Insolvenzordnung (InsO)

Transkript

1 Insolvenzordnung (InsO) Kommentar von Dr. Eberhard Braun, Rüdiger Bauch, Elke Bäuerle, Dr. Andreas J. Baumert, Dr. Andreas Beck, Holger Blümle, Volker Böhm, Michael Böhner, Dr. Peter Bra, de, Stefano Buck, Harald Bußhardt, Ellen Delzant, Dr. Thomas Dithmar, Patrick Ehret, Dr. H. Philipp Esser, Achim Frank, Dr. Dirk Herzig, Tobias Hirte, Dr. Ferdinand Kießner, Harald Kroth, Patric W. Naumann, Dr. Dirk Pehl, Dr. Rainer Riggert, Detlef Schneider, Detlef Specovius, Dr. Annerose Tashiro, Bertram Wolf 6. Auflage Insolvenzordnung (InsO) Braun / Bauch / Bäuerle / et al. Thematische Gliederung: Insolvenzrecht: Gesamtdarstellungen Wirtschaftsrecht Verlag C.H. Beck München 2014 Inhaltsverzeichnis: Insolvenzordnung (InsO) Braun / Bauch / Bäuerle / et al.

2 Antragspflicht bei juristischen Personen und Gesellschaften a hen einer Antragspflicht, die nicht bereits durch einen Gläubigerantrag entfällt. 50 Sie endet erst mit Beseitigung des Insolvenzgrundes oder mit der Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, bspw. der Ablehnung mangels Masse. 51 Nach einer Abweisung mangels Masse lebt die strafbewehrte Antragspflicht erst wieder auf, wenn die der Insolvenzmasse zugefallenen Vermögenswerte die Insolvenzlage beseitigen und anschließend erneut ein Insolvenzgrund eintritt. 52 Für eine Verletzung der Insolvenzantragpflicht müssen sowohl der objektive als auch der subjektive Tatbestand einer Pflichtverletzung zeitlich zusammenfallen, auch bei einem Dauerdelikt der Insolvenzantragsverschleppung. 53 b) Fahrlässigkeit Nach Abs. 5 ist auch die fahrlässige Verletzung der Antragspflicht mit einer Freiheitsstrafe 31 bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bedroht. Einfache Fahrlässigkeit reicht hierfür aus. 54 Fahrlässigkeit liegt auch vor, wenn das Organ zwar den Eröffnungsgrund nicht kennt, 32 sich aber nicht ausreichend über die finanzielle Lage der Gesellschaft informiert hat. 55 Bei den Normadressaten des Abs. 3 kommt dagegen eine Strafbarkeit nur bei Kenntnis der Führungslosigkeit in Betracht; insoweit genügt die lediglich fahrlässige Unkenntnis nicht. 56 c) Täterkreis Täter im Sinne des 15a können nur die Organe der juristischen Person und gegebenenfalls im Falle der Führungslosigkeit die Normadressaten von Abs. 3 sein. 15a soll nicht 33 anwendbar sein auf den Vereinsvorstand. 57 Es handelt sich auf Grund des eingeschränkten Täterkreises somit um ein Sonderdelikt Andere Personen können als Anstifter oder Gehilfen strafbar sein. 59 Infolge des strafrechtlichen Rückwirkungsverbotes nach 2 Abs. 2 StGB gilt die Strafdrohung für ausländische Gesellschaften erst nach Inkrafttreten der Regelung, da das bisher geltende Insolvenzverschleppungsstrafrecht nicht auf diese Personen anwendbar war Sonderregelung für Vereine und Stiftungen (Abs. 6) In Abs. 6 ist eine Ausnahmeregelung für Vereine und Stiftungen, für die 42 Abs. 2 des BGB gilt, enthalten. Für diese Vereine und Stiftungen sind die Abs. 1 bis 5 nicht anzuwenden. Hintergrund dieser Regelung ist, dass der Gesetzgeber die Verfolgung von Vereins- und Stiftungsvorständen nach Abs. 4 und 5 InsO einschränken wollte, weil die Verhältnisse zumal bei nicht wirtschaftlichen Vereinen und Stiftungen nicht mit den Verhältnissen bei werbenden Handelsgesellschaften vergleichbar seien. Insbesondere würden aus der Sicht eines ehrenamtlich tätigen Vereinsvorstandes die strafrechtlichen Sanktionen für eine Insolvenzverschleppung übermäßig erscheinen, 61 zur Kritik an der Einfügung des Abs. 6 s. Rn BGH NZI 2009, 124 ff., 125; BGH wistra 1988, BGH NZI 2009, 124 ff., 125 f. 52 BGH ebd., S zur Antragspflicht eines Liquidators. 53 OLG Koblenz BeckRS 2011, Baumbach, GmbHG, 84 Rn. 6, 19, Weyand, ZInsO 2008, 702 ff., HK-Kirchhof, InsO, 15a Rn. 25; OLG Hamm ZInsO 2010, 527 ff. zur Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers. 56 HK-Kirchhof, InsO, 15a Rn So überzeugend Brand/Reschke, NJW 2009, 2343, stattdessen 42 Abs. 2 BGB. 58 Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. zu 64 Rn. 86 ff. u. 84 Rn. 1 ff. 59 Vgl. HK-Kirchhof, InsO, 15a Rn Ingbert, ZInsO 2008, 702 ff. 61 So die Begründung im Regierungsentwurf Bundestagsdrucksache 17/11268 vom , dort zu Nummer Bußhardt 139

3 a Teil. Eröffnung. Erfasstes Vermögen und Verfahrensbeteiligte Der Gesetzgeber nimmt ausdrücklich Bezug auf Vereine, für die die Insolvenzantragspflicht des 42 Abs. 2 BGB gilt. Systematisch handelt es sich somit um Vereine nach 21 und 22 BGB. In der Literatur werden auch Bedenken dahingehend geäußert, dass die Privilegierung des Abs. 6 auch für im Ausland gegründete, ausschließlich im Inland tätige Vereine und Stiftungen gilt und somit für diese Auslandsvereine und stiftungen keine Insolvenzantragspflicht mehr bestünde. 62 Außerdem müsse möglicher Weise in internationalen Fällen geklärt werden, ob die betreffende ausländische Rechtsform eher ein Verein bzw. eine Stiftung oder doch eher eine GmbH/AG ist. 63 Angesichts der Besonderheiten des Vereinsrechtes dürften solche Fälle seltene Ausnahmen bleiben. 23 BGB wurde wegen der geringen praktischen Bedeutung und Wertungswidersprüchen mit dem Heimatrecht aufgehoben. 64 Nach deutschem IPR müssten nicht wirtschaftlich tätige Vereine deshalb in Deutschland nach Maßgabe der 21, 22 BGB neu gegründet werden. 65 Dem Gesetzgeber ging es jedenfalls nur darum, dass die ehrenamtlichen Vorstände kleinerer inländischer Vereine und Stiftungen nach den 22 ff. BGB von der Strafverfolgung ausgenommen werden sollen. 66 Allerdings ist der Kritik dahingehend Recht zu geben, dass nunmehr von der Ausnahmeregelung nicht nur die beabsichtigten kleinen Vereine erfasst sind, sondern durchaus auch sehr große wirtschaftlich bedeutende Einheiten. Um die Absicht des Gesetzgebers umzusetzen, hätte es auch ausgereicht, die Abs. 4 und 5 auf ausschließlich ehrenamtliche Vorstandsmitglieder von Vereinen und Stiftungen nicht anzuwenden. 67 Vorbild für die entsprechende Abgrenzung könnte die Regelung in 31a BGB sein. Mit der Herauslösung der Insolvenzantragspflicht beim Verein aus den Regelungen des 15a stellt sich auch wie bereits vor der Neuregelung des 15a die Frage, welche Frist zur Antragstellung für die Vereinsvorstände gilt. Zuerst einmal ist festzustellen, dass es nach der Neuregelung des Abs.es 6 keine strafbewehrte Insolvenzantragspflicht für die Vereinsvorstände mehr gibt. Allerdings besteht in der nach 42 Abs. 2 S. 2 geregelten Schadenersatzpflicht eine zivilrechtliche Sanktion. Schon zur Vermeidung einer solchen Schadenersatzflicht ist es für den Vorstand notwendig, den Insolvenzantrag unverzüglich zu stellen. 68 Eine entsprechende Regelung enthält 1980 Abs. 1 BGB für den Antrag auf Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens. Auch diese Vorschrift enthält keine strafbewehrte Frist für die Antragstellung. Jedoch ist auch hier zur Vermeidung einer zivilrechtlichen Schadensersatzpflicht der Antrag unverzüglich zu stellen. 8. Praxishinweis a) Verlagerung des Geschäftssitzes ins Ausland 42 Die rechtsformneutrale Ausgestaltung der Insolvenzantragspflicht durch die Einführung des 15a hat zwar dazu geführt, dass nunmehr auch ausländische Gesellschaften grund- 62 Siehe Laroche u. a., ZIP 2012, 558 ff., 566 f. 63 Roth, ZInsO 2012, 678, Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Erleichterung elektronischer Anmeldungen zum Vereinsregister und andere vereinsrechtliche Änderungen, BT-Drucks. 179/09, S. 13 zu Nr. 3 ( 23 BGB). 65 Ausführlich hierzu siehe MünchKomm-Reuther, BGB, Vorbemerkung zu 21, Rn Siehe Regierungsentwurf BR-Drucks. 17/11268 vom zu Nummer 4; vgl. hierzu auch die haftungsrechtlichen Privilegien von Vorstandsmitgliedern, deren Vergütung 500 Euro jährlich nicht übersteigt, in 31a BGB im Hinblick auf die Innenhaftung gegenüber den Vereinen und den Vereinsmitgliedern. 67 So mit konkretem Vorschlag Laroche u. a., ZIP 2012, 558 ff., So überzeugend Rugullis, NZI 2007, 323, 326 ff.: zur Antragspflicht siehe auch Poertzgen, ZInsO 2012, 1697, 1701 und Brand/Reschke, NJW 2009; 2343 ff., 2344; zur Haftung des Stiftungsvorstandes nach 42 Abs. 2 i. V. m. 86 S. 1 BGB siehe Müller, ZIP 2010, 153ff, der sich für eine differenzierte Betrachtungsweise ausspricht und dem Vorstand einen Zeitraum für eine außergerichtliche Sanierung einräumen möchte, der gegebenenfalls sogar über den 3-Wochen-Zeitraum hinaus geht. 140 Bußhardt

4 Antragspflicht bei juristischen Personen und Gesellschaften a sätzlich unter die Antragspflicht fallen können. Allerdings hat das MoMiG auch 4a Abs. 2 und 5 Abs. 2 GmbHG gestrichen. Dadurch haben auch deutsche GmbHs die Möglichkeit, ihren Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen ins Ausland zu verlegen und somit der in 15a geregelten Insolvenzantragspflicht in Deutschland zu entgehen. 69 Wie (zumindest argumentativ) der Mittelpunkt der wirtschaftlichen Interessen nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO nach England verlegt werden kann, obwohl der wesentliche Teil des produktiven Geschäftsbetriebes noch in Deutschland ist, haben einige große Fälle allerdings unter Nutzung einer Ltd. vorgemacht. 70 b) Zivilrechtliche Sanktionen Auch nach der Neuregelung der Insolvenzantragspflicht bleiben die bisherigen zivilrechtlichen Sanktionen bestehen. Durch das ESUG wurde mit dem neuen 26 Abs. 4 für den Fall der Verletzung der Insolvenzantragspflicht auch eine primäre und nicht nur, wie in Abs. 3, sekundäre Verpflichtung zur Leistung eines Vorschusses aufgenommen, um die Abweisung mangels Masse zu vermeiden. Bei 823 Abs. 2 BGB wird somit bei einer GmbH die Regelung in 64 Abs. 1 GmbHG af ersetzt durch 15a. Die bisherige Rechtsprechung zum Schadensersatzanspruch der Altgläubiger (sog. Quotenschaden) und zum Ersatzanspruch der Neugläubiger bleibt somit bestehen. 71 Abs. 1 ist Schutzgesetz im Sinne des 823 Abs. 2 BGB. 72 Daneben kann auch die Gesellschaft wegen der verspäteten Insolvenzantragstellung Ersatz- bzw. Schadensersatzansprüche geltend machen nach 64 GmbHG 73, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG 74, 99 GenG 75 sowie 130a Abs. 1 3, 177a HGB. Der Vereinsvorstand haftet ggf. nach 42 Abs. 2 S. 2 BGB, nicht nach 64 GmbHG analog Knof/Mock, GmbHR 2007, 852 ff., 857; Hirte, ZInsO 2008, 689 ff., 699; zum Wegzughindernis, EuGH ZIP 2009, 24 ff. ( Cartesio ) mit Anm. Knof/Mock; zur ökonomischen Sicht im Vergleich mit anderen Rechtsordnungen Hirte, ZInsO 2010, 1986 ff. 70 Mit Erfolg z. B. Deutsche Nickel AG, hierzu umfassend Vallender, NZI 2007, 129 ff., 131, Schefenacker, Handelsblatt v , Zur Sanierung auf die britische Insel, s. auch Paulus, NZI 2008, 1 f.; ohne Erfolg, da ein Verstoß gegen Art. 26 EuInsVO (ordre public) angenommen wurde, der Fall Hans Brochier Ltd., vgl. AG Nürnberg NZI 2007, 186 f. Dass ausländische (englische) Gerichte ihre Zuständigkeit bejahen, heißt nicht, dass ein deutsches Strafgericht dem folgt und nicht wegen unterlassener Antragstellung in Deutschland verurteilt; zur grenzüberschreitenden Kombination von Gesellschaftsformen und Niederlassungsfreiheit, z. B. Ltd. & Co. KG: Klöhn/Schaper, ZIP 2013, 49 ff.; umfassend zur Insolvenz ausländischer Unternehmensformen in Deutschland Albrecht, ZInsO 2013, 1623 ff. 71 Zur Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des Neugläubigerschadens BGH NZI 2011, 452 ff.; zu Rechtspflichten und der Haftung des Geschäftsführers allgemein vgl. Geißler, DZWIR 2011, 309 ff., 315; zum Schutzbereich der Insolvenzantragspflicht bei fehlerhafter Bauleistung BGH NZI 2012, 708 ff.; OLG Düsseldorf ZInsO 2013, 1903 ff.; BGH GmbHR 2014, 89 ff. m. Anm. Poertzgen, 91 f. 72 Vgl. BGHZ 126, 190 f.; 138, 214; Poertzgen, ZInsO 2007, 574 ff. und 2009, 1833 ff.; zur Problematik der Insolvenzverschleppungshaftung des Geschäftsführers für Insolvenzgeld Wagner/Bronny, ZInsO 2009, 622 ff. und auch Piekenbrock, ZIP 2010, 2421 ff.; zur Übertragbarkeit des Trihotel-Haftungsmodells (BGH ZIP 2007, 1552 zum existenzvernichtenden Eingriff) auf die Insolvenzverschleppungshaftung, Haas, ZIP 2009, 1257 ff.; Bitter, ZInsO 2010, 1561 ff., 1572 f.; zur Beweislast OLG München ZInsO 2013, 1693 f. 73 BGH GmbHR 2011, 257; zur Zulassung der Leistung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuerzahlungen GmbHR 2011, 367; OLG München ZIP 2011, 277 ff. zu 64 GmbHG nf; Niesert/Hohler, NZI 2009, 345 f.; Nentwig, GmbHR 2011, 346 ff. 74 Zum Vorstand einer AG vgl. BGH NZI 2009, 490 m. Anm. Poertzgen; zu Haftungsrisiken von Vorstand und Aufsichtsrat Zattler, GWR 2009, BGH NZI 2010, 449 ff. zur Einbeziehung von Genossenschaftsmitgliedern in den Schutzbereich der Insolvenzverschleppungshaftung. 76 BGH ZIP 2010, 985 f.; BGH ZIP 2010, 1080 f., OLG Hamburg DStR 2009, 868; umfassend zur Organhaftung Poertzgen, ZInsO 2010, 785 ff.; hierzu Roth, EWiR 2010, 555 f.; zur Haftung des Stiftungsvorstandes Müller, ZIP 2010, 153 ff. Bußhardt 141

5 16 1, 2 2. Teil. Eröffnung. Erfasstes Vermögen und Verfahrensbeteiligte 8. Internationales Insolvenzrecht 47 Im Hinblick auf das internationale Insolvenzrecht, insbesondere Art. 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 EuInsVO stellt sich die Frage, ob auch ein unzulässiger Antrag bei einem ausländischen Insolvenzgericht von der Insolvenzantragspflicht nach 15a befreit. 77 Ein solcher Fall könnte dann vorliegen, wenn die überwiegende Geschäftstätigkeit in Deutschland im Rahmen einer ausländischen Gesellschaftsform betrieben wird und somit der Mittelpunkt des hauptsächlichen Interesses (sog. Center of Main Interest, COMI) nach Art. 3 EuInsVO zwar in Deutschland liegt, der Insolvenzantrag aber in diesem Fall aus deutscher Sicht unrichtigerweise am Sitz der Gesellschaft gestellt wird. Das gut beratene Organ wird einen Doppelantrag stellen und sich zur strafrechtlichen Absicherung ein Rechtsgutachten einholen. Zumindest für die strafrechtliche Schuld muss das Organ auf die sachkundige Rechtsauskunft (schuldbeseitigend) vertrauen dürfen. 16 Eröffnungsgrund Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens setzt voraus, daß ein Eröffnungsgrund gegeben ist. Übersicht Rn. 1. Normzweck Streitpunkte Anwendungsbereich Ermittlung Maßgeblicher Zeitpunkt Rechtsmittel Normzweck Das Vorliegen eines eindeutig definierten Insolvenzgrundes stellt die Rechtfertigung für die einschneidenden Maßnahmen dar, die das Insolvenzverfahren sowohl für den Schuldner als auch für den Gläubiger mit sich bringt. 1 Die Vorschrift stellt klar, dass nicht allgemeinpolitische Überlegungen oder soziale, wirtschaftliche oder arbeitsmarktpolitische Gesichtspunkte die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens rechtfertigen, sondern nur die enumerativ vorgegebenen Insolvenztatbestände. Die Eröffnungsgründe sind in den zusammengefasst. Sonderregelungen finden sich im 10. Buch ( 320, 332 Abs. 1, 333 Abs. 2 S. 3). Neben der Zahlungsunfähigkeit ( 17) und der Überschuldung 2 ( 19) wurde durch die InsO der Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit ( 18) eingeführt. Mit diesem Insolvenzgrund, der nur beim Schuldnerantrag beachtlich ist, will der Gesetzgeber eine Vorverlagerung der Einleitung und Eröffnung eines Insolvenzverfahrens erreichen Verneinend Ulmer/Habersack/Winter/Casper, GmbHG, 64 Rn. 58 f.; zum zulässigen Antrag im Ausland vgl. 335 Rn Nerlich/Römermann/Mönning, InsO, 16 Rn. 4 f zuletzt geändert durch das sog. Finanzmarktstabilisierungsgesetz vom , BGBl. I 2008, S ff., das mit Wirkung vom in Kraft getreten ist. Die zeitliche Geltung wurde zwischenzeitlich verlängert bis zum , s. hierzu 19 Rn Begründung RegE, abgedruckt in: Balz/Landfermann, S Bußhardt

6 Eröffnungsgrund Streitpunkte Umstritten ist, ob die auch in Verbraucherinsolvenzverfahren anwendbar sind. 4 Bei dem in 305 Abs. 1 Nr. 1 zwingend vorgeschriebenen außergerichtlichen Einigungsversuch handelt es sich um kein gerichtliches Insolvenzverfahren, so dass auch eine entsprechende Anwendung ausscheidet. 5 Streitig ist jedoch, ob die im gerichtlichen Schuldenregulierungsverfahren gem. 305 ff. anwendbar sind und der Insolvenzrichter daher für dessen Durchführung vom Vorliegen eines Insolvenzgrundes ( 17, 18) überzeugt sein muss. 6 Dies wird teilweise damit begründet, dass der Schuldner, dem es u. U. an der Zahlungsmoral mangelt, nicht hilfsbedürftig im Sinne der InsO ist. 7 Nach einer anderen Auffassung muss sich das Insolvenzgericht spätestens bis zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Ersetzung der Zustimmung nach 309 die notwendige Überzeugung vom Vorliegen eines Insolvenzgrundes verschaffen. 8 Auch zur Vermeidung der missbräuchlichen Inanspruchnahme soll das Gericht bereits während des gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahrens das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit prüfen können. 9 Eine andere Meinung kommt zur Anwendung der erst ab dem Zeitpunkt der Wiederaufnahme des Verfahrens nach 311, da zuvor das Gericht bereits aus rechtlichen Gründen daran gehindert sei, über das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes Amtsermittlungen nach 5 anzustellen. 10 Außerdem soll dieses Verfahren die Aufgaben des Gerichts erleichtern. 11 Nach allen Ansichten kommt aber eine zumindest analoge Anwendung der dann in Betracht, wenn das Gericht die verweigerte Zustimmung von Gläubigern nach 309 ersetzt, da nur das Vorliegen der materiellen Insolvenz einen Eingriff in die Gläubigerposition und somit in die Eigentümerposition aus Art. 14 GG rechtfertigen kann Anwendungsbereich Allgemeiner Insolvenzgrund bei natürlichen Personen und juristischen Personen bei denen mindestens ein Gesellschafter eine natürliche Person ist, ist die Zahlungsunfähigkeit gem. 17. Für juristische Personen kommt weiter der Insolvenzgrund der Überschuldung zur Anwendung. Die Antragspflicht ist durch das MoMiG 13 in 15a Abs. 1 geregelt. Damit besteht auch für ausländische juristische Personen eine Antragspflicht im Falle der Überschuldung. Die bisherigen Antragspflichten bei der Aktiengesellschaft ( 92 Abs. 2, 268 Abs. 2 AktG), der Kommanditgesellschaft auf Aktien ( 278 Abs. 3, 283 Nr. 14 AktG), der GmbH ( 64 Abs. 1 S. 2 GmbHG), bei Personengesellschaften, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (OHG: 130a Abs. 1 S. 1 HGB; KG: 177a S. 1 HGB) sind nunmehr in 15a zusammengefasst. Für den Schuldnerantrag kennt 18 den Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit, der eine Option für den Schuldner bietet und nicht verpflichtend ist. Im Gegensatz zum früheren Konkurs- und Vergleichsrecht 14 kann beim Nachlassinsolvenzverfahren auch 4 Zum Meinungsstreit: Uhlenbruck, NZI 2000, 15 ff. 5 Uhlenbruck, NZI 2000, 15 ff. 6 S. hierzu ausführlich Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, 16 Rn Pape, WM 1998, 2125 ff., 2128; Krug, Der Verbraucherkonkurs, S. 115, 116 f. 8 AG Göttingen ZInsO 1999, 477, So HambKomm-J.-S. Schröder, InsO, 16 Rn. 17 mwn. 10 Vallender, Anm. zu AG Göttingen, in: EWiR 1999, 847 f. 11 HK-Kirchhof, InsO, 16 Rn Uhlenbruck, NZI 2000, 15 ff., 17; Pape, WM 1998, 2125 ff., Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom , BGBl. I 2008, S ff KO; 2 Abs. 1 S. 3; 113 VglO Bußhardt 143

7 Teil. Eröffnung. Erfasstes Vermögen und Verfahrensbeteiligte drohende Zahlungsunfähigkeit ein Eröffnungsgrund sein, wenn der Erbe, der Nachlassverwalter oder ein anderer Nachlasspfleger oder ein Testamentsvollstrecker die Eröffnung des Verfahrens beantragen, 320 S Beim Insolvenzverfahren über das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft ist sowohl die Zahlungsunfähigkeit als auch die Überschuldung Insolvenzgrund, 332 Abs. 1. Dagegen ist beim Insolvenzverfahren über das gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut einer Gütergemeinschaft lediglich die Zahlungsunfähigkeit Eröffnungsgrund Ermittlung Durch die Formulierung, dass ein Eröffnungsgrund gegeben sein muss, wird klargestellt, dass der für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens notwendige Grund objektiv vorliegen muss. 17 Ob ein Eröffnungsgrund vorliegt, hat das Gericht daher von Amts wegen zu ermitteln ( 5 Abs. 1). 18 Das Insolvenzgericht kann sich dabei zur Bildung seiner richterlichen Überzeugung vom Vorliegen eines Eröffnungsgrundes 19 auf Legaldefinitionen der Zahlungsunfähigkeit ( 17 Abs. 2), der Überschuldung ( 19 Abs. 2) und der drohenden Zahlungsunfähigkeit ( 18 Abs. 2) stützen. 20 Um sich die erforderliche Übersicht über Liquidität und Vermögen zu verschaffen, kann das Insolvenzgericht den Schuldner befragen und insbesondere das Schuldnerverzeichnis ( 915 ZPO), Vollstreckungs- oder Strafakten einsehen und eine Auskunft des zuständigen Gerichtsvollziehers einholen. 21 Die Mitwirkung des Schuldners ist notfalls gem. 20 zu erzwingen. Im Falle einer nicht zweifelsfreien Sachlage ist ein Sachverständigengutachten nach 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 Hs. 2 einzuholen, falls die notwendige Erkenntnis nicht amtswegig zu ermitteln ist. 22 Bleibt das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes zweifelhaft, trifft den jeweiligen Antragsteller die materielle Beweislast. 23 Ist die Forderung des antragstellenden Gläubigers die Einzige oder die entscheidende, die einen Eröffnungsgrund darstellt, reicht die Glaubhaftmachung gem. 14 Abs. 1 nicht aus, sie ist dann in vollem Umfang zu beweisen. 24 Liegt ein Insolvenzgrund nicht vor, wird der Insolvenzantrag vom Insolvenzgericht als unbegründet abgewiesen. Wenn dagegen die Eröffnungsvoraussetzungen vorliegen, darf das Insolvenzgericht die Eröffnungsentscheidung nicht verzögern, um dem Schuldner noch Gelegenheit zu geben, die Forderung des Antragstellers mit künftigen Mitteln zu begleichen. 25 Eine Ausnahme hiervon liegt vor, wenn der Schuldner durch eine konkrete, zeitnahe Erholungsprognose glaubhaft machen kann, dass seine Zahlungsunfähigkeit durch Vereinbarung mit allen seinen Gläubigern wieder beseitigt wird Gottwald/Gundlach, InsHdb, 6 Rn Gottwald/Gundlach, InsHdb, 6 Rn Nerlich/Römermann/Mönning, InsO, 16 Rn. 7 f. 18 LG München ZInsO 2010, 1009 ff., 1010; HK-Kirchhof, InsO, 16 Rn. 11; HambKomm-Schröder, InsO, 16 Rn Zu den Anforderungen an die Ermittlungen s. Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, 16 Rn. 6 f. 20 Nerlich/Römermann/Mönning, InsO, 16 Rn. 4 6; siehe zur Zahlungsunfähigkeit die Grundsatzentscheidung des BGH NZI 2005, 547 ff.; dazu 17 Rn HK-Kirchhof, InsO, 16 Rn HK-Kirchhof, ebd. 23 BGH NZI 2007, 350; HK-Kirchhof, InsO, 16 Rn. 19; Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, 16 Rn. 8; vgl. Erläuterungen zu 14 Rn. 17 ff.; Henkel, ZInsO 2011, 1237 ff., 1240 zu streitigen Verbindlichkeiten. 24 LG München ZInsO 2010, 1009 ff., 1011; HK-Kirchhof, InsO, 16 Rn. 14; vgl. Erläuterungen zu 14 Rn. 23 f. 25 AG Hamburg ZInsO 2012, AG Hamburg NZI 2012, Bußhardt

8 Zahlungsunfähigkeit Maßgeblicher Zeitpunkt Der Insolvenzgrund muss zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Verfahrenseröffnung vorliegen. 27 Maßgeblich ist die in dem Eröffnungsbeschluss ( 27) ausgewiesene Stunde der Eröffnung. 28 Wird der Eröffnungsbeschluss mit der sofortigen Beschwerde angegriffen ( 34 Abs. 2), kommt es nach einer Entscheidung des BGH nicht mehr auf den Zeitpunkt der letztinstanzlichen Entscheidung an, 29 sondern es bleibt für die Beurteilung der Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung maßgebend. 30 Lagen die Eröffnungsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Eröffnung nicht vor, ist der Eröffnungsbeschluss aufzuheben und der Eröffnungsantrag abzuweisen. Waren die Eröffnungsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Eröffnung erfüllt, kann der nachträgliche Wegfall des Insolvenzgrundes nur im Verfahren des 212 geltend gemacht werden. Das Rechtsbeschwerdegericht kann die Vollziehung der erstinstanzlichen Entscheidung (Eröffnungsbeschluss) bis zur erneuten Entscheidung des Beschwerdegerichtes aussetzen. 31 Bei Abweisung des Eröffnungsantrages gilt weiter der allg. Grundsatz, dass die Sachund Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Beschwerdegerichts maßgebend ist Rechtsmittel Entscheidungen des Insolvenzgerichtes über die Beweisaufnahme zur Ermittlung des Vorliegens eines Insolvenzgrundes können gem. 6 Abs. 1 nur im Zusammenhang mit der abschließenden Entscheidung über den Eröffnungsantrag selbst angefochten werden, 34 Abs. 1 und Zahlungsunfähigkeit (1) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit. (2) 1 Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. 2 Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Literatur: Baumert, Insolvenzreife Pflichtenkreis von Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern im Lichte des RDG, ZIP 2013, 1851 ff.; Baumert, Zahlungseinstellung bei Bugwelle, NZI 2013, 919 ff.; Bitter/Redeker, Abgrenzung der Zahlungsunfähigkeit gegenüber der bloßen Zahlungsstockung Anmerkung, WuB VI A. 17 InsO 1.05, 793 ff.; Bork, Zahlungsunfähigkeit, Zahlungsstockung und Passiva II, ZIP 2008, 1749 ff.; Bremer, Der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit einer GmbH, GmbHR 2002, 257 ff.; Fischer, Krisenbewältigung durch Insolvenzrecht, ZGR 2006, 405 ff.; Fischer, Gefährden finanzielle Interessen Beteiligter die Zielsetzung des ESUG? der Steuerberater als (potentieller) Weichensteller für eine Sanierung, ZInsO 2013, 2348 ff.; Gehrlein, Mitverschulden bei fehlerhafter Insolvenzprüfung, ZInsO 2013, 2296 ff.; Hölzle, Zahlungsunfähigkeit Nachweis und Kenntnis im Anfechtungsprozess, ZIP 2006, 101 ff.; IDW Prüfungsstandard (o. V.): Beurteilung eingetretener oder drohender Zahlungsunfähigkeit bei Unternehmen (IDW PS 800), FN-IDW 2009, 161 ff. mit Begleitaufsatz ZIP 2009, 201 ff.; Kamm/Köchling, Zur Abgrenzung von Zahlungsstockung und Zahlungsunfähigkeit, ZInsO 2006, 732 ff.; Knolle/Tetzlaff, Zahlungsunfähigkeit und Zahlungsstockung, ZInsO 2005, 897 ff.; Kirchhof, Die Zahlungseinstellung nach 17 Abs. 2 2 InsO, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 285 ff.; Neumaier, Wann wird eine Zahlungsstockung zur Zahlungsunfähigkeit?, NJW 2005, 3041 ff.; Kaufmann/Casse, Zur Zahlungsunfähigkeit bei vorläufiger Insolvenzverwaltung, der Wirksamkeit der Erledigungserklärung hinsichtlich des Eröffnungsantrages und der Aufhebung von Sicherungsmaßnahmen, ZInsO 2013, 2138 ff.; Müller, Beraterhaftung für Insolvenzverschleppungsschäden, ZInsO 2013, 2181 ff.; Primozic/Brugugnone, Bauhandwerkersicherung ( 648a BGB) als Insolvenzgrund?, BauR 2013, 1934 ff.; Stahlschmidt, Die Zahlungsunfähigkeit nach 17 InsO, ZInsO 2005, 1086, 1087; Staufenbiel/Hoffmann, Die Ermittlung des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit, ZInsO 2008, 785 ff., 838 ff.; Thonfeld, Anmerkung zu BGH NZI 2005, 547 (Urt. v ), NZI 2005, 550 ff. 27 BGH NZI 2006, 693 ff. m. Anm. Frenzel/Schirrmeister, S Nerlich/Römermann/Mönning, InsO, 16 Rn Nerlich/Römermann/Mönning, InsO, 16 Rn. 11; mwn auch BGH NZI 2006, 693 ff. 30 BGH NZI 2006, 693 ff. 31 BGH NZI 2006, 693 ff. 32 BGH NZI 2008, 391 (Abgrenzung zu NZI 2006, 693); BGH BeckRS 2009, HK-Kirchhof, InsO, 16 Rn. 13. Bußhardt 145

9 Teil. Eröffnung. Erfasstes Vermögen und Verfahrensbeteiligte Übersicht Rn. 1. Normzweck... 1 a) Allgemeiner Eröffnungsgrund... 1 b) Gesetzliche Definition Einzelne Elemente der Zahlungsunfähigkeit... 7 a) Grundsatzentscheidung vom b) Zur Erfüllung nicht in der Lage sein... 8 c) Fällige Zahlungspflichten d) Vorhandene Zahlungsmittel e) Zahlungsunwilligkeit f) Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit g) Maßgeblicher Zeitpunkt der Feststellung Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, Indizien Zahlungseinstellung (Abs. 2 S. 2) Praxishinweise a) Strafrechtliche Gesichtspunkte b) Antragstellung durch Geschäftsführer einer GmbH c) Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung d) Anfechtungssachverhalte e) Haftungssachverhalte Internationale Bezüge a) Allgemeiner Eröffnungsgrund 1. Normzweck Die Zahlungsunfähigkeit ist allgemeiner Eröffnungsgrund und berechtigt Schuldner und Gläubiger zur Stellung eines Insolvenzantrages. Die Zahlungsunfähigkeit führt nach 15a bei juristischen Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit zu einer Antragspflicht des organschaftlichen Vertreters des Schuldners. b) Gesetzliche Definition 2 In der InsO ist die Zahlungsunfähigkeit in Abs. 2 gesetzlich definiert. 1 Für die Frage, in welcher Weise streitige Verbindlichkeiten berücksichtigt werden müssen, ist eine Einzelfallbewertung vorzunehmen. 2 3 Die gesetzliche Definition nach Abs. 2 weicht in den drei Merkmalen der Wesentlichkeit, der Dauerhaftigkeit und des ernsthaften Einforderns von der Definition vor Inkrafttreten der InsO ab. 3 In der Rechtsprechung zu Abs. 2 finden diese Merkmale aber wieder Beachtung. 4 Die gesetzliche Definition der Zahlungsunfähigkeit in der Insolvenzordnung wurde notwendig, um diese von dem ebenfalls gesetzlich definierten, neuen Eröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit ( 18) abzugrenzen. 5 4 aa) Der Gesetzgeber hat bewusst auf das Merkmal der Wesentlichkeit verzichtet. 6 Ganz geringfügige Liquiditätslücken sind aber weiterhin unbeachtlich. 7 Der BGH hat hier seiner 1 Zur Definition vor der InsO siehe BGH NJW 1992, 1960 ff.; vgl. Übersicht bei Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, 17 Rn Vgl. hierzu Schmidt/Roth, ZInsO 2006, 236 ff., 240; s. auch Rn Paulus/Schröder, WM 1999, 253 ff.; zu den Besonderheiten der Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit im Nachlassinsolvenzverfahren Roth, ZInsO 2009, 2265 ff., 2268, BGH NZI 2005, 547 ff. (10 %-Regelung mit prognostischem Element); BGH NZI 2007, 579 ff. (zum ernsthaften Einfordern), s. hierzu auch Erläuterungen in Rn ; umfassend Pape, WM 2009, 1949 ff. 5 Nerlich/Römermann/Mönning, InsO, 17 Rn Begründung RegE, abgedruckt in: Balz/Landfermann, S. 223; Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 281; Kübler/Prütting/Bork/Pape, InsO, 17 Rn Uhlenbruck, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S ff. Rn. 10; Nerlich/Römermann/Mönning, InsO, 17 Rn. 16; Gottwald/Uhlenbruck, InsHdb., 6 Rn. 8; FK-Schmerbach, InsO, 17 Rn. 5; Reck, GmbHR 1999, 267 ff., 269; Kübler/Prütting/Bork/Pape, InsO, 17 Rn. 12; s. hierzu aber Erläuterungen in Rn. 7 ff. 146 Bußhardt