Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeits- und Sozialrecht Dr. Christian Lampe Skript S 02 April 2010

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1 Betriebliche Übung I. Grundsatz Die betriebliche Übung ist das Ergebnis einer richterlichen Entwicklung. Wenn sich aus dem Arbeitsvertrag kein Anspruch auf eine Zahlung oder sonstige Zuwendung ergibt und auch nicht aus einer Betriebsvereinbarung oder einem Tarifvertrag, kann sich eine Forderung noch aus dieser betrieblichen Übung ergeben. Weil der Arbeitgeber über Jahre hinweg immer eine bestimmte Leistung erbracht hat, entsteht daraus auch für die Zukunft ein einklagbarer Anspruch, auch wenn dies nirgendwo explizit geregelt ist. Die Voraussetzungen ergeben sich nicht aus einem Gesetz, sondern richten sich nach den Vorgaben des Bundesarbeitsgerichts. Sobald es arbeitsvertragliche, tarifvertragliche, gesetzliche Normierungen gibt, scheiden die Grundsätze der betrieblichen Übung aus. Das BAG formuliert: Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen dürfen, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Die Entstehung des Anspruchs setzt nicht voraus, dass der Arbeitgeber einen Verpflichtungswillen hat. Der Arbeitgeber kann sich im Hinblick auf Einmalleistungen durch betriebliche Übung binden. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann auch dann entstehen, wenn die an eine Reihe von Arbeitnehmern geleisteten Zahlungen den übrigen Arbeitnehmern nicht mitgeteilt und im Betrieb nicht allgemein veröffentlicht werden. Es ist von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass solche begünstigenden Leistungen der Belegschaft bekannt werden (BAG, Urteil vom , 9 AZR 765/08). II. Beispiele Durch betriebliche Übung können Ansprüche des Arbeitnehmers entstehen auf: Gratifikationen Weihnachtsgeld Urlaubsgeld Freistellungen oder sonstige Vergünstigungen oder zusätzliche Zahlungen Beihilfe Versicherung im Ruhestand (BAG vom AZR 43/03) dynamische Bezugnahme auf einen Tarifvertrag: wenn der Arbeitgeber stets uneingeschränkt die Anpassungen durch neue Tarifverträge übernommen hat (BAG vom , , AZR 284/04, , AZR 715/00) Nutzungsmöglichkeit eines Parkplatzes (allerdings nicht im öffentlichen Dienst; LAG Schleswig Holstein vom Sa 6466/00) Eine betriebliche Übung ist für jeden Gegenstand vorstellbar, der arbeitsvertraglich geregelt werden kann. III. Voraussetzungen Es müssen folgende Voraussetzungen vorliegen: 1

2 1. Die Leistung muss in den letzten Jahren mindestens dreimal erbracht worden sein (Beispiel: Es wurde in drei aufeinanderfolgenden Jahren jeweils im Juni Urlaubsgeld gewährt). Entscheidend ist das mehrfach vorgenommene tatsächliche Verhalten. 2. Der Arbeitnehmer muss daher darauf vertraut haben, dass auch zukünftig in der gleichen Art und Weise verfahren wird (Beispiel: Das Urlaubsgeld wird immer gleichbleibend in Höhe eines halben Bruttomonatsgehaltes gezahlt. Ein Vertrauenstatbestand entsteht dagegen dann nicht, wenn jeweils in unterschiedlicher Höhe zu unterschiedlichen Zeiten nach Gutdünken des Arbeitgebers gezahlt wurde.) Also: Die Zahlung von Gratifikationen in schwankender Höhe spricht gegen das Bestehen einer betrieblichen Übung So das LAG Baden-Württemberg, Urteil vom , 22 Sa 35/08: Das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf Zahlung eines Jahresbonus in einer bestimmten Höhe aus betrieblicher Übung oder einzelvertraglicher konkludenter Änderungsvereinbarung setzt voraus, dass dieser Jahresbonus ergebnisunabhängig mindestens dreimal in derselben Höhe gewährt wurde. Die Leistung von Sonderzahlungen, insbesondere Gratifikationen in schwankender Höhe ist demgegenüber ein Zeichen dafür, dass der Arbeitgeber jeweils nach "Gutdünken" die Höhe der jeweiligen Sondervergütung festlegen will. Aus der fehlenden Gleichförmigkeit kann der Arbeitnehmer erkennen, dass der Arbeitgeber sich die Entscheidung über die Zahlung der Sondervergütung im Einzelfall jeweils vorbehalten will. 3. Die Zahlung darf nicht gegen zwingendes Recht verstoßen (Beispiel: Zahlung einer Streikbruchprämie) 4. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung wird schließlich dann nicht erworben, wenn sich der Arbeitgeber zuvor (AGB-konform) vorbehalten hatte, dass die Zahlung freiwillig oder unter Widerruf erfolgt. Zu unterscheiden sind ein Widerrufsvorbehalt einerseits und ein Freiwilligkeitsvorbehalt andererseits. Eine Kombination beider führt in der Regel zu einer intransparenten Regelung und wäre damit nicht AGB-konform. Die typische Formulierung, wonach es sich um eine freiwillige Zahlung handelt und der Arbeitgeber sich den jederzeitigen Widerruf vorbehält, entspricht diesem Transparenzgebot wohl nicht. Es ist dann unverständlich, ob es gänzlich freiwillig ist oder nur der Widerruf vorbehalten wird. Hinweis: Dieser Vorbehalt muss klar und unmissverständlich vereinbart und vor allem vor der Zahlung erfolgt sein, da Ungenaues und Unverständliches zu Lasten des Arbeitgebers geht. Dabei ist das AGB-Recht zu beachten. a) Widerrufsklausel Bei einer AGB-konformen Widerrufsklausel muss i. d. R folgendes beachtet werden: die widerrufliche Leistung ist nach Art und Höhe eindeutig 2

3 und es entfallen höchstens 25 % (bzw. wenn Zahlungen enthalten sind, die nicht unmittelbar eine Gegenleistung für die Arbeit darstellen, sondern Ersatz für Aufwendungen, die an sich der Arbeitnehmer selbst tragen muss bis 30 % - so BAG vom ) der Gesamtvergütung durch die Änderung, ein Grund für die Änderung liegt vor und der Grund ist im Arbeitsvertrag benannt (beispielsweise wirtschaftliche oder verha l- tensbedingte Gründe oder leistungsbezogene Gründe). Das BAG formuliert dies wie folgt: Zumindest muss die Richtung angegeben werden, aus der der Widerruf möglich sein soll. b) Freiwilligkeitsklausel Ob eine Freiwilligkeitsklausel vor dem Hintergrund des AGB-Rechts noch zulässig ist, ist im Einzelfall zu entscheiden. So gibt es folgende Entscheidung des BAG: BAG, Urteil vom , 10 AZR 219/08 Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien in einem Formulararbeitsvertrag ein monatliches Bruttogehalt und wird dabei darauf hingewiesen, dass die Gewährung sonstiger Leistungen wie die Zahlung von Weihnachtsgeld freiwillig und mit der Maßgabe erfolgt, dass auch bei einer wiederholten Zahlung kein Rechtsanspruch für die Zukunft begründet wird, entsteht kein Anspruch auf Weihnachtsgeld aus betrieblicher Übung, auch wenn der Arbeitnehmer jahrelang Weihnachtsgeld in Höhe eines halben Bruttomonatsgehalts erhält. Der Arbeitgeber muss auch nicht bereits zu Beginn des Bezugszeitraums ankündigen, dass er keine Sonderzahlung leisten wird. Ein der Gehaltsabrechnung zum üblichen Zeitpunkt der Zahlung beigefügtes Schreiben ist ausreichend. Auch bereits zuvor hatte das BAG (vom AZR 606/07) darauf hingewiesen: Der Arbeitgeber kann bei Sonderzahlungen anders als bei laufendem Arbeitsentgelt grundsätzlich einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf die Leistung für künftige Bezugsräume ausschließen. Er kann sich die Entscheidung vorbehalten, ob und in welcher Höhe er künftig Sonderzahlungen gewährt. Es genügt dabei auch ein allgemeiner vorheriger - Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag. Für den Fall einer Zulage die allerdings im Arbeitsvertrag geregelt war hatte das BAG jedoch entschieden, dass ein reiner Freiwilligkeitsvorbehalt unangemessen ist (vgl. BAG vom , 5 AZR 627/06). Für Sonderzahlungen hatte dies auch das LAG Brandenburg (vom Sa 141/05) bestätigt. Bei einem klar und verständlich formulierten Vorbehalt, der einen Anspruch auf eine jährlich gezahlte Sonderleistung für die Zukunft ausschießt, fehlt es an einer versprochenen Leistung im Sinne des 308 Nr. 4 BGB. Eine betriebliche Übung kann dann nicht entstehen. Derartige Freiwilligkeitsvorbehalte weichen nicht von allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen ab und halten unabhängig von Höhe und Zweck der Leistung der AGB-rechtlichen Angemessenheitskontrolle stand. Der Arbeitgeber ist dann frei darin, jedes Jahr neu zu entscheiden, ob, an wen und unter welchen Voraussetzungen er eine Sonderleistung erbringen will. Er kann Mitarbeiter vom Kreis der Anspruchsberechtigten ausschließen, die zur Zeit der Entstehung des Anspruchs bereits ausgeschieden sind (BAG, Urteil vom , 10 AZR 289/08). 3

4 5. Weiterhin darf die Zahlung auf der Grundlage der betrieblichen Übung zu keiner Ex i- stenzgefährdung des Betriebes führen. (Aber: Der bloße Hinweis des Arbeitgebers auf die wirtschaftliche Lage reicht nicht aus. Es muss sich wirklich um eine Gefährdung der weiteren Existenz der Firma handeln, die der Arbeitgeber zudem beweisen muss. 6. Schließlich ist man bis 2009 davon ausgegangen, dass der Anspruch nicht durch sog. negative betriebliche Übung wieder entfallen sein darf. Wenn der Arbeitgeber in drei aufeinanderfolgenden Jahren die Leistung faktisch nicht erbracht und der Arbeitnehmer dies wide r- spruchslos hingenommen hatte, ging die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht davon aus, dass der Anspruch wieder nach drei Jahren der Nichtzahlung erloschen war. Diese Rechtsprechung ist nun vom BAG wohl aufgegeben worden (BAG vom AZR 281/08). Betriebliche Übung kann durch gegenläufige betriebliche Übung nunmehr wohl nicht wieder beseitigt werden. Anders noch vorher eine Entscheidung des LAG Köln: Ist ein Anspruch auf Bezahlung von Pausenzeiten durch betriebliche Übung begründet worden, kann er durch eine gegenläufige betriebliche Übung wieder beseitigt werden. Ein Widerspruch gegen eine gegenläufige betriebliche Übung ist bei monatlicher Gewährung bzw. Nichtgewährung der Leistungen jedenfalls nicht mehr rechtzeitig, wenn er erst mehr als ein Jahr nach der Änderung erhoben wird. (LAG Köln vom (12) Sa 56/06). 7. Doppelte Schriftformklausel Mit einer doppelten Schriftformklausel wird versucht, das Entstehen einer betrieblichen Ü- bung zu verhindern. Das BAG vom , 9 AZR 382/07: Eine einfache Schriftformklausel, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrags der Schriftform bedürfen, verhindert nicht, dass eine betriebliche Übung entsteht. Die Vertragsparteien können das für eine Vertragsänderung vereinbarte Schriftformerfordernis jederzeit schlüssig und formlos aufheben. Deshalb kann ein vereinbartes Schriftformerfordernis auch durch eine formfreie betriebliche Übung abbedungen werden. Eine Klausel, nach der auch die Aufhebung des Schriftformerfordernisses der Schriftform bedarf (doppelte Schriftformklausel), kann verhindern, dass eine betriebliche Übung die im Arbeitsvertrag festgelegten Leistungspflichten ändert. Eine doppelte Schriftformklausel kann regelmäßig nicht durch eine die Schriftform nicht wahrende Vereinbarung abbedungen werden. 8. Keine aufhebende Vereinbarung Erklärt der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern, dass die bisherige betriebliche Übung einer vorbehaltlosen Gratifikationszahlung (hier: Weihnachtsgeld) beendet werden und durch eine Leistung ersetzt werden soll, auf die in Zukunft kein Rechtsanspruch mehr besteht, und wird diese Erklärung als Änderungsangebot verstanden, liegt eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung vor. Die Annahme, durch eine dreimalige widerspruchslose Entgegennahme einer vom Arbeitgeber ausdrücklich unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit gezahlten Gratifikation werde die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Gratifikationszah- 4

5 lung aus betrieblicher Übung beendet, ist mit dem gesetzlichen Klauselverbot für fingierte Erklärungen nicht zu vereinbaren (BAG, Urteil vom , 10 AZR 281/08). IV. Rechtsfolge Die betriebliche Übung ist nach Auffassung des BAG ein vertraglicher Anspruch (Vertragsfiktion). Nach anderer Auffassung entsteht der Anspruch auf Vertrauensgrundsätzen (Vertrauenstheorie). Praktische Unterschiede ergeben sich daraus kaum. 5

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