach Trier zu fahren. In Trier angekommen, findet F keinen Parkplatz, da es in Trier wegen des guten Wetters von Touristen wimmelt. Nach einer langen Suche entdeckt er eine freie Fläche vor einer Ausfahrt. Das an der Ausfahrt angebrachte Schild Feuerwehrausfahrt (Halteverbot) übersieht er. Er geht davon aus, dass er vor einer privaten Betriebsausfahrt parke und an einem Sonntag schon niemand durch das Auto behindert werde. Nachdem F den Wagen auf dieser freien Fläche geparkt und sich entfernt hat, bemerken zwei Polizeibeamten den vor der Feuerwehrausfahrt geparkten PKW. Sie versuchen vergeblich, den Fahrer des PKW im Gerätehaus und in der Nachbarschaft ausfindig zu machen. Schließlich beauftragen sie das Abschleppunternehmen A, den PKW zu entfernen, nachdem sie den Halter des PKW, N, den sie über Funk herausgefunden haben, telefonisch nicht erreicht haben. Einige Tage später erhält N einen Kostenbescheid von der zuständigen Behörde. Darin wird er aufgefordert, seinen PKW gegen Zahlung von Abschleppkosten in Höhe von 125 abzuholen. Sie sind der Rechtsanwalt des N, der den Kostenbescheid für rechtswidrig hält. N fragt Sie, was er gegen den Kostenbescheid unternehmen könne. Zusatzfrage: Der von der Polizei beauftragte private Abschleppunternehmer A beschädigt fahrlässig das Auto des N beim Abschleppvorgang. Dadurch entsteht dem N ein Schaden i.h.v. 2.000,-. Da A insolvent ist und den Schaden des N nicht begleichen kann, fragt N Sie, ob er vom Staat Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der Amtshaftung verlangen kann.
Lösungsskizze Die einzige sachgerechte Option in diesem Falle ist die Einleitung eines Widerspruchsverfahrens. Das Widerspruchsverfahren beurteilt sich nach 68 ff. VwGO. Erforderlich ist wie bei einer verwaltungsgerichtlichen Klage, dass der Widerspruch zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit des Widerspruchs I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges, 40 I 1 VwGO analog Analoge Anwendung des $ 40 I 1 VwGO, da sich 40 VwGO auf gerichtliche Streitigkeiten bezieht. öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art i.s.d. 40 I 1 VwGO (+), da N sich gegen einen Kostenbescheid wendet, für den die streitentscheidenden Normen aus dem Polizeirecht stammen. abdrängende Sonderzuweisung (-), hier präventiver Aufgabenbereich der Polizei (Gefahrenabwehr) II. Statthaftigkeit des Widerspruchs gegen einen bereits erlassenen Verwaltungsakt (VA), der noch nicht seine Erledigung gefunden hat Kostenbescheid = VA gem. 1 I LVwVfG i.v.m. 35 S. 1 VwVfG (+) Ausgeschlossen in den Fällen des 68 I 2 VwGO III. Widerspruchsbefugnis, 42 II VwGO analog Analoge Anwendung, da 42 II VwGO ausweislich der Normüberschrift grds. nur auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen anwendbar ist plausible Behauptung, dass der VA rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist (Für Erwägungen bzgl. Zweckmäßigkeit sind keine Angaben im Sachverhalt enthalten). IV. Förmliche Ordnungsgemäßheit der Widerspruchseinlegung, 70 VwGO a) bei der Behörde, die den VA erlassen hat oder b) bei der Behörde, die den Widerspruchsbescheid zu erlassen hat:
Dies ist hier ebenfalls die Erstbehörde gem. 73 I 2 Nr. 2, da gem. 92 II 1 POG das Ministerium des Innern und für Sport die Dienstaufsicht über die Polizeipräsidien ( 76 II POG) wahrnimmt. c) schriftlich oder zur Niederschrift d) innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des VA B. Begründetheit des Widerspruchs Der Widerspruch ist begründet, soweit der Kostenbescheid rechtswidrig und der Widerspruchsführer N dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Ausweislich des 68 I 1 VwGO ist neben der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes auch seine Zweckmäßigkeit Bestandteil des Widerspruchsverfahrens. Für eine Zweckmäßigkeitskontrolle enthält der Sachverhalt nicht genügend Angaben. I. Ermächtigungsgrundlage Aufgrund des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes bedürfen belastende Verwaltungsakte stets einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. 1. Abgrenzung: a) 25 III 1 POG (Kosten der Sicherstellung und Verwahrung) b) 63, 83 LVwVG (Kosten der Ersatzvornahme) c) 61 II, 63, 83 LVwVG (Kosten der Ersatzvornahme im Sofortvollzug) d) 6 II POG (Kosten der unmittelbaren Ausführung) Entscheidend für die Abgrenzung ist der Zweck der Vorschrift und ob ein Grundverwaltungsakt gegenüber dem Betroffenen ergangen ist. zu a) Kosten der Sicherstellung und Verwahrung, 25 III 1 POG Dazu müsste es sich bei der Abschleppmaßnahme um eine Sicherstellung i.s.d. 22 ff. POG handeln. Sicherstellung ist die Beendigung des Gewahrsams des bisherigen Inhabers der tatsächlichen Sachherrschaft unter Begründung hoheitlichen Gewahrsams zum Zwecke der Gefahrenabwehr 1. Dabei muss es der Polizei vom Zweck der Maßnahme her darauf ankommen, die Sache in Verwahrung zu haben und andere von jeder Einwirkungsmöglichkeit auszuschließen. 1 Knemeyer, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn 251.
Der Polizei kommt es hier jedoch darauf an, die verkehrswidrige Situation zu beseitigen, indem sie das Fahrzeug entfernt. Zweck der Maßnahme ist daher nicht, den Kfz-Halter oder Fahrer von der Einwirkungsmöglichkeit auszuschließen. Eine Sicherstellung kommt als Abschleppmaßnahme nicht in Betracht 2, so dass 25 III 1 POG als Eingriffsgrundlage ausscheidet. zu b) 57 I POG i.v.m. 63, 83 LVwVG (Kosten der Ersatzvornahme) 63 LVwVG setzt zunächst eine vertretbare Handlung voraus. Vertretbar ist eine Handlung, die an Stelle des Verpflichteten zulässigerweise auch ein Dritter vornehmen kann. Darunter fällt auch die Befolgung eines Wegfahrgebotes, das im Wege der Ersatzvornahme durch Abschleppen erfüllt wird. Als Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung setzt die Ersatzvornahme grundsätzlich zunächst das Vorliegen eines wirksamen VA vor Beginn der Vollstreckung voraus. Neben Anordnungen von Polizeibeamten sind auch Verkehrszeichen Verwaltungsakte (sog. Allgemeinverfügungen, 35, 2 VwVfG 3 ), die den Regelungsgehalt des Wegfahrgebotes enthalten können, so z.b. die Halteverbotsschilder. Bei Schildern ist die Bekanntgabe des VA i.s.d. 41 III VwVfG ist auch dann gegeben, wenn die individuelle Kenntnisnahme des Fahrers fehlt, er das Schild aber hätte wahrnehmen können 4. Gegenüber N ist jedoch keine polizeiliche Anordnung ergangen, den Wagen wegzufahren, da N telefonisch nicht erreichbar war. Des weiteren kommt das Anbringen des Schildes an der Ausfahrt als Bekanntgabe der Allgemeinverfügung gegenüber N nicht in Betracht, da dieser nicht Fahrer des KFZ war. Mangels Grundverfügung greift 57 POG i.v.m. 63, 83 LVwVfG nicht unmittelbar. zu c) 61 II, 63, 83 LVwVG (Kosten der Ersatzvornahme im Sofortvollzug) Als Ermächtigungsgrundlage für den Kostenbescheid kommen 61 II, 63, 83 LVwVG in Betracht, wenn eine Ersatzvornahme im Wege des sofortigen Vollzugs ohne vorhergehenden VA erfolgt ist. P : Abgrenzung zur unmittelbaren Ausführung nach 6 POG 5 : 2 anders in den Fällen, in denen die Polizei verhindern will, dass das verkehrsgefährdende Kfz benutzt wird, z. B. wegen abgefahrener Reifen; Knemeyer, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 252. 3 Vgl. BVerwG NVwZ 1988, 623. 4 BVerwG NJW 1997, 1021; OVG Rheinland Pfalz, NVwZ-RR 1989, 299. 5 Knemeyer Rn 343; Jochum/Rühle Polizei- und Ordnungsrecht, J 54 f.; Schoch JuS 1994, 363; Stein/ Paintner, Fälle und Erläuterungen zum Polizei- und Ordnungsrecht, S.56 u. 129 m.w.n.
Beim sofortigen Vollzug geht es um den Einsatz eines Zwangsmittels ohne vorausgehenden Grund-VA. Er hat also willensbeugende oder willensbrechende Funktion, weshalb sich die Regelung auch systematisch im Verwaltungsvollstreckungsrecht befindet. Bsp.: Der Störer ist zwar erreichbar und wäre auch in der Lage, die Störung zu beseitigen, aufgrund seines erkennbar entgegenstehenden Willens ist er jedoch dazu nicht bereit. Demgegenüber betrifft die unmittelbare Ausführung nach 6 POG, die ebenfalls keinen Grund-VA voraussetzt, das Tätigwerden der Polizei anstelle des Störers in den Fällen, in denen eine Inanspruchnahme des nach 4, 5 POG Verantwortlichen zur Beseitigung der Gefahr nicht möglich ist, weil z.b. der Betroffene - wie hier - nicht erreichbar ist. Die unmittelbare Ausführung ist systematisch in die Vorschriften über die Störereigenschaft der 4 ff. POG eingeordnet, bei denen es auf einen entgegenstehenden Willen nicht ankommt. Nur die Überwindung eines solchen Willens ist aber Zwang, so dass die Ersatzvornahme im Sofortvollzug keine Eingriffsgrundlage für die Polizei gegenüber N darstellt. Dabei ist davon auszugehen, dass er bei Anwesenheit zur Beseitigung der Störung bereit wäre. zu c) 6 II POG (Kosten der unmittelbaren Ausführung) Die durchgeführte Maßnahme (Abschleppen und Verwahren) stellt eine unmittelbare Ausführung dar i.s.d. 6 I 1 POG, so dass die Ermächtigungsgrundlage für den Bescheid über die Kosten der Maßnahme in 6 II POG zu finden ist. 2. Formelle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheides a) Zuständigkeit der Behörde (+) b) Verfahren (von einer Anhörung gem. 28 I VwVfG ist auszugehen) c) Form (+) 3. Materielle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheides Der Kostenbescheid nach 6 II POG ist rechtmäßig, wenn die unmittelbare Ausführung rechtmäßig gewesen ist. Dazu müssen zunächst alle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen einer fiktiven Grundverfügung erfüllt sein.
a) Rechtmäßigkeit eines fiktiven Grundverwaltungsaktes aa) Ermächtigungsgrundlage: - Standardmaßnahme (-) - daher 9 I i.v.m. 1 I POG bb) formelle Rechtmäßigkeit - Zuständigkeit der uniformierten Polizei (Eilzuständigkeit gem. 1 VI POG) - Verfahren (Anhörung, Gefahr im Verzug 28 II Nr. 1 VwVfG) cc) materielle Rechtmäßigkeit (1) Gefahr für die öffentliche Sicherheit Gefahr 6 ist ein Zustand, der nach verständiger, auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhender Beurteilung in näherer Zeit (bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens) den Eintritt eines Schadens für die öffentliche Sicherheit und/ oder Ordnung erwarten lässt. Die öffentliche Sicherheit 7 umfasst (a) den Bestand des Staates und seiner Einrichtungen, (b) die objektive Rechtsordnung, (c) die Rechte und Rechtsgüter des Einzelnen wie Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre, Vermögen (d) sog. kollektive Rechtsgüter (z.b. öffentliche Wasserversorgung, Volksgesundheit) Unter öffentlicher Ordnung 8 wird verstanden "die Gesamtheit jener ungeschriebenen Regeln für das Verhalten des Einzelnen in der Öffentlichkeit, deren Beachtung nach den jeweils herrschenden Zeitanschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten staatsbürgerlichen Gemeinschaftslebens betrachtet wird". Die öffentliche Sicherheit ist beeinträchtigt, da ein Verstoß gegen die geschriebene Rechtsordnung vorliegt, 12 I Nr. 8 StVO: "Das Halten ist unzulässig vor und in amtlich gekennzeichneten Feuerwehrzufahrten". Die öffentliche Ordnung ist hier nicht betroffen. 6 Knemeyer Polizei- und Ordnungsrecht Rn 87. 7 Schoch JuS 1994, 570. 8 siehe zum Begriff: Schoch, JuS 1994, 574; Knemeyer, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn 102.
(2) Störereigenschaft des N (a) Handlungsstörer gem. 4 POG (-) N hat das Fahrzeug nicht selbst vor der Feuerwehrzufahrt geparkt. Handlungsstörer wäre F. (b) Zustandsstörer gem. 5 POG (+) - tatsächlicher Inhaber der Sachherrschaft ( 5 I 1) über das Auto, ist nicht N (sondern F) - der Berechtigte einer Sache ( 5 II), das ist N, Eigentümer i.s.d. BGB. F übt die Sachherrschaft über das Auto mit dem Willen des Eigentümers N aus. N hat insoweit Einwirkungsmöglichkeiten auf die mit seinem Willen von F ausgeübte Sachherrschaft an der Sache und deshalb Verantwortung für den Zustand der Sache. Also ist auch N Zustandsstörer. (c) Ermessensfehlerfreie Störerauswahl ( 3 POG) (+) Störermehrheit: Hier stellt sich die Frage, wem gegenüber eine polizeiliche Grundverfügung mit dem Inhalt, den Wagen beiseite zu fahren, hätte ergehen können. Bei der Auswahl ist der Zweck des Polizeirechts zu berücksichtigen: Effektivität der Gefahrenabwehr, d.h. die Behörde hat gegenüber demjenigen Störer einzuschreiten, der die Gefahrenlage am schnellsten und wirksamsten beseitigen kann 9. Da der Fahrer nicht aufzufinden war, wäre es am effektivsten gewesen, den Halter anhand des Nummernschildes zu ermitteln und ihn zum Wegfahren aufzufordern, so dass der fiktive Grund-VA dem N gegenüber hätte ergehen können. (3) Besondere Voraussetzungen des 6 POG Die Polizei durfte im Wege der unmittelbaren Ausführung vorgehen, wenn die Beseitigung der Störung nicht oder nicht rechtzeitig durch Maßnahmen gegen einen Störer erfolgen konnte. Der Fahrer A war nicht aufzufinden und der Halter N nicht erreichbar. Die Beamten hatten auch keine Anhaltspunkte, dass der Verantwortliche demnächst erscheinen werde. Eine Beseitigung durch einen Störer war damit nicht möglich. Im Hinblick darauf, dass die öffentliche Sicherheit schon beeinträchtigt war und das Auto vor der Feuerwehrausfahrt ein erhebliches Verkehrshindernis darstellt, lag auch die eine unmittelbare Ausführung rechtfertigende Eilbedürftigkeit vor. dd) Kein Verstoß gegen sonstiges Recht durch die unmittelbare Ausführung - Verhältnismäßigkeit (+), 2 POG 9 vgl. dazu Schoch, JuS 1994, 1028 m.w.n.
- Richtige Ermessensausübung (+), 3 POG b) Der die unmittelbare Ausführung war somit rechtmäßig. c) Ermessensfehler hinsichtlich des Kostenbescheides sind nicht ersichtlich d) Der Kostenbescheid ist somit rechtmäßig, und der N ist durch ihn nicht in seinen Rechten verletzt. 4) Der Widerspruch ist unbegründet. Zusatzfrage: I. Anspruch aus Art. 34 GG i.v.m. 839 BGB 1. Konstruktion der Anspruchsgrundlage - einheitliche Anspruchsgrundlage - Staat haftet an Stelle des Beamten - 839 BGB als anspruchsbegründende Norm - Art. 34 GG als anspruchsverlagernden Norm 2. Voraussetzungen a. Beamter (+) - Beamter im haftungsrechtlichen Sinne: Haftungstatbestand erfasst den gesamten Bereich hoheitlicher Tätigkeit - Amtspflichtwidriges Verhalten der Polizei nicht ersichtlich; Handlung einer Privatperson - Problem: haftungsrechtliche Zurechnung von Handlungen einer Privatperson, die vom Staat zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben herangezogen wurde - Beleihung? (-), da die Beleihung die Wahrnehmung hoheitlicher Kompetenzen voraussetzt, die dem A durch oder aufgrund eines Gesetzes zur selbständigen und eigenverantwortlichen Wahrnehmung im eigenen Namen übertragen worden sind. - Verwaltungshelfer? (+); Werkzeugtheorie (abzulehnen, da Gefahr der Flucht ins Privatrecht ); BGH: Bereich der Eingriffsverwaltung hoheitliches Handeln anzunehmen, wenn ein privater, nicht beliehener Unternehmer, der vom Staat zur Erfüllung seiner Aufgaben durch privatrechtlichen Vertrag herangezogen wurde, in Ausübung dieses Auftrags einen Schaden verursacht
Wertungen wie die Sachnähe der übertragenen Tätigkeit zu dieser Aufgabe sowie der Grad der Einbindung des Unternehmens in den behördlichen Pflichtenkreis Entscheidend ist im Lichte des Rechtsgedankens des 278 BGB, ob der Private mit Wissen und Wollen des zuständigen Hoheitsträgers in Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten für den Hoheitsträger gegenüber Dritten tätig wurde => (+) Erfüllung der unmittelbaren Ausführung b. Handeln in Ausübung der hoheitlichen Tätigkeit (+) => Schädigung im Rahmen der unmittelbaren Ausführung (Abschleppen) c. Verletzung einer drittbezogenen Amtspflicht (+) Amtspflicht, deliktische Schädigungen zu unterlassen => hier: verletzt d. Kausaler Schaden (+) Schaden i.h.v. 2.000,- infolge der Schädigung während des Abschleppens e. Verschulden (+), da fahrlässig f. Ausschluss? 839 Abs. 1 S. 2 BGB: anderweitige Ersatzmöglichkeit (-), da der Abschleppunternehmer A zahlungsunfähig g. Anspruchsgegner Anvertrauenstheorie: Haftung derjenigen Körperschaft, die dem handelnden Amtsträger die hoheitliche Aufgabe anvertraut hat. 3. Ergebnis: N hat einen Anspruch aus Art. 34 GG i.v.m. 839 BGB gegen 4. Rechtsfolge: Schadensersatz in Geld (2.000,- ) II. Sonstige Ansprüche Denkbar: Verwaltungsrechtliches Schuldverhältnis (positive Forderungsverletzung, 280 BGB analog) Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff