2 Rechtliche Rahmenbedingungen der Nutzung von Social Media durch Arbeitnehmer

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1 Social Media Dr. Roman Frik TK Lexikon Arbeitsrecht 15. April 2014 Arbeitsrecht 1 Nutzen und Gefahren aus Arbeitgebersicht HI HI Der Vorteil der aktiven Nutzung von Social Media durch ein Unternehmen liegt sicherlich zu weiten Teilen in der Selbstdarstellung der Firma. Neben formellen Präsentationen auf der firmeneigenen Website wird das Image eines Unternehmens in zunehmendem Maße durch indirekte Äußerungen von Bewerbern, Arbeitnehmern, Kunden und Geschäftspartnern geprägt. Da Bewerber, bevor sie ihre Bewerbung abschicken oder zum Vorstellungsgespräch erscheinen, regelmäßig das Unternehmen "googeln", können positive wie auch negative Kommentare von Bewerbern, Arbeitnehmern oder ausgeschiedenen Mitarbeitern entscheidenden Einfluss auf die Mitarbeitergewinnung haben. Nimmt der Arbeitgeber dies in Teilen in seine eigene Hand, sorgt er (indirekt) für positives Feedback oder unterbindet er (z.b. im Rahmen von Aufhebungsverträgen) negatives öffentliches Nachkarren durch ausgeschiedene Mitarbeiter, kann ihn dies als einen attraktiven Arbeitgeber auf dem Arbeitsmarkt erscheinen lassen. Vertriebsaktivitäten stützen sich heute in nicht zu vernachlässigendem Umfang auf die Nutzung von Social Media durch die Vertriebsmitarbeiter. Während früher im Wesentlichen das Telefon und der persönliche Besuch die Mittel der Werbung waren, kann der (potenzielle) Kunde heute über facebook oder Xing unverbindlich "angestupst" werden, um ihn im Rahmen eines kurzen Chats über eine aktuelle Entwicklung zu informieren oder nach einem gemeinsamen Treffen zu fragen. Da "Freunde" über aktuelle Einträge automatisch auf dem Laufenden gehalten werden, muss der Nutzer noch nicht einmal aktiv auf seinen Kunden zugehen, sondern darf davon ausgehen, dass dieser ohnehin über seine Aktivitäten Bescheid weiß. Manche Vertriebsmitarbeiter nutzen die Social Media, ohne vom Arbeitgeber hierzu explizit aufgefordert worden zu sein. Für andere ist dies mittlerweile Teil der offiziellen Vertriebsstrategie des Arbeitgebers. Ohne hier alle möglichen Nutzen aufzuzählen, soll ein weiterer noch genannt werden. Bei der Besetzung von Stellen können sich Arbeitgeber über Xing, LinkedIn oder facebook ein Bild von Bewerbern machen. Die Selbstdarstellungen, besonders die bei eher privaten Netzwerken wie facebook, lassen von Kandidaten mitunter ein anderes Bild als das aus der Bewerbungsmappe entstehen. Auch kann über Social Media festgestellt werden, welchen Aktivitäten die eigenen Arbeitnehmer neben ihrer Berufstätigkeit nachgehen. Mancher Arbeitnehmer ist dabei so unvorsichtig, über eine neue Anstellung während des laufenden Kündigungsschutzverfahrens zu informieren, was die Verhandlungsposition des Arbeitgebers erheblich verbessert. Andere schrecken selbst vor einer Mitteilung über eine parallele Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen oder über Partyberichte, während sie krankgeschrieben sind, nicht zurück. Neben den Vorteilen liegen aber auch die Gefahren auf der Hand. Tritt der Arbeitnehmer bei Xing, facebook oder LinkedIn als Mitarbeiter des Arbeitgebers auf, kann ein bestimmtes Verhalten des Arbeitnehmers zu Rückschlüssen auf den Arbeitgeber führen. Äußert sich der Arbeitnehmer abfällig oder beleidigend über seinen Arbeitgeber, sind das Image oder die Ehre des Arbeitgebers beeinträchtigt. Schließlich besteht die Gefahr des Verrats von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen. Besonders in fachorientierten Foren, deren Nutzung aus Sicht des Arbeitgebers durchaus ein Vorteil sein kann, kann durch die Beschreibung von internen Prozessen oder Forschungsansätzen leicht die Grenze zum Geheimnisverrat überschritten sein. 2 Rechtliche Rahmenbedingungen der Nutzung von Social Media durch Arbeitnehmer HI Wie so oft, hinkt auch hier die rechtliche Bewertung der aktuellen technologischen Entwicklung einen Schritt hinterher. Gesetzgeberisch wurden noch kaum Grundlagen geschaffen. In dem im Jahr 2010 vorgelegten und bis heute nicht verabschiedeten Entwurf eines Beschäftigtendatenschutzgesetzes ist vorgesehen, dass sich der Arbeitgeber im Rahmen von Stellenbesetzungen nur auf Netzwerke stützen darf, die gerade der beruflichen Präsentation dienen (z. B. Xing, LinkedIn). [ 1 ] Damit wird aber nur ein kleiner Ausschnitt der bestehenden Fragestellungen beantwortet. Lediglich ein paar verlässliche Eckpfeiler gibt es. 2.1 Nutzung während der Arbeitszeit HI

2 Die Nutzung von Social Media während der Arbeitszeit ist nur zulässig, wenn dies der Arbeitgeber gestattet. Die private Internetnutzung mithilfe der Arbeitsplatzrechner des Arbeitgebers ist insgesamt von der Gestattung durch den Arbeitgeber abhängig. [ 2 ] Einen Anspruch hierauf hat der Arbeitnehmer nicht. Lässt der Arbeitgeber die Privatnutzung zu, kann er den Umfang begrenzen. Er kann z. B. bei allgemein freiem privatem Zugang des Internets die Nutzung von Social Media verbieten. Missachtet der Arbeitnehmer diese Vorgaben des Arbeitgebers, riskiert er eine Abmahnung, bei Wiederholung auch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses. In letzter Zeit verschiebt sich die Nutzung von Social Media auf die Smart Phones. Da sie zumeist Privatgeräte der Arbeitnehmer sind, kann die Nutzung nicht mit dem Argument der Betriebsmittel des Arbeitgebers untersagt werden. Es bleibt allerdings dabei, dass Arbeitnehmer die Arbeitszeit ausschließlich für die Zwecke des Unternehmens einzusetzen haben. Social Media-Nutzung über private Smart Phones in der Arbeitszeit ist insofern weiterhin von der Gestattung durch den Arbeitgeber abhängig. 2.2 Nutzung während der Freizeit HI Umgekehrt darf der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht untersagen, Social Media in seiner Freizeit über einen privaten Internetanschluss oder über sein Smart Phone zu nutzen. Solange kein besonderes Geheimhaltungsinteresse an dem Bestehen eines Arbeitsverhältnisses besteht, was absoluter Ausnahmefall sein dürfte, kann der Arbeitgeber auch nicht verhindern, dass der Arbeitnehmer in elektronischen Netzwerken die Firma seines Arbeitgebers angibt. 2.3 Freie Meinungsäußerung und Treuepflicht des Arbeitnehmers HI Der Arbeitnehmer hat eine Treuepflicht gegenüber seinem Arbeitgeber. Er darf ihn daher nicht öffentlich beleidigen, verleumden oder ihm übel nachreden. Die grundsätzlich auch im Arbeitsverhältnis bestehende Meinungsfreiheit endet bei der Verwirklichung von Straftatbeständen. Die Rücksichtnahmepflicht nach 241 Abs. 2 BGB beschneidet bei Straftaten das Äußerungsrecht des Arbeitnehmers. [ 3 ] Der Vergleich betrieblicher Verhältnisse und Vorgehensweisen mit dem nationalsozialistischen Terrorsystem und erst recht mit den in Konzentrationslagern begangenen Verbrechen überschreitet z. B. die Grenze der freien Meinungsäußerung und darf daher nicht in der Öffentlichkeit, wie über eine Internetseite, vorgenommen werden. [ 4 ] Bezeichnet ein Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber auf facebook als "Menschenschinder" und "Ausbeuter" und seine Tätigkeit als "dämliche Scheiße", rechtfertigt das die fristlose Kündigung. [ 5 ] Kombiniert ein Arbeitnehmer auf facebook ein Emblem des Arbeitgebers mit einem Fisch und betitelt dies mit "Unser Fisch stinkt vom Kopf" und kommentiert eine andere Arbeitnehmerin dies mit dem "Gefällt mir"-button, so kann ihre Kündigung gerechtfertigt sein. [ 6 ] Entscheidend für die Wirksamkeit einer auf der Beleidigung fußenden Kündigung ist aber auch, in welchem Kreis der Eintrag im sozialen Netzwerk erfolgte. Da nach der Rechtsprechung des BAG Beleidigungen im vertraulichen Gespräch grundrechtlich geschützt sind [ 7 ], kann ein Eintrag, der nur von wenigen Freunden gelesen werden kann, die Kündigung nicht rechtfertigen; anders wenn viele Freunde oder gar jedermann den Eintrag zur Kenntnis nehmen kann. 2.4 Verrat von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen HI Arbeitnehmern ist es untersagt, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu verraten. Dies folgt aus der arbeitsvertraglichen Treuepflicht. Daneben ist diese Verschwiegenheitspflicht auch über den Straftatbestand des Verrats von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen [ 8 ] abgesichert. Wie der Geheimnisverrat stattfindet, ist unerheblich. Folglich kann es dazu auch bei der Nutzung sozialer Netzwerke kommen. Hier besteht sogar eine besondere Gefahr. In Foren oder Chats ist die Sensibilität bzgl. der Offenlegung geheimer Informationen oft geringer aufgrund der scheinbaren Flüchtigkeit der Worte. Am Pflichtenverstoß ändert dies nichts. 2.5 Wettbewerbsrechtliche Verstöße durch den Arbeitnehmer HI Setzen Arbeitnehmer ihren privaten Zugang zu einem sozialen Netzwerk für Zwecke des Arbeitgebers ein, kann dies zur Haftung des Arbeitgebers führen. So wurde es als wettbewerbsrechtlicher Verstoß des Arbeitgebers gewertet, wenn der Arbeitnehmer, ein Autoverkäufer, auf seiner privaten facebook-seite für den Kauf eines bestimmten Autos seines Arbeitgebers

3 warb, dabei aber weder den offiziellen Kraftstoffverbrauch noch die CO2-Emmissionen angab. [ 9 ] Das LG Freiburg unterstellte dabei, dass der Arbeitgeber auf das insoweit dienstliche Verhalten des Arbeitnehmers uneingeschränkte Einflussmöglichkeiten habe. 2.6 Geschäftspartner als "Freunde" im sozialen Netzwerk? HI Darf der Arbeitnehmer während des andauernden Arbeitsverhältnisses über soziale Netzwerke Kontakte zu Geschäftspartnern des Arbeitgebers aufbauen, sie also als "Freunde" des Netzwerks gewinnen? Anders als bei der Aufnahme der Kontaktdaten der Geschäftspartner in ein betriebliches Kundenmanagementsystem legt der Arbeitnehmer den Kontakt auf einem privaten Medium an, auf das der Arbeitgeber keinen Einfluss hat. Diese Kontakte sind aber regelmäßig für andere Nutzer des Netzwerks einsehbar. Da Kundenkontakte, vor allem in ihrer Gesamtheit, meist Geschäftsgeheimnisse sind [ 10 ], legt der Arbeitnehmer ggf. durch die Bestätigung als "Freund" des Netzwerks einen Kundenkontakt des Arbeitgebers offen und verrät damit ein Geschäftsgeheimnis. Allerdings wird man dies wohl nur in den Fällen annehmen können, in denen der Freundeskreise (nahezu) vollständig den Kundenkreis des Arbeitgeber widerspiegelt. Das wird aber nur selten der Fall sein. Der Aufbau von privaten Kontakten zu Geschäftspartnern ist Arbeitnehmern dagegen grundsätzlich gestattet. Sobald also der Arbeitnehmer zu dem Geschäftspartner ein privates Verhältnis jedweder Art aufbaut, wäre die "Freundschaft" für den Arbeitgeber nicht angreifbar. Besteht keinerlei private Beziehung und hat der Arbeitgeber ein betriebliches Interesse daran, dass seine Geschäftspartner gerade nicht auf dem Wege eines sozialen Netzwerkes angesprochen werden, könnte er einen solchen Kontaktaufbau untersagen. Denkbar wäre dies z. B. für eine kleinere, gehobene Privatbank, die mit ihren Kunden ausschließlich persönlichen direkten oder persönlichen Kontakt pflegen will. 2.7 Social Media als Betriebsmittel des Arbeitgebers? HI Der Zugang zu sozialen Netzwerken wie facebook, Xing und LinkedIn ist ein personalisierter Zugang. Der Arbeitgeber wird von seinem Arbeitnehmer grundsätzlich nicht verlangen können, unter Verwendung seines eigenen Namens einen Zugang zu erwerben und ein Profil anzulegen. Eine Ausnahme könnte dort gesehen werden, wo der Zugang über ein soziales Netzwerk zwingend erforderlich für die Berufstätigkeit ist. Aus datenschutzrechtlichen Gründen wird der Arbeitnehmer dann aber nicht dazu angehalten werden können, seine bisherige berufliche Vita darzulegen. Vorname, Name, Arbeitgeber, Funktion und Kontaktdaten sollten dann ausreichend sein. Anderes gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber selbst ein soziales Netzwerk einrichtet, mit dem er gezielt seine Geschäftspartner und Kunden anspricht. Gehört zur arbeitsvertraglich vereinbarten oder auf dieser Grundlage zugewiesenen Tätigkeit eines Arbeitnehmers auch die Verfassung von Stellungnahmen, Blogs etc. in diesem Corporate Social Media/Corporate Blog, kann der Arbeitgeber hierfür selbstverständlich Vorgaben machen. 2.8 Einwirkung des Arbeitgebers auf Einträge im sozialen Netzwerk? HI Stellt der Arbeitnehmer seine Tätigkeit beim Arbeitgeber im sozialen Netzwerk umfangreich dar und setzt er das soziale Netzwerk regelmäßig für seine berufliche Tätigkeit ein, darf der Arbeitgeber dann auf den Inhalt der Präsentation Einfluss nehmen? Das Landgericht Freiburg geht wie selbstverständlich davon aus, dass eine solche uneingeschränkte Einflussnahmemöglichkeit besteht. [ 11 ] In einem solchen Fall setzt der Arbeitnehmer seine privaten Gegenstände für Zwecke des Unternehmens ein. Eine Parallele zur Bekleidung von Arbeitnehmern drängt sich auf. Anerkannt ist, dass der Arbeitgeber, ggf. über eine Betriebsvereinbarung, die Kleiderordnung im Betrieb regeln kann. [ 12 ] Ärmelloses Muscel-Shirt oder äußerst knappes Minikleid können untersagt werden. Dem vergleichbar muss der Arbeitgeber die Präsentation im sozialen Netzwerk reglementieren können. Aus dem privaten Gegenstand wird dann ein dem Arbeitgeber zeitweilig zur Verfügung gestelltes Betriebsmittel. Der Einsatz des privaten Netzwerkzugangs zu betrieblichen Zwecken sollte aber tunlichst schriftlich vereinbart werden. 2.9 Löschung von "Freunden" bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses? HI Was passiert mit den angelegten Kontakten eines Mitarbeiters bei Ausscheiden aus dem Unternehmen? Legt man hierfür die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) zum unbefugten Verschaffen von Geschäftsgeheimnissen zugrunde, muss man

4 regelmäßig annehmen, dass der Arbeitnehmer bei Ausscheiden die Kontaktdaten dem Arbeitgeber übermitteln und die Daten anschließend löschen muss. Das während der Anstellung Erlangte ist nach 667 BGB analog an den Arbeitgeber herauszugeben. Nach dem BGH ist die Verwendung von Kundendaten zulässig, wenn der Arbeitnehmer diese im Kopf hat oder auf die er aufgrund anderer Quellen zugreifen kann, zu denen er befugtermaßen Zugang hat. Hat er die Kundendaten während seiner Beschäftigung in schriftlichen Unterlagen oder in elektronischer Form auf seinem privaten Computer festgehalten, ist die Verwendung zum Nachteil des bisherigen Arbeitgebers unzulässig. [ 13 ] Übertragen auf die sozialen Netzwerke bedeutet dies, dass der Arbeitnehmer die Kontaktdaten der aufgrund seiner Betätigung für den Arbeitgeber kennengelernten "Freunde" dem Arbeitgeber zur Verfügung stellen muss und anschließend die Daten/"Freunde" zu löschen hat. Wurde der Kontakt aber außerhalb des Arbeitsverhältnisses oder nur bei Gelegenheit gewonnen, kommt keine Herausgabe und Löschung in Betracht. Bitten die bisherigen Freunde nach der Löschung und nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses um eine erneute Bestätigung der "Freundschaft", spricht hiergegen nichts. Anders beurteilt werden muss auch der Fall, dass ein Arbeitnehmer zu einem Geschäftspartner, der als "Freund" in einem sozialen Netzwerk gilt, tatsächlich eine private, freundschaftliche Beziehung aufbaut. Hier hätte er auch im Falle der Löschung der Daten keine Schwierigkeiten, sich diese Kontaktdaten durch andere, zulässige Quellen zu besorgen, z. B. über eine Suche bei facebook oder Xing. Anders als bei klassischen Visitenkarten wird der Kontaktaufbau im sozialen Netzwerk in vielen Fällen nicht nur getätigt, weil der Kontakt ein Mitarbeiter eines bestimmten Unternehmens ist, sondern (auch), weil er selbst ein interessanter, sympathischer Mensch ist. Verlange man die Löschung des Kontakts bei Ausscheiden, würde auch in die Rechte des Dritten eingegriffen. Richtig erscheint, vom Arbeitnehmer zwar zu verlangen, die während der Anstellung, aber nicht nur bei Gelegenheit, erworbenen sozialen Netzwerk-Kontakte dem Arbeitgeber samt der Kontaktdaten zur Verfügung zu stellen. Eine anschließende Löschung der Kontakte im sozialen Netzwerk kann aber nicht durchgesetzt werden. [ 14 ] 3 Social Media Guidelines HI Verschiedenen Orts wird Arbeitgebern geraten, Social Media Guidelines zu erstellen. Eine rechtliche Relevanz haben sie nur insoweit, als sie das Verhalten des Arbeitnehmers in den sozialen Netzwerken tatsächlich regeln dürfen. Sobald die Aktivität im sozialen Netzwerk als Privatangelegenheit erscheint, ist die Regelungsmöglichkeit ausgeschlossen. Nimmt man ein Einflussrecht des Arbeitgebers beim Einsatz von sozialen Netzwerken im Unternehmensinteresse an, insbesondere wenn dies ausdrücklich vereinbart wird, eröffnet sich Raum für Social Media Guidelines. Im Übrigen verbleibt den Guidelines lediglich eine Appellfunktion. Durch sie kann den Arbeitnehmern jedenfalls vor Augen geführt werden, dass ihr Verhalten in sozialen Netzwerken neben ihrem Privatvergnügen eine Auswirkung auf das Image des Unternehmens haben kann. Daneben kann den Arbeitnehmern auch beispielhaft gezeigt werden, wie das gewünschte Verhalten im sozialen Netzwerk aussieht. Ggf. können auch Textbausteine, Logos oder Links bereitgehalten werden, die die Arbeitnehmer im sozialen Netzwerk einsetzen können im Wissen, damit den Vorstellungen des Arbeitgebers zu entsprechen. Auch die BITKOM empfiehlt, Social Media Guidelines aufzustellen. Tipps hierfür werden auf der Website der BITKOM vorgestellt. [ 15 ] Soweit den Guidelines ohnehin nur eine Appellfunktion zukommt, ist die Art der Einführung unerheblich. Der Arbeitgeber kann sie somit einseitig aufstellen und z. B. im Intranet des Unternehmens veröffentlichen. Nimmt man im Einzelfall dagegen an, dass die Guidelines verbindliche Regelungen aufstellen können, ist zu differenzieren. Sobald lediglich die Form der Erbringung der Arbeitsleistung geregelt wird, handelt es sich um die bloße Ausübung des Direktionsrechts des Arbeitgebers. Nach 106 GewO ist dann bei der Aufstellung der Guidelines billiges Ermessen zu wahren. Wird dagegen auch das Ordnungsverhalten geregelt und besteht ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats (siehe im Anschluss), bietet sich der Abschluss einer Betriebsvereinbarung an. Sobald der Arbeitgeber private Zugänge des Arbeitnehmers (z. B. für Xing) im Unternehmensinteresse gezielt einsetzen will, benötigt er hierfür die Zustimmung des Arbeitnehmers. Eine Ergänzung zum Arbeitsvertrag sollte geschlossen werden. Da es sich bei einem solchen Zugang um ein originär privates Recht des Arbeitnehmers handelt, kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch nicht durch eine Änderungskündigung dazu zwingen, den Zugang zur Verfügung zu

5 stellen. Die Parallele zum Einsatz privater Kraftfahrzeuge liegt auf der Hand. Auch dort kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht zwingen, sein privates Fahrzeug für dienstliche Fahrten zur Verfügung zu stellen. 4 Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats HI Solange die Nutzung sozialer Netzwerke eine Privatangelegenheit der Arbeitnehmer ist, besteht kein Mitbestimmungsrecht bei der Aufstellung der diesbezüglichen Social Media Guidelines. Ihnen kommt dann ohnehin nur eine Appellfunktion zu. Anders dagegen, wenn die Nutzung während der Arbeitszeit gestattet wird. Der Umfang der Gestattung regelt das Ordnungsverhalten des Arbeitnehmers. Ein Mitbestimmungsrecht besteht nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Dieses Mitbestimmungsrecht ist ebenfalls zu prüfen, wenn die Nutzung von Social Media im Einzelfall Teil der beruflichen Tätigkeit ist und dem Arbeitnehmer ein bestimmtes Verhalten vorgeschrieben wird. Bekanntlich ist jedoch das Ordnungs- vom Arbeitsverhalten zu unterscheiden. [ 16 ] Reglementiert der Arbeitgeber, wie der berufliche Auftritt des Arbeitnehmers im sozialen Netzwerk auszusehen hat, ist lediglich das mitbestimmungsfreie Arbeitsverhalten betroffen. Die Art zu schreiben, sich höflich zu verhalten und andere Nutzer nicht zu beleidigen, könnte dagegen als Regelung des Ordnungsverhaltens betrachtet werden. Dabei ist jedoch auch zu berücksichtigen, dass die Kommunikation mit anderen Nutzern regelmäßig eine Verständigung mit Dritten (Geschäftspartnern, Kunden, Lieferanten) sein wird und daher als Regelung des Arbeitsverhaltens verstanden werden könnte. [ 17 ] Betreibt der Arbeitgeber selbst einen Auftritt im sozialen Netzwerk und haben dort die Netzwerknutzer die Möglichkeit, über das Unternehmen und auch ggf. unter Namensnennung über einzelne Mitarbeiter Kommentare abzugeben, soll dies zu keinem Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG führen. [ 18 ] Ob im Einzelfall doch ein mitbestimmungspflichtiger Tatbestand vorliegt, ist je nach Art der Regelung sorgfältig zu prüfen. In Betracht kommt weiterhin ein Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Hierfür müsste der Arbeitgeber die technische Einrichtung, die die Kontrolle ermöglicht, hier also das soziale Netzwerk betreiben. Dies dürfte regelmäßig nur der Fall sein, wenn es sich um Corporate Social Media/Corporate Blogs handelt. 5 Schulungen HI Fortbildungen und Trainings zu Social Media schaffen Verständnis und Problembewusstsein bei den Arbeitnehmern. Neben den "Dos and Don'ts" der sozialen Netzwerke kann hier vermittelt werden, wie Social Media gewinnbringend für den Arbeitnehmer persönlich, für die Mitarbeitervernetzung innerhalb des Unternehmens und für den Vertrieb eingesetzt werden können. 6 Recruiting HI Dass gerade das Recruiting bereits seit längerer Zeit für die Beurteilung von Bewerbern auf soziale Netzwerke zugreift, ist bekannt. Auf der derzeit gültigen Rechtsgrundlage muss die Datenerhebung im Internet für den Arbeitgeber "erforderlich" i. S. d. 32 Abs. 1 Satz 1 BSDG sein, um zulässig zu sein. Da sich hierüber im Einzelfall trefflich streiten lässt, sah der mittlerweile wohl wieder beerdigte Entwurf des Beschäftigtendatenschutzgesetzes in einem 32 Abs. 6 BDSG vor, dass der Arbeitgeber nach entsprechendem Hinweis gegenüber dem Bewerber allgemein zugängliche Daten aus dem Internet erheben darf, wenn das berechtigte Interesse des Arbeitgebers an der Nutzung das schutzwürdige Interesse des Bewerbers an dem Ausschluss der Erhebung überwiegt. Dazu präzisiert der Gesetzentwurf, dass bei Daten aus sozialen Netzwerken, die der elektronischen Kommunikation dienen, das schutzwürdige Interesse des Bewerbers überwiegt. Dies soll jedoch nicht für soziale Netzwerke gelten, die zur Darstellung der beruflichen Qualifikation ihrer Mitglieder bestimmt sind. Kurzum: Recherchen bei Xing oder LinkedIn sind gestattet; Nachforschungen bei facebook dagegen nicht. In jedem Fall muss die Datenerhebung darüber hinaus erforderlich sein, um die Eignung des Bewerbers für die vorgesehenen Tätigkeiten festzustellen. [ 19 ] Auch wenn der Entwurf bis heute nicht Gesetz geworden ist, ist die Regelung doch eine Leitlinie für die Frage, was als erforderlich i. S. d. 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG ist. 7 Handlungsempfehlung HI Unternehmen sollten sich zunächst überlegen, ob und wie sie Social Media als Betriebsmittel einsetzen wollen. Je nach Art der Nutzung muss überlegt werden, ob hierfür die Zustimmung der Arbeitnehmer und/oder des Betriebsrats eingeholt werden muss.

6 Verzichtet der Arbeitgeber auf die aktive Nutzung sozialer Netzwerke, sollte er das Thema dennoch nicht abhaken; für seine Arbeitnehmer ist es in jedem Fall aktuell. Es gilt dann zu überlegen, ob den Arbeitnehmern Leitlinien für die private Nutzung zur Verfügung gestellt werden. Die Aufstellung solcher Social Media Guidelines ist in jedem Fall sinnvoll. Selbst wenn die rechtliche Wirksamkeit, besonders im Hinblick auf die Privatnutzung des Arbeitnehmers, fraglich sein wird, geben sie den Arbeitnehmern zumindest vor, welche Vorstellungen der Arbeitgeber vom Umgang mit Social Media hat. [ 1 ] 32 Abs. 6 Entwurf-BDSG. [ 2 ] BAG, Urteil v , 2 AZR 581/04; LAG Hamm, Beschluss v , 10 TaBV 1/06. [ 3 ] BAG, Urteil v , 2 AZR 63/03. [ 4 ] BAG, Urteil v , 2 AZR 584/04. [ 5 ] LAG Hamm, Urteil v , 3 Sa 644/12. [ 6 ] ArbG Dessau-Roßlau, Urteil v , 1 Ca 148/11. [ 7 ] BAG, Urteil v , 2 AZR 535/08. [ 8 ] 17 UWG. [ 9 ] LG Freiburg, Urteil v , 12 O 83/13. [ 10 ] BGH, Urteil v , I ZR 119/00; BAG, Urteil v , 3 AZR 474/86. [ 11 ] LG Freiburg, Urteil v , 12 O 83/13. [ 12 ] LAG Hamm, Beschluss v , 13 TaBV 36/91. [ 13 ] BGH, Urteil v , 1 ZR 126/03; BGH, Urteil v , I ZR 28/06. [ 14 ] Ausführlich: Frik/Klühe, Nutzung von Kontakten aus sozialen Netzwerken während und bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, DB 2013 S. 1174; siehe auch ArbG Hamburg, Urteil v , 29 Ga 2/13. [ 15 ] [ 16 ] BAG, Beschluss v , 1 ABR 32/78. [ 17 ] BAG, Beschluss v , 1 ABR 7/03. [ 18 ] ArbG Düsseldorf, Beschluss v , 14 BVGa 16/13. [ 19 ] 32b Abs. 1 BDSG-Entwurf.