Fall 12: Streit um die Ansiedlung von Windenergieanlagen Themenschwerpunkte: Verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle (Statthaftigkeit des NK-

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1 Fall 12: Streit um die Ansiedlung von Windenergieanlagen Themenschwerpunkte: Verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle (Statthaftigkeit des NK- Antrags; Antragsbefugnis; allgemeines Rechtsschutzbedürfnis bei der Normenkontrolle; Begründetheit des NK-Antrags) Bauleitplanung (Anforderungen an die Aufstellung eines Bebauungsplans; Rechtmäßigkeit des Bebauungsplans nach BauGB und GemO) Erforderlichkeit der Bauleitplanung Anpassung von Bauleitplänen an die Ziele der Raumordnung Inhalt des Bebauungsplans (Typenzwang bzgl. der Festsetzungen; abschließende bundesgesetzliche Vorgaben) Abwägungsgebot im Bauplanungsrecht Mitwirkungsverbot wegen Befangenheit bei der Bauleitplanung (Schutz der Sauberkeit der Kommunalverwaltung ; Anforderungen an die Interessenkollision) Planerhaltung nach BauGB (Unbeachtlichkeit der Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften; Unbeachtlichkeit materieller Rechtsfehler). Sachverhalt: Die Gemeinde G hat einen Bebauungsplan für das auf ihrer Gemarkung im Außenbereich gelegene Gebiet Dreikopf erlassen. Das Plangebiet ist im verbindlichen Raumordnungsplan (Landesentwicklungsplan) und im maßgeblichen Regionalplan als Vorranggebiet für die Windenergienutzung ausgewiesen. Im Flächennutzungsplan (FNP) von G ist der fragliche Bereich als Sonderbaufläche für Windkraftanlagen mit einer Beschränkung auf drei Anlagen und einer Nabenhöhe von maximal 60 m vorgesehen. Im Planbereich sind derzeit bereits drei Windkraftanlagen mit Höhen von 99,70 m genehmigt; zwei dieser Genehmigungen wurden E erteilt. Der Gemeinderat von G hatte im August 2007 die Aufstellung eines Bebauungsplans beschlossen, um die geordnete Entwicklung der Windenergienutzung im Gebiet Dreikopf zu gewährleisten. Nach sorgfältiger Ausarbeitung des Planentwurfes wurde im April 2011 die Beteiligung der Behörden und sonstigen Träger öffentlicher Belange eingeleitet. Es folgte die Beteiligung der Öffentlichkeit; von Ende November 2011 bis Anfang Januar 2012 wurde der Bebauungsplanentwurf offengelegt. E, die Windenergieanlagen errichtet und betreibt und über ein großes Grundstück im Gebiet Dreikopf verfügt, nahm am letzten Tag der Offenlegung Stellung und führte aus, die in dem Planentwurf vorgesehenen Einschränkungen hinsichtlich der Zahl der zulässigen Anlagen und der Anlagenhöhe seien im Hinblick auf die raumordnerischen Vorgaben unzulässig; der Privilegierung derartiger Anlagen werde nicht ausreichend Rechnung getragen, wenn der Bebauungsplan die im FNP angelegten Beschränkungen vornehme. In einer Sitzung Mitte März 2012 setzte sich der Gemeinderat mit den Einwendungen auseinander, beschloss den Bebauungsplan als Satzung und nahm zu den erhobenen Einwendungen Stellung. 14 der 25 Mitglieder des Gemeinderates, die den Bebauungsplan beschlossen haben, sind Eigentümer eines Grundstücks im Plangebiet Dreikopf ; ganz überwiegend handelt es sich um Waldeigentümer. Anfang November 2012 erfolgte die Bekanntmachung des Bebauungsplans. Der Bebauungsplan ermöglicht in dem Plangebiet die Errichtung von maximal drei Windenergieanlagen; zudem darf eine Gesamthöhe von 100 m nicht überschritten werden. Vorgesehen sind auch Einschränkungen der Betriebszeiten; zum Schutz streng geschützter Fledermausarten ist der Betrieb der Anlagen von Ende Juli bis Anfang Oktober bei Windgeschwindigkeiten von weniger als 9 m/s jeweils eine Stunde vor Sonnenuntergang bis eine Stunde nach Sonnenaufgang einzustellen. Zu den Einwendungen der E bemerkte der Gemeinderat, der Bebauungsplan nehme lediglich eine Feinsteuerung der raumordnerischen Vorgaben vor; die Höhenbeschränkung sei gegenüber der Darstellung des FNP abgeändert worden, das Landschaftsbild dürfe aber nicht durch weitere Windkraftanlagen beeinträchtigt werden. Einen Antrag der E auf Errichtung einer 139 m hohen Windkraftanlage im Plangebiet lehnte die zuständige Baurechtsbehörde unter Hinweis auf die Festsetzungen des Bebauungsplans

2 ab. Nun hat E gegen den Bebauungsplan einen Normenkontrollantrag beim VGH gestellt. E rügt, die im Bebauungsplan vorgesehenen Einschränkungen seien abwägungsfehlerhaft, weil der gesetzlichen Privilegierung von Windkraftanlagen nicht ausreichend Rechnung getragen werde. Unter dem Vorwand der Feinsteuerung nehme G in Wahrheit eine Verhinderungsplanung vor. Die Höhenbeschränkung ignoriere die Wirtschaftlichkeit der Anlagen, und Aspekte zur Beeinträchtigung der Fledermauspopulation seien bereits im Rahmen der Raumordnungsplanung untersucht worden. Außerdem hätten an dem Satzungsbeschluss befangene Gemeinderatsmitglieder mitgewirkt. G entgegnet, E fehle für den Normenkontrollantrag das Rechtsschutzinteresse, da auch bei Unwirksamkeit des Bebauungsplans keine weiteren Windkraftanlagen zugelassen werden könnten; ein solches Vorhaben widerspreche den Darstellungen des FNP. In der Sache sei eine ordnungsgemäße Abwägung vorgenommen worden; neben städtebaulichen Belangen seien Belange des Artenschutzes, der Schutz des Landschaftsbildes sowie forstwirtschaftliche Belange in die Abwägung eingestellt worden, Belange der E seien bei der Gesamthöhe der Anlagen berücksichtigt worden. Die planerische Konzeption nehme eine zulässige Festlegung zum Maß und auch zur Art der baulichen Nutzung vor. Befangene Gemeinderatsmitglieder hätten nicht mitgewirkt; Angehörige einer Bevölkerungsgruppe (Grundeigentümer) dürften im Gemeinderat selbstverständlich mitwirken, außerdem müsse im Wege einengender Auslegung von Befangenheitsvorschriften die Funktionsfähigkeit des Gemeinderates sichergestellt werden. Wie wird der VGH entscheiden? OVG RP, Urt. v C 10850/10 DVBl 2011, 504 = NVwZ-RR 2011, 432 = NuR 2011, 355 = LKRZ 2011, 155 = Schoch, JK 9/11, BauGB 9/3, sowie (zur Frage der Befangenheit) VGH BW, Urt. v S 570/92 NVwZ- RR 1993, 504 = UPR 1993, 351. Hinweise zur Vertiefung: 1) Zum kommunalrechtlichen Mitwirkungsverbot wegen Befangenheit - Ausbildungsliteratur: Pfab, Die Bedeutung kommunalrechtlicher Verfahrensanforderungen für das Bauleitplanverfahren aufgezeigt am Beispiel der Befangenheitsklauseln des Landesrechts, JURA 1999, 625; Röhl, Das kommunale Mitwirkungsverbot, JURA 2006, 725; ferner Fallbearbeitung Wilrich, Kommunalrechtliche Mitwirkungsverbote, JuS 2003, 587; - ferner Schwerdtner, Das Mitwirkungsverbot wegen Befangenheit als Rechtsproblem, VBlBW 1999, 81; Schäfer, Zur Befangenheit von Gemeinderatsmitgliedern (insbesondere bei Engagement für den örtlichen Fußballverein), VBlBW 2003, 271; Hofmann, Befangenheit eines Gemeinderats wegen Unterzeichnung eines Bürgerbegehrens?, VBlBW 2012, 460; - VGH BW, NVwZ-RR 1998, 63: Sonderinteresse von Gemeinderatsmitglied bzgl. Grundstückseigentum bei Bauleitplanung; - VGH BW, NVwZ-RR 1998, 325: Betroffenheit eines Gemeinderatsmitglieds wie Vielzahl anderer Bürger durch Straßenbauvorhaben; - VGH BW, VBlBW 2004, 422: kein Mitwirkungsverbot bei Straßenplanung durch Bebauungsplan im Falle einer nur geringen Verbesserung der Verkehrssituation an der Straße;

3 - VGH BW, VBlBW 2005, 385 = BauR 2005, 1895: kein unmittelbarer Vorteil i. S. d. 18 Abs. 1 GemO für Inhaber bestehender Einzelhandelsbetriebe bei Ausschluss bestimmter Einzelhandelsbetriebe im Gewerbegebiet; - VGH BW, VBlBW 2006, 390 = BauR 2006, 952 = UPR 2006, 202 = Schoch, JK 2/07, GO BW 18/2: Mitwirkung eines Einzelhandelskaufmanns am BPlan- Verfahren bei Ausschluss innenstadtrelevanter Sortimente durch den BPlan; - OVG RP, DVBl 2011, 696 = BeckRS 2011, = Schoch, JK 10/11, GemO RP 22/1: Befangenheit eines Gemeinderatsmitglieds bei Bauleitplanung als Mieter/Pächter eines Grundstücks. 2) Zu den BauGB-Novellen 2004 und 2007 a) EAG Bau (BGBl I 2004, 1359) - Ausbildungsliteratur: Kobor, Ausbildungsrelevante Änderungen durch das Europarechtsanpassungsgesetz Bau, JuS 2005, 1071; Erbguth, Die Rechtmäßigkeit von Bauleitplänen: Neuregelungen durch das EAG Bau, JURA 2006, 9; - vertiefend: Steinkemper, Neuregelungen des BauGB durch das Europarechtsanpassungsgesetz Bau (EAG Bau), VBlBW 2004, 401; Finkelnburg, Die Änderungen des Baugesetzbuchs durch das Europarechtsanpassungsgesetz Bau, NVwZ 2004, 897; Hoppe, Die Abwägung im EAG Bau nach Maßgabe des 1 VII BauGB 2004, NVwZ 2004, 903; Battis/Krautzberger/Löhr, Die Änderungen des Baugesetzbuchs durch das Europarechtsanpassungsgesetz Bau (EAG Bau), NJW 2004, 2553; b) BauGB 2007 (BGBl I 2006, 3316) - Ausbildungsliteratur: Starke, die BauGB-Novelle 2007, JA 2007, 488; - vertiefend: Bienek, Die Novelle des Baugesetzbuches 2007, SächsVBl 2007, 49; Battis/Krautzberger/Löhr, Gesetz zur Erleichterung von Planungsvorhaben für die Innenentwicklung der Städte ( BauGB 2007 ), NVwZ 2007, 121; Krautzberger, Bauleitplanung im vereinfachten und im beschleunigten Verfahren nach dem BauGB 2007, UPR 2007, 170; Uechtritz, Die Änderungen des BauGB durch das Gesetz zur Erleichterung von Planungsvorhaben für die Innenentwicklung der Städte BauGB 2007 BauR 2007, ) Zur Planrechtfertigung ( 1 Abs. 3 S. 1 BauGB) - Ausbildungsliteratur: Ingerowski, Verdichtung der gemeindlichen Planungshoheit zu einer strikten Planungspflicht, JURA 2009, 303 (Examensklausur ÖR); - vertiefend: Moench, Die Planungspflicht der Gemeinde, DVBl 2005, 676; Ziekow, Die städtebauliche Erforderlichkeit des Bebauungsplans, VerwArch 97 (2006), 115; - VGH BW, VBlBW 2003, 68: Beurteilung einer Negativ-Planung anhand objektiver Umstände (nicht: innere Vorstellung der Gemeinderatsmitglieder); - BVerwGE 119, 25 = DVBl 2004, 239 = NVwZ 2004, 220 = BayVBl 2004, 376 = Schoch, JK 12/04, BauGB 1 III/1 = JA 2004, 522 (Buchinger/Pfeiffer): gemeindliche Planungspflicht im unbeplanten Innenbereich auf Grund interkommunalen Abstimmungsgebots und Verwirklichung von Zielen der Raumordnung;

4 - NdsOVG, NVwZ-RR 2012, 264: willkürliche Umplanung von Teilen eines reinen Wohngebiets als Verstoß gegen 1 Abs. 3 BauGB. 4) Zur Anpassungspflicht nach 1 Abs. 4 BauGB - BVerwGE 90, 329 = DVBl 1992, 1438 = DÖV 1993, 118 = NVwZ 1993, 167 = UPR 1992, 447: Konkretisierungsfähigkeit der Ziele der Raumordnung, aber fehlende Überwindung durch Abwägung; - BVerwGE 117, 351 = NVwZ 2003, 742: Verstoß eines B-Plans gegen das Anpassungsgebot des 1 Abs. 4 BauGB auch bei Entwicklung des B-Plans aus den Darstellungen des FNP. 5) Zum Abwägungsgebot ( 1 Abs. 7 BauG) a) aus der Ausbildungsliteratur - systematisch: Schulze-Fielitz, Das Flachglas-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts BVerwGE 45, 309 Zur Entwicklung der Diskussion um das planungsrechtliche Abwägungsgebot, JURA 1992, 201; Bernhardt, Das baurechtliche Abwägungsgebot zwischen richterlicher Rechtsfortbildung und gesetzlicher Regelung, JA 2008, 166; Kersten, Die Abwägung im Bauplanungsrecht, JURA 2013, 478; - Fallbearbeitungen: Pache, Der Neubau im Grünen: Wohnbedarf contra Naturschutz, JURA 2001, 186; Rossen-Stadtfeld/Ulleweit, Ein zweifelhaftes Dorfgebiet, JURA 2004, 635; Kahl, Zwei Gemeinden und ein Industriegebiet, JA 2005, 280; - VGH BW, VBlBW 2002, 23 = Schoch, JK 5/02, BauGB 1 VI/2: Abwägungsfehlerhaftigkeit eines B-Plans wegen unzutreffender Annahme notwendiger Stellplätze; - OVG RP, NVwZ-RR 2002, 329 = Schoch, JK 12/02, BauGB 1 VI/3: Gebot der Trennung von Wohngebiet und Gewerbegebiet; - BVerwGE 116, 144 = DVBl 2002, 1469 = NVwZ 2002, 1509 = Schoch, JK 3/03, BauGB 1 VI/4: Eigentumsschutz Planbetroffener als Grenze planerischer Abwägung. 6) Zum zulässigen Inhalt eines B-Plans ( 9 BauGB) - BVerwG, DVBl 1993, 1097 = NVwZ 1994, 292: abschließende Normierung zulässiger Festsetzungen im B-Plan durch 9 BauGB; - BVerwGE 121, 192 = DVBl 2004, 1298 = NVwZ 2004, 1352 = Ehlers, JK 3/05, BauGB 9 I Nr. 5/2: zulässige Festsetzung von Flächen für den Gemeinbedarf ( 9 Abs. 1 Nr. 5 BauGB) bzgl. Grundversorgung mit Postdienstleistungen auch nach Privatisierung der Post; - VGH BW, VBlBW 2013, 183: Festsetzung eines Sondergebiets für die Landwirtschaft (auch zu 1 Abs. 3 BauGB, 214 BauGB, Mitwirkungsverbot wegen Befangenheit). 7) Zur Zulassung von Windkraftanlagen - Ausbildungsliteratur: Schmehl, Rechtsfragen von Windenergieanlagen, JURA 2010, 832; ferner Fallbearbeitungen: Dietrich, Schutz vor schädlichen

5 Umwelteinwirkungen durch Windkraftanlagen, JURA 2008, 234 (zum BImSchG); Ziebarth, Genehmigung von Windkraftanlagen, VBlBW 2012, 117 und 154; - vertiefend: Scheidler, Die planerische Steuerung von Windkraftanlagen, VerwArch 103 (2012), 587; Schlarmann/Conrad, Windenergie in der Flächennutzungsplanung: Möglichkeiten und Grenzen nach der Änderung des Landesplanungsgesetzes in Baden-Württemberg, VBlBW 2013, BVerwGE 117, 287 = DVBl 2003, 797 = NVwZ 2003, 733 = Schoch, JK 10/03, BauGB 35/3: Konzentrationszone für Windkraftanlagen durch FNP; - BVerwGE 118, 33 = DVBl 2003, 1064 = NVwZ 2003, 738 = JA 2004, 202 (Schlacke): Standortplanung für Windenergieanlagen durch Regionalplan; - BVerwGE 137, 74 = DVBl 2010, 1235 = NVwZ 2010, 1561: Anforderungen an die gemeindliche Konzentrationsflächenplanung für Windenergieanlagen; - BVerwG, NVwZ 2011, 240: Ausweisung von Konzentrationsflächen für Windenergieanlagen im Raumordnungsplan; - BVerwG, DVBl 2013, 507 (m. Anm. Stüer) = NVwZ 2013, 519: Abwägungsfehler bei Konzentrationsflächenplanung für Windenergieanlagen ohne Unterscheidung zwischen harten und weichen Tabuzonen. 8) Zur Planerhaltung ( 214, 215 BauGB) - Ausbildungsliteratur: Pieper, Teilweiser Abschied von der materiellen Abwägungsfehlerlehre im EAG-Bau Folgen für die Rechtmäßigkeitsprüfung des Bebauungsplans, JURA 2006, 817; - vertiefend: Kment, Planerhaltung auf dem Prüfstand: Die Neuerungen der 214, 215 BauGB 2007 europarechtlich betrachtet, DVBl 2007, 1275; Grünewald, Subjektive Verfahrensrechte als Folge der Europäisierung des Bauplanungsrechts, NVwZ 2009, 1520; - BVerwGE 131, 100 = NVwZ 2008, 899 = BayVBl 2009, 117 = Schoch, JK 12/08, BauGB 214/1 = JA 2009, 398 (Mager): Beachtlichkeit von Abwägungsfehlern in der Bauleitplanung, 2 Abs. 3 BauGB als Verfahrensgrundnorm ; - VGH BW, NVwZ-RR 2009, 146 = VBlBW 2009, 186: Frist zur Geltendmachung von Mängeln bei Aufstellung eines B-Plans ( 215 BauGB); - BVerwGE 134, 264 = DVBl 2009, 1379 = NVwZ 2009, 1289: Planerhaltung bei Änderung eines B-Plans im vereinfachten Verfahren; - VGH BW, VBlBW 2012, 391: Anforderungen an Rüge nach 215 Abs. 1 S. 1 BauGB. 9) Zur verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle ( 47 VwGO) Ehlers, in: ders./schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, 2009, 27 (= S. 725 ff.).

6 Anhang zu Fall 12 Rechtmäßigkeitsanforderungen an den Bebauungsplan I. Formelle Rechtmäßigkeit 1. Planaufstellungsbeschluss mit ortsüblicher Bekanntmachung ( 2 Abs. 1 BauGB) Beachtung kommunalrechtlicher Vorgaben 2. Ermittlung und Bewertung des Abwägungsmaterials ( 2 Abs. 3 BauGB) 3. Umweltprüfung ( 2 Abs. 4 BauGB) und Umweltbericht ( 2a BauGB) 4. Frühzeitige Öffentlichkeitsbeteiligung ( 3 Abs. 1 BauGB) 5. Beteiligung der Behörden und sonstiger Träger öffentlicher Belange ( 4, 4a BauGB) 6. Förmliche Öffentlichkeitsbeteiligung ( 3 Abs. 2, 4a BauGB) 7. Satzungsbeschluss über den Bebauungsplan ( 10 Abs. 1 BauGB), insbesondere a) Beschlussfassung in einer ordnungsgemäß einberufenen ( 34 GemO) und geleiteten ( 36 GemO) Sitzung ( 37 Abs. 1 GemO) b) Beschlussfähigkeit des Gemeinderates ( 37 Abs. 2 bis 4 GemO) c) Beachtung des Mitwirkungverbots wegen Befangenheit ( 18 GemO) d) Unbeachtlichkeit von Verfahrens- und Formfehlern ( 4 Abs. 4 GemO) 8. [ggf.] Aufsichtsbehördliche Kontrolle ( 10 Abs. 2 BauGB) 9. Ausfertigung und ortsübliche Bekanntmachung ( 10 Abs. 3 und 4 BauGB, 4 Abs. 3 GemO) II. Materielle Rechtmäßigkeit 1. Planrechtfertigung ( 1 Abs. 3 S. 1 BauGB) 2. Anpassungspflicht bzgl. der Ziele der Raumordnung ( 1 Abs. 4 BauGB) 3. [ggf.] Interkommunale Abstimmung ( 2 Abs. 2 BauGB) 4. [ggf.] Beachtung des Vorrangs der Fachplanung (vgl. 38 BauGB) 5. [ggf.] Beachtung bestehender Planungsleitsätze (z. B. 78 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WHG) 6. Beachtung des Entwicklungsgebots ( 8 Abs. 2 S. 1 BauGB) 7. Fehlerfreie Abwägung ( 1 Abs. 7 BauGB) a) Durchführung der Abwägung (sonst: Abwägungsausfall) b) Zusammenstellung des maßgeblichen (vgl. 1 Abs. 6 BauGB) Abwägungsmaterials (sonst: Abwägungsdefizit) c) Gewichtung der beachtlichen Belange (sonst: Abwägungsfehleinschätzung) d) Gerechte Abwägung und Abwägungsergebnis (sonst: Abwägungsdisproportionalität) 8. Zulässiger Inhalt des Bebauungsplans ( 9 BauGB) III. Fehlerfolgen und Planerhaltung 1. Prämisse: Abkehr vom Nichtigkeitsdogma 2. Unbeachtlichkeit von Verfahrens- und Formfehlern als Grundsatz, Enumeration von Ausnahmen ( 214 Abs. 1 BauGB) 3. Unbeachtlichkeit von Mängeln im Verhältnis zum FNP ( 214 Abs. 2 BauGB) 4. Abwägungsmängel ( 214 Abs. 3 BauGB) a) Relative Beachtlichkeit von Mängeln im Abwägungsvorgang ( 214 Abs. 3 S. 2 BauGB) b) Beachtlichkeit von Mängeln im Abwägungsergebnis 5. Folgenlosigkeit beachtlicher Mängel durch Fristablauf ( 215 BauGB)