Exposé. zum Dissertationsvorhaben

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1 Exposé zum Dissertationsvorhaben mit dem Arbeitstitel Zustimmung und Einwilligung zur Heilbehandlung bei nicht voll Entscheidungsfähigen (insbesondere Personen unter Sachwalterschaft) Betreuer: Priv.-Doz. Dr. Jürgen Wallner, MBA vorgelegt von: Mag. Sophie Hommer Matrikelnummer: angestrebter akademischer Grad: Doktor der Rechtswissenschaften (Dr. iur.) Wien, Februar 2017 Studienkennzahl laut Studienblatt: A Studienrichtung laut Studienblatt: Dissertationsgebiet: Rechtswissenschaften Medizinrecht

2 Inhalt der Dissertation In einem ersten Teil der Arbeit werden allgemeine Voraussetzungen zur Einwillligungsfähigkeit und Sachwalterschaft erörtert. Auch sonstige Alternativen zu einer Sachwalterschaft werden aufbereitet. Darauf aufbauend wird auf den speziellen Fall der Einwilligungsfähigkeit bei Besachwalteten und die hiezu gegenwärtige innerstaatliche Rechtslage sowie Judikatur eingegangen. Neben europa- und völkerrechtlichen Vorgaben werden auch einige Sonderfälle, wie höchstpersönliche Entscheidungen, bei denen keine stellvertretende Zustimmung möglich ist, thematisiert. Anschließend wird auf das 2. Erwachsenenschutzgesetz, das derzeit zur Begutachtung vorliegt und mit Juli 2018 in Kraft treten soll, eingegangen, wesentliche Änderungen zur derzeitigen Rechtslage herausgearbeitet und erörtert. In einem praktischen Teil der Arbeit sollen Interviews mit Betroffenen auf der einen Seite und Sachwaltern und anderen Beteiligten (insbesondere Familienangehörige und Pflegepersonal) auf der anderen Seite geführt werden. Ziel dieser Interviews ist es, herauszuarbeiten, inwieweit die rechtlichen Vorgaben in der Praxis umsetzbar sind, wo Probleme auftreten und wo Handlungsbedarf besteht. In einem letzten Teil der Arbeit soll ein Vergleich gezogen werden zur Situation der Einwilligungserfordernisse bei Heilbehandlungen Minderjähriger. Da diese zwar grundsätzlich auch noch nicht voll geschäftsfähig sind, jedoch ihre Einwilligungsfähigkeit regelmäßig aufgrund ihres jungen Alters und nicht einer geistigen Behinderung oder psychischen Krankheit ausgeschlossen wird, gestaltet sich die Problematik ähnlich, aber doch anders. Zielsetzungen Ziel der Arbeit ist es, die besonderen Schwierigkeiten herauszuarbeiten, die sich im Zusammenhang von Zustimmung und Einwilligung zu Heilbehandlungen bei nicht voll Einsichtsfähigen, hier insbesondere Personen unter Sachwalterschaft, ergeben können. Besachwaltete Personen haben aufgrund psychischer Krankheit oder geistiger Behinderung die Fähigkeit verloren, verbindliche Entscheidungen rechtswirksam zu treffen. An ihrer Stelle ist ein Sachwalter zu bestellen, der in ihrem Interesse die Geschäfte führt. Eine Sachwalterschaft kann sich entweder auf einen bestimmten Kreis von Angelegenheiten begrenzen oder für alle Lebensbereiche bestimmt sein. In der Dissertation soll in erster Linie

3 die Problematik erörtert werden, die sich dadurch ergibt, dass Personen im Laufe des Alters geistig abbauen, Konsequenzen von Entscheidungen nicht mehr voll überblicken können und im schlimmsten Fall zu einem selbstständigen Fällen von Entscheidungen nicht mehr in der Lage sind, da sie nicht mehr Herr ihrer Sinne sind. Die Arbeit wird sich überwiegend mit dem Verlust der Einsichtsfähigkeit und dessen Auswirkungen im Bereich der medizinischen Heilbehandlung beschäftigen. Da die körperliche Unversehrtheit ein höchstpersönliches Rechtsgut ist, sind stellvertretend abgegebene Zustimmungen und Einwilligungen an bestimmte Voraussetzungen gebunden und nur in engen rechtlichen Schranken erlaubt. Ziel der Arbeit ist es außerdem, aufzuzeigen, wie der potentiell Besachwaltete einer von der Bevölkerung immer sehr gefürchteten Entmündigung bereits im Vorhinein entgegenwirken kann und wie er seinen Willen festhalten kann, sodass dieser auch im Falle eines Verlustes der Einsichtsfähigkeit rechtlich bindend ist. Zu denken ist hiebei insbesondere an die Rechtsinstrumente der Patientenverfügung und Vorsorgevollmacht. Die Thematik und ihre Problemstellungen werden anhand einer umfassenden Literaturrecherche aufgearbeitet. Nach einer Skizzierung der nationalen und internationalen Rechtsnormen, wird sowohl innerstaatliche als auch unionsrechtliche Judikatur verarbeitet. Durch das Führen von Interviews mit Besachwalteten und deren Sachwaltern bzw. Pflegepersonen und das Verarbeiten der Ergebnisse in der Arbeit wird das Thema aus praktischer Sicht beleuchtet und insbesondere Schwachstellen des derzeitigen Systems aufgezeigt. Auch allfällige Verbesserungsvorschläge werden in die Arbeit miteinfließen. Der Vergleich mit der Rechtslage Minderjähriger ermöglicht überdies ein differenziertes Denken. Persönliche Motivation Bereits während des Magisterstudiums habe ich mich ausgiebig mit dem Bereich Medizinrecht auseinandergesetzt. Im Zuge dessen habe ich den Wahlfachkorb begonnen und während des Doktoratsstudiums fertiggestellt. Besonders interessant finde ich, die Problematik, wie Personen, die nicht (mehr) in der Lage sind, ihren eigenen Willen frei zu kommunizieren, behandelt werden und wie diesem Willen doch entsprochen werden soll/muss. Ich möchte auf das Spannungsfeld eingehen, das sich dadurch ergibt, dass das Selbstbestimmungsrecht eines jeden Menschen unter allen Umständen zu achten und zu wahren ist, dieses Selbstbestimmungsrecht aber nicht immer ausgeübt, weil nicht kommuniziert werden kann. Da die Problematik der Einwilligung zu Heilbehandlungen bei Minderjährigen bereits mehrfach thematisiert wurde, bei Besachwalteten jedoch nicht, habe

4 ich mich dazu entschlossen, dieses Thema aufzugreifen und mich eingehend damit zu beschäftigen. Forschungsfrage(n) Inwieweit können nicht voll Einsichtsfähige in medizinische Heilbehandlungen am eigenen Leib einwilligen und welche Probleme können in diesen Zusammenhang auftreten? Davon ausgehend ergeben sich folgende Leitfragen: - Was wird unter Einwilligungsfähigkeit verstanden? - Welche Voraussetzungen müssen gegeben sein, um wirksam in eine medizinische Behandlung einwilligen zu können? Welche Probleme können hierbei auftreten? - Kann im Wege einer Vertretung in medizinische Heilbehandlungen eingewilligt werden? Welche rechtlichen und medizinischen Vorgaben müssen dazu beachtet werden und erfüllt sein? Inwieweit sind in diesem Zusammenhang Patientenverfügung und/oder Vorsorgevollmacht von Bedeutung? - Bei welchen Eingriffen/Behandlungen ist eine vertretungsweise Einwilligung nicht möglich? - Welche Änderungen bringt das 2. Erwachsenenschutzgesetz im Gegensatz zur jetzigen Rechtslage? - Wie sieht die Umsetzbarkeit der rechtlichen Vorgaben zum Sachwalterrecht in Einwilligungsfragen in der Praxis aus? Inwieweit besteht hier Verbesserungsbedarf? - Wie wird die Einwilligungsfähigkeit bei Minderjährigen gehandhabt? Welche Parallelen bzw. Unterschiede gibt es zur Situation mit Personen unter Sachwalterschaft?

5 Vorläufiges Inhaltsverzeichnis 1. Grundlagen a. Geschäftsfähigkeit, Handlungs- und Einwilligungsfähigkeit (Voraussetzungen/Gemeinsamkeiten/Differenzen) b. Definitionen: psychische Krankheit/geistige Behinderung - Unterscheidung rechtliches vs. medizinisches Verständnis? c. Sachwalterschaft: Wesen, Organisation, Ablauf d. Die verschiedenen Formen und Ausprägungen von Sachwalterschaft e. Alternativen zur Sachwalterschaft 2. Nationale Regelungen a. Einfachgesetzliche Regelungen b. Verfassungsrechtlich geschützte Rechte (Grund und Menschenrechte) 3. Unionsrechtliche und Völkerrechtliche Vorgaben a. (Eventuell) Vergleich zu anderen europäischen Rechtsstaaten (D und/oder CH) 4. Das 2. Erwachsenenschutzgesetz a. Wesen und Inhalt b. Bedarf einer Reform? c. Änderungen zur derzeitigen Rechtslage 5. Praktischer Teil - Interviews a. Aus der Sicht der besachwalteten Person b. Aus der Sicht des Sachwalters bzw. anderer betroffener Personen c. Verbesserungsvorschläge und andere Lösungsansätze 6. Vergleich zu Minderjährigen a. Mitspracherecht Minderjähriger vs. Mitspracherecht Besachwalteter Vorläufige Literatur Aigner/Kletecka/Kletecka-Pulker/Memmer, Handbuch Medizinrecht für die Praxis I und II, 2003 Barth, Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, 1999 Barth/Ganner, Handbuch des Sachwalterrechts, 2010 Bernat, Die medizinische Behandlung Minderjähriger im österreichischen Recht, RdM 04/2011 Ganner, Selbstbestimmung im Alter: Privatautonomie für alte und pflegebedürftige Menschen in Österreich und Deutschland, 2005

6 Gitschthaler, Handlungsfähigkeit Minderjähriger und besachwalteter Personen, ÖJZ 2004/4 Gitschthaler, Handlungsfähigkeit Minderjähriger und besachwalteter Personen Teil 2, ÖJZ 2004/7 Kern, Limitierte Einwilligung : zum Ausschluß von Behandlungsmethoden, 1999 Killinger, Die Besonderheiten der Arzthaftung im medizinischen Notfall, 2009 Kletecka-Pulker, Patient im Recht, 2015 Kopetzki, Einleitung und Abbruch der künstlichen Ernährung beim einwilligungsunfähigen Patienten, Ethik in der Medizin 3/2004 Kopetzki, Einleitung und Abbruch der medizinischen Behandlung beim einwilligungsunfähigen Patienten: Praktische Auswirkungen der gesetzlichen Neuerungen durch PatVG und SWRÄG, ifamz 2007 Kopetzki/Amelung, Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, RdM 16/2002 Körtner/Kopetzki/Kletecka-Pulker, Das österreichische Patientenverfügungsgesetz, 2007 Mazal, Grenzfragen der ärztlichen Behandlung, 1998 Österreichische Juristenkommission, Gesundheit und Recht - Recht auf Gesundheit, 2013 Rink/Rink, Die Behandlung minderjähriger Patienten, ausgewählte medizinrechtliche Aspekte, 2013 Schumann, Ethik des Heilens : Überlegungen zu fremdnütziger Forschung an Einwilligungsunfähigen, 2012 Stormann, Medizinische Behandlung und problematische Einwilligungsfähigkeit, 2007 Taupitz, Zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens : eine internationale Dokumentation, 2000 Wallner, Die richtigen Worte für medizinische Entscheidungen am Lebensende finden, wkw 21-22/2008 Zahn, Der Einwilligungsunfaehige in der Medizin : Zu den Problemen bei medizinischer Behandlung und Forschung, 2012 Dissertationen: Lulic, Einwilligungsfähigkeit und Einwilligungsbereitschaft bei Patienten mit Demenz im Zusammenhang mit Forschungsstudien, 2013 Pilz, Ärztliche Behandlungen und Einwilligungen, 2007 Stranz, Die rechtliche Stellung minderjähriger Patienten im Wandel der Zeit unter besonderer Berücksichtigung der Einwilligung in medizinische Behandlungen, 2011

7 Wildhofen, Die gesetzliche Vertretung Minderjähriger bei Heilbehandlungen, ( 146c ABGB), 2005 Deutschland: Amelung, Probleme der Einwilligungsfähigkeit, 1995 Amelung, Über die Einwilligungsfähigkeit Teil I und Teil II, 1992 Brauer, Autonomie und Familie: Behandlungsentscheidungen bei geschäfts- und einwilligungsunfähigen Volljährigen, 2013 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht. Arztrecht, Arzneimittelrecht, Medizinprodukterecht, Transfusionsrecht, 2015 Dierks, Therapieverweigerung bei Kindern und Jugendlichen, medizinrechtliche Aspekte, 1995 Fehn, Der medizinische Heileingriff als Körperverletzung und die strafrechtliche Bedeutung von Aufklärungsmängeln im Überblick, 2009 Gleixner-Eberle, Die Einwilligung in die medizinische Behandlung Minderjähriger: Eine arztrechtliche Untersuchung im Rechtsvergleich mit Österreich und der Schweiz sowie mit Blick auf das Internationale Privat- und Strafrecht, 2014 Harder, Rechtliche Besonderheiten bei der Behandlung minderjähriger Patienten, 2004 Kröber, Psychiatrische Kriterien zur Beurteilung der Einwilligungsfähigkeit, 1998 Vollmann/Kühl/Tilmann/Hartung/Helmchen, Einwilligungsfähigkeit und neuropsychologische Einschränkungen bei dementen Patienten, 2004 Wiesemann, Das Kind als Patient: ethische Konflikte zwischen Kindeswohl und Kindeswille, 1958 Dissertationen: Burchardt, Vertretung handlungsunfähiger volljähriger Patienten durch Angehörige, 2010 Eck, Die Zulässigkeit medizinischer Forschung mit einwilligungsunfähigen Personen und ihre verfassungsrechtlichen Grenzen: Eine Untersuchung der Rechtslage in Deutschland mit rechtsvergleichenden Elementen, 2005 Fröhlich, Forschung wider Willen?: Rechtsprobleme biomedizinischer Forschung mit nichteinwilligungsfähigen Personen, 1999 Heide, Medizinische Zwangsbehandlung, Rechtsgrundlagen und verfassungsrechtliche Grenzen der Heilbehandlung gegen den Willen des Betroffenen, 2001 Knauf, Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, 2005

8 Kuhlmann, Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, 1994 Posselt-Wenzel, Medizinische Eingriffe bei geistig behinderten Menschen, 2004 Reipschläger, Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, 2004 Wachenhausen, Medizinische Versuche und klinische Prüfung an Einwilligungsunfähigen, 2001