German Working Papers in Law and Economics

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1 German Wrking Papers in Law and Ecnmics Vlume 2007 Paper 15 Kmmentar zu Grundmann/Herning - Leistungsstörungsmdelle im Lichte der öknmischen Therie - natinales, eurpäisches und internatinales Recht Urs Schweizer Universität Bnn Cpyright c 2007 by the authrs. All rights reserved.

2 Kmmentar zu Grundmann/Herning - Leistungsstörungsmdelle im Lichte der öknmischen Therie - natinales, eurpäisches und internatinales Recht Abstract GRUNDMANN (2007) betrachtet Mdelle des Leistungsstörungsrechts im Eurpäischen Recht und im Internatinalen Einheitsrecht swie im deutschen Recht. Im Zentrum seiner Analyse stehen dabei Kaufverträge, welche jedch auch als Muster für andere Vertragstypen dienen könnten. Leistungsstörungsrecht betrifft jene Fälle, in denen Verträge nicht planmäabgewickelt werden. Der vrliegende Kmmentar beschränkt sich auf die öknmische Analyse der Abflge vn Rechtsbehelfen, welche die EG-Kaufrechts-Richtlinie und das UN- Kaufrecht swie das neue deutsche Kaufrecht vrgeben. Im deutschen Recht gilt nach wie vr die Durchsetzung des Primäranspruchs als Regel, auch wenn seit der Schuldrechtsrefrm der Primäranspruch bei Unverhältnismäder Ksten und bei Unzumutbarkeit entfällt. Grundmann unterstützt die recht weit gehende Durchsetzbarkeit des Primäranspruchs hauptsächlich damit, dass Beweisschwierigkeiten bei der Höhe des Schadens und des Nutzenentgangs ungleich häufiger als unerwartete, auöhnliche Kstenerhöhungen auftreten. Ein Ersatzanspruch in Höhe des Erfüllungsanspruchs stelle eben nicht immer ein Äquivalent zum Primäranspruch dar, weil das Erfüllungsinteresse ft nicht zu beweisen sei. Das Maßan gewährtem Ersatz liege systematisch unter seinem krrekten Wert. Die EG-Kaufrechts-Richtlinie und das UN-Kaufrecht sehen vier Gewährleistungsrechte bei nicht vertragsgemäerfüllung vr: Reparatur, Ersatz, Minderung und Vertragsauflösung. Reparatur und Ersatz gehen der Minderung und Vertragsauflösung vr. GemäßEG-Kaufrechts-Richtlinie, aber auch gemäßdeutschem Recht kann der Gläubiger Minderung und Vertragsauflösung erst verlangen, nachdem er vergeblich Ersatzlieferung der Reparatur gefrdert hat. Das UN-Kaufrecht hingegen erlaubt dem Käufer im Fall einer wesentlichen Pflichtverletzung durch den Verkäufer die Kündigung des Vertrags auch hne Setzung einer Nachfrist. Grundmann sieht in diesen Bestimmungen eine subtile Umsetzung vn Effizienzüberlegungen. Dem Käufer werde ein Druckmittel in die Hand gegeben: Nach einer Nachfristsetzung kann der Käufer das für den Schuldner kstenträchtigste Gewährleistungsrecht wählen. Jedch genügen Grundmanns Ausführungen dazu nicht den Anfrderungen einer zeitgemäöknmischen Analyse rechtlicher Institutinen. Die zeitliche Abflge der Rechte verändert die strategische Interaktin zwischen Schuldner und Gläubiger in erheblicher Weise und erfrdert in letzter Knsequenz eine spieltheretische Analyse. Allerdings sind auch mir keine Arbeiten aus der Literatur bekannt, welche den Tradeff zwischen den verschiedenen Abflgen in überzeugender Weise thematisieren.

3 Diese Lücke zu schliestellt zweifelsfrei eine lhnende Frschungsaufgabe dar, die allerdings den Rahmen eines Kmmentars sprengen würde. Immerhin werde ich im Flgenden ein Mdell skizzieren, welches gewisse Aspekte der Prblematik sichtbar macht. Bei vllständiger Infrmatin generiert die Gewährung vn Schadensersatz für Pflichtverletzungen effiziente Anreize. Im vrliegenden Kmmentar steht jedch die Frage nach der Paret-Optimalität der zeitlichen Abflge verschiedener Rechte im Vrdergrund. Deshalb wird die Gewährung vn Schadensersatz im Flgenden gänzlich ausgeschlssen. Die Analyse betrifft als jene Fälle, in denen dieser an und für sich ptente Rechtsbehelf an der Beweislast scheitert.

4 Schweizer: Kmmentar zu Grundmann/Herning - Leistungsstörungsmdelle 1 Kmmentar zu Grundmann/Herning - Leistungsstörungsmdelle im Lichte der öknmischen Therie - natinales, eurpäisches und internatinales Recht Leistungsstörungsmdelle im Eurpäischen und Internatinalen Vergleich vn Urs Schweizer A. Einleitung GRUNDMANN (2007) betrachtet Mdelle des Leistungsstörungsrechts im Eurpäischen Recht und im Internatinalen Einheitsrecht swie im deutschen Recht. Im Zentrum seiner Analyse stehen dabei Kaufverträge, welche jedch auch als Muster für andere Vertragstypen dienen könnten. Leistungsstörungsrecht betrifft jene Fälle, in denen Verträge nicht planmäßig abgewickelt werden. Der vrliegende Kmmentar beschränkt sich auf die öknmische Analyse der Abflge vn Rechtsbehelfen, welche die EG-Kaufrechts-Richtlinie und das UN-Kaufrecht swie das neue deutsche Kaufrecht vrgeben. Im deutschen Recht gilt nach wie vr die Durchsetzung des Primäranspruchs als Regel, auch wenn seit der Schuldrechtsrefrm der Primäranspruch bei Unverhältnismäßigkeit der Ksten und bei Unzumutbarkeit entfällt. Grundmann unterstützt die recht weit gehende Durchsetzbarkeit des Primäranspruchs hauptsächlich damit, dass Beweisschwierigkeiten bei der Höhe des Schadens und des Nutzenentgangs ungleich häufiger als unerwartete, außergewöhnliche Kstenerhöhungen auftreten. Ein Ersatzanspruch in Höhe des Erfüllungsanspruchs stelle eben nicht immer ein Äquivalent zum Primäranspruch dar, weil das Erfüllungsinteresse ft nicht zu beweisen sei. Das Maß an gewährtem Ersatz liege systematisch unter seinem krrekten Wert. Die EG-Kaufrechts-Richtlinie und das UN-Kaufrecht sehen vier Gewährleistungsrechte bei nicht vertragsgemäßer Erfüllung vr: Reparatur, Ersatz, Minderung und Vertragsauflösung. Reparatur und Ersatz gehen der Minderung und Vertragsauflösung vr. Gemäß EG- Kaufrechts-Richtlinie, aber auch gemäß deutschem Recht kann der Gläubiger Minderung und Vertragsauflösung erst verlangen, nachdem er vergeblich Ersatzlieferung der Reparatur gefrdert hat. Das UN-Kaufrecht hingegen erlaubt dem Käufer im Fall einer wesentlichen Pflichtverletzung durch den Verkäufer die Kündigung des Vertrags auch hne Setzung einer Nachfrist. Grundmann sieht in diesen Bestimmungen eine subtile Umsetzung vn Effizienzüberlegungen. Dem Käufer werde ein Druckmittel in die Hand gegeben: Nach einer Prduced by bepress.cm, 2011

5 2 German Wrking Papers in Law and Ecnmics Vl. 2007, Paper 15 Nachfristsetzung kann der Käufer das für den Schuldner kstenträchtigste Gewährleistungsrecht wählen. Jedch genügen Grundmanns Ausführungen dazu nicht den Anfrderungen einer zeitgemäßen öknmischen Analyse rechtlicher Institutinen. Die zeitliche Abflge der Rechte verändert die strategische Interaktin zwischen Schuldner und Gläubiger in erheblicher Weise und erfrdert in letzter Knsequenz eine spieltheretische Analyse. Allerdings sind auch mir keine Arbeiten aus der Literatur bekannt, welche den Tradeff zwischen den verschiedenen Abflgen in überzeugender Weise thematisieren. Diese Lücke zu schließen stellt zweifelsfrei eine lhnende Frschungsaufgabe dar, die allerdings den Rahmen eines Kmmentars sprengen würde. Immerhin werde ich im Flgenden ein Mdell skizzieren, welches gewisse Aspekte der Prblematik sichtbar macht. Bei vllständiger Infrmatin generiert die Gewährung vn Schadensersatz für Pflichtverletzungen effiziente Anreize. 1 Im vrliegenden Kmmentar steht jedch die Frage nach der Paret-Optimalität der zeitlichen Abflge verschiedener Rechte im Vrdergrund. Deshalb wird die Gewährung vn Schadensersatz im Flgenden gänzlich ausgeschlssen. Die Analyse betrifft als jene Fälle, in denen dieser an und für sich ptente Rechtsbehelf an der Beweislast scheitert. B. Ein spieltheretisches Mdell in extensiver Frm Partei A sei im Flgenden der Verkäufer (Vertragsschuldner), Partei B der Käufer (Vertragsgläubiger). Der vereinbarte Kaufpreis betrage p. Die vertragsgemäße Lieferung sei für den Zeitpunkt t = 1 vereinbart. Das flgende Spiel in extensiver Frm erfasst den zeitlichen Ablauf. Zum Zeitpunkt t = 1 entscheidet Partei A über die vertragsgemäße Erfüllung. Erfüllt A vertragsgemäß, s betragen die Nettgewinne der Parteien A und B insgesamt p c (1) und v (1) p. Dabei bezeichnen c (1) die Ksten vn A und v (1) den Nutzen vn B, jeweils bei vertragsgemäßer Erfüllung. Bei Schlechterfüllung hingegen muss zwischen den beiden Leistungsstörungsmdellen unterschieden werden. Unter UN-Kaufrecht hat B bereits zu diesem Zeitpunkt ( t = 1.5 ) ein Rücktrittsrecht. Macht B vn diesem Recht Gebrauch, s betragen die Nettgewinne der Parteien A und B insgesamt q(1) c(1) und 0. Dabei bezeichnen q (1) den nach Rücktritt vn B alternativ zu realisierende Erlös vn A und c (1) die Ksten vn A, welche bei Schlechterfüllung anfallen. Statt Rücktritt kann B aber auch Nachbesserung verlangen. In diesem Fall setzt sich das Spiel zum Zeitpunkt t = 2 flgendermaßen frt. Erfüllt A nachträglich, s erzielen die Parteien A und B die Gewinne p c (2) und v (2) p. Die Ksten c (2) vn A und der Nutzen v (2) vn B können sich gegenüber dem Zeitpunkt t = 1 verändert haben, weil inzwischen Zeit verstrichen ist. Partei A kann sich zum Zeitpunkt t = 2 aber auch erneut für Schlechterfüllung entscheiden. Die Ksten vn A betragen in diesem Fall c (2). Bei erneuter Schlechterfüllung steht Partei B zum Zeitpunkt t = 2.5 unter beiden Leistungsstörungsmdellen ein Rücktrittsrecht zu. Macht B davn Gebrauch, s betragen die Nettgewinne der Parteien A und B insgesamt q(2) c(2) und 0. Dabei drückt q (2) den nach Rücktritt vn B nch zu erzielenden Erlös vn A aus. 1 Für eine systematische Aufbereitung bekannter Effizienzresultate und deren Verallgemeinerung sei der Leser auf meine beiden Arbeiten SCHWEIZER (2005a, b) verwiesen. 2

6 Schweizer: Kmmentar zu Grundmann/Herning - Leistungsstörungsmdelle 3 Statt Rücktritt kann B schließlich die erneute Schlechterfüllung auch akzeptieren. In diesem Fall erzielen die Parteien A und B die Nettgewinne p c(2) und v(2) p. Der Nutzen bei erneuter Schlechterfüllung ist regelmäßig geringer als bei nachträglicher Erfüllung, d.h. v(2) < v (2) wird unterstellt. Beachte, gemäß EG-Kaufrechts-Richtlinie und deutschem Kaufrecht entfällt die Spielstufe t = 1.5, weil B nach erstmaliger Schlechterfüllung zuerst Nachbesserung verlangen muss, bevr Rücktritt zulässig ist. Zum Vergleich der Anreizwirkungen der beiden Leistungsstörungsmdelle sind die bigen Spiele durch Rückwärtsinduktin zu lösen. Um dabei ausufernde Fallunterscheidungen zu vermeiden, werden die flgenden drei Größenbeziehungen zwischen den Mdellparametern unterstellt: p c (1) > q(1) c(1), p c (2) > q(2) c(2) und (2) c < c (2) < c (1). Die ersten beiden Annahmen bedeuten, dass der Erlösverfall nach unmittelbarem Rücktritt jeweils größer als die Kstenersparnis der Schlechterfüllung ist. Rücktritt stellt als aus Sicht vn A ein kstenträchtiger Rechtsbehelf dar. Die dritte Annahme unterstellt, dass die erneute Schlechterfüllung mit geringeren Ksten für A als die nachträgliche Erfüllung und diese wiederum mit geringeren Ksten als die vertragsgemäße Erfüllung verbunden sind. Unter diesen drei Annahmen führt die Rückwärtsinduktin zu flgenden Entscheidungen der Parteien. Zum Zeitpunkt t = 2.5 tritt B im Fall (i): v(2) < p endgültig zurück, whingegen B die erneute Schlechterfüllung im Fall (ii): p < v(2) akzeptiert, weil B selbst bei erneuter Schlechterfüllung immer nch eine psitive Rente erzielt. Diese Reaktin antizipierend entscheidet sich A zum Zeitpunkt t = 2 im Fall (i) aus Kstengründen für nachträgliche Erfüllung, während im Fall (ii) die erneute Schlechterfüllung die vrteilhaftere Alternative für A darstellt. Die Rückwärtsinduktin bis zum Zeitpunkt t = 2 gilt für beide Leistungsstörungsmdelle gleichermaßen. C. EG-Kaufrechts-Richtlinie und deutsches Kaufrecht Bei der EG-Kaufrechts-Richtlinie und deutschem Kaufrecht gilt es jetzt nur nch, die Entscheidung vn A zum Zeitpunktt = 1 zu analysieren. Im Fall (i) ist für A die Schlechterfüllung vrteilhaft, weil B kein unmittelbares Rücktrittsrecht hat und die nachträgliche Erfüllung aus Sicht vn A kstengünstiger ist. Im Fall (ii) hingegen wählt A Schlechterfüllung, weil B die erneute Schlechterfüllung akzeptieren wird, was für A aufgrund der unterstellten Größenbeziehungen zwischen den Mdellparametern vrteilhaft ist. Die flgende Prpsitin fasst das Ergebnis zusammen. Prpsitin 1: Dem Käufer stehe nach Schlechterfüllung kein unmittelbares Rücktrittsrecht zu (EG-Kaufrechts-Richtlinie, deutsches Kaufrecht). Würde der Käufer nach erneuter Schlechterfüllung zurücktreten (Fall (i)), dann erfüllt zwar der Verkäufer, aus Kstengründen aber immer erst nachträglich. Akzeptiert hingegen der Käufer die erneute Schlechterfüllung (Fall (ii)), s nutzt der Verkäufer dies aus und bessert auch nach Auffrderung nicht nach. Treffen als die unterstellten Größenbeziehungen zwischen den Mdellparametern zu, s hat der Verkäufer keinen Anreiz, vertragsgemäß zu erfüllen. Zwar steht dem Käufer nach 3 Prduced by bepress.cm, 2011

7 4 German Wrking Papers in Law and Ecnmics Vl. 2007, Paper 15 erneuter Schlechterfüllung ein für den Verkäufer kstenträchtiger Rechtsbehelf zu. Aber durch nachträgliche Erfüllung kann der Verkäufer immer nch verhindern, dass der Käufer davn Gebrauch macht. Akzeptiert der Käufer gar die erneute Schlechterfüllung, wird der Verkäufer auch auf Auffrderung hin nicht nachbessern. D. UN-Kaufrecht Beim Leistungsstörungsmdell gemäß UN-Kaufrecht hat der Käufer B ein unmittelbares Rücktrittsrecht, s dass seine Entscheidung zum Zeitpunkt t = 1.5 relevant wird. Die Reaktin auf den nachflgenden Stufen antizipierend entscheidet B wie flgt. Im Fall (i) würde A nachträglich erfüllen. Deshalb tritt B auf Stufe t = 1.5 nur zurück, sfern v (2) < p gilt. Andernfalls (d.h. wenn p < v (2) gilt) frdert B den Verkäufer A zur Nachbesserung auf. Im Fall (ii) hingegen frdert B den Verkäufer immer zur Nachbesserung auf, weil im Fall (ii) p < v(2) gilt und die Akzeptanz der erneuten Schlechterfüllung immer nch vrteilhafter für B als der Rücktritt ist. Zum Zeitpunkt t = 1 antizipiert Partei A diese Reaktinen und entscheidet deshalb flgendermaßen. Im Fall (ia): v(2) < v (2) < p erfüllt A vertragsgemäß, weil B snst zum Zeitpunkt t = 1.5 unmittelbar zurücktreten würde, was für A zu kstenträchtig wäre. Im Fall (ib): v(2) < p < v (2) hingegen wählt A zum Zeitpunkt t = 1 Schlechterfüllung, weil B Nachbesserung verlangen wird und die nachträgliche Erfüllung Kstenvrteile für A bringt. Im Fall (ii): p < v(2) < v (2) schließlich wählt A Schlechterfüllung, weil A selbst die erneute Schlechterfüllung letzten Endes akzeptieren wird. Prpsitin 2 fasst dieses Ergebnis zusammen. Prpsitin 2: Dem Käufer stehe nach Schlechterfüllung ein unmittelbares Rücktrittsrecht zu (UN-Kaufrecht). Würde der Verkäufer bei Schlechterfüllung unmittelbar zurücktreten (Fall (ia)), s erfüllt A vertragsgemäß. Frdert der Verkäufer bei Schlechterfüllung Nachbesserung, da A nachträglich erfüllen wird (Fall (ib)), s wird tatsächlich erfüllt, aber erst nachträglich. Frdert hingegen der Verkäufer bei Schlechterfüllung Nachbesserung, bwhl A erneut Schlechterfüllung wählen wird (Fall (ii)), s bleibt es letzten Endes bei Schlechterfüllung. Ein unmittelbares Rücktrittsrecht kann als auch bei den unterstellten Größenbeziehungen die Anreize zur vertragsgemäßen Erfüllung bewirken. Dazu ist allerdings erfrderlich, dass der Käufer aus nachträglicher Erfüllung keine psitive Rente mehr erzielt, denn nur in diesem Fall macht er vn dem für den Verkäufer kstenträchtigen Rücktrittsrecht auch Gebrauch. Aus blßen Rachegefühlen heraus, nur um dem Verkäufer zu schaden, tritt ein (ratinaler) Käufer nicht zurück. E. Gesamtwirtschaftliche Effizienz Die gesamtwirtschaftliche Bilanz sieht flgendermaßen aus. Bei vertragsgemäßer Erfüllung beträgt die Summe der Gewinne v (1) c (1), bei nachträglicher Erfüllung v (2) c (2) und bei Akzeptanz der Schlechterfüllung v(2) c(2). Das öknmische Ziel besteht in der Maximierung der Summe der Gewinne. Welche dieser Summen die größte ist, bleibt trtz der bisher unterstellten Größenbeziehungen ffen. Die Anreizwirkungen stehen jedch fest, wie die beiden Prpsitinen zeigen. Deshalb wird es Parameterknstellatinen geben, bei denen das gesamtwirtschaftliche Ergebnis ein besseres ist, wenn der Käufer sfrt zurücktreten 4

8 Schweizer: Kmmentar zu Grundmann/Herning - Leistungsstörungsmdelle 5 kann, aber auch slche, bei denen das gesamtwirtschaftliche Ergebnis besser ausfällt, wenn der Käufer erst nach angemessener Frist zurücktreten darf. S gesehen bleibt es unklar, b die Abflge nach UN-Kaufrecht gegenüber derjenigen der Kaufrechts-Richtlinie der des deutschen Rechts aus öknmischer Sicht zu bevrzugen sei der nicht. Die subtile Umsetzung vn Effizienzüberlegungen, die Grundmann in den Bestimmungen umgesetzt sieht, bleiben hypthetisch. Sfern der Schadensersatz durch Gerichte wie in diesem Kmmentar unterstellt nicht bestimmbar ist, erscheint zwar die Abflge Nachfrist Rücktritt attraktiv, weil sie Gerichte entlastet und vieles den besser infrmierten Parteien überlässt. Die in diesem Kmmentar angebtene Mdellierung lässt jedch bezweifeln, b einer der beiden Abflgen generell der Vrzug gegeben werden sllte. Weitergehende Untersuchungen erscheinen deshalb angebracht. Literatur GRUNDMANN, S. (2007) Leistungsstörungsmdelle im Eurpäischen und Internatinalen Vertragsrecht, erscheint in diesem Band. SCHWEIZER, U. (2005a) The pure thery f multilateral bligatins, Jurnal f Institutinal and Theretical Ecnmics 161, SCHWEIZER, U. (2005b), Law and ecnmics f bligatins, Internatinal Review f Law and Ecnmics 25, Prduced by bepress.cm, 2011