Bankeninformation Juli Mittelstand im Mittelpunkt

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1 Bankeninformation Juli 2014 Mittelstand im Mittelpunkt

2 Informationen zu aktuellen Entwicklungen im Bankrecht Finanzierung Wirkung und Schranken der Limitation Language Zum Urteil des OLG Frankfurt am Main vom 8. November 2013 (nicht rechtskräftig) 2 Harte Patronatserklärungen als Kreditsicherheiten und Sanierungsinstrumente Risiken aus Sicht von finanzierenden Banken 4 Achtung: Mögliche Kollisionen von Vereinbarungen zwischen Kreditnehmer und Kreditversicherern seiner Lieferanten mit Konsortialfinanzierungen und Factoringverträgen 6 AGB-Kontrolle von Gebührenklauseln in Konsortialkreditverträgen Vorsicht bei der Vertragsgestaltung 7 Akquisitionsfinanzierung Debt Push Down von Gesellschafterdarlehen durch neue BGH-Rechtsprechung gefährdet? 8 Allgemeines Bank- und Bankaufsichtsrecht Auf die richtige Gestaltung kommt es an Auslegungsschreiben der BaFin zum Anwendungsbereich des KAGB 10 (Nichts) Neues zu Schrottimmobilien BGH lehnt Aufklärungspflicht von Banken bei überteuerten Immobilien allein wegen Vollfinanzierung ab 11 Werbe- und Wettbewerbsrecht Werbung für Festgeldanlage 150 % Zinsbonus 13 Anlageberatung Die Behaltensklausel kann (bei)behalten werden Klauseln zum Einbehalt von Vertriebsvergütungen wirksam 15 Insolvenzrecht Praxisbericht: Zwei Jahre ESUG aus Bankensicht 17 Klarheit über Missbrauch der Zahlstellenfunktion 19 Wahlfreiheit der Bank bei Doppelbesicherung 20 Guter Rat bei Ratenzahlungsvereinbarungen 21 In eigener Sache Veranstaltungshinweis Jahre Menold Bezler 22

3 Finanzierung Wirkung und Schranken der Limitation Language Zum Urteil des OLG Frankfurt am Main vom 8. November 2013 (nicht rechtskräftig) Das Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 8. November 2013 die Rechtsauffassung des Landgerichts Darmstadt vom 25. April 2013 bestätigt, dass eine sogenannte Limitation Language, die in einer aufsteigenden Garantie einer Tochtergesellschaft der Darlehensnehmerin vereinbart ist, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Tochtergesellschaft ihrem Sinn und Zweck nach nicht mehr eingreift. Dies hat zur Folge, dass die sicherungsnehmende Bank Anspruch auf Feststellung der Garantieforderung zur Insolvenztabelle hat. Zudem enthält das Urteil praxisrelevante Ausführungen zur Auslegung üblicher Formulierungen in einer Limitation Language. Im dem Urteil zu Grunde liegenden Fall hatten mehrere Kreditinstitute ein Schuldscheindarlehen an die Darlehensnehmerin gewährt. Eine Tochter-GmbH der Darlehensnehmerin hatte eine Garantie für die Zahlungsverpflichtungen der Darlehensnehmerin aus dem Schuldscheindarlehen übernommen. Dabei wurde eine Limitation Language mit dem wesentlichen Inhalt vereinbart, dass die Inanspruchnahme aus der Garantie, sofern sie nicht Darlehen betrifft, die einer Garantiegeberin zur Verfügung gestellt werden, soweit beschränkt ist, als das Nettovermögen der Garantiegeberin unter Verstoß gegen 30 und 31 GmbHG unterschritten würde. Über das Vermögen sowohl der Darlehensnehmerin als auch der Garantiegeberin wurde zwischenzeitlich das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter über das Vermögen der Garantiegeberin hatte sich geweigert, die Ansprüche der darlehensgebenden Banken aus dem Garantievertrag im Rang des 38 InsO zur Insolvenztabelle festzustellen. Durch das Urteil wurden mehrere für die Praxis der Besicherung deutscher Konzern- und Akquisitionsfinanzierungen wirtschaftlich höchst bedeutsame Fragen erstmals obergerichtlich entschieden: Am praktisch bedeutsamsten (weil unabhängig von der konkreten Formulierung der Limitation Language) dürfte die Feststellung des Senats gegen Ende des Urteils sein, dass im Falle der Insolvenz der sicherungsgebenden Tochtergesellschaft die maßgebliche Begründung für die Einfügung der Limitation Language, nämlich der Schutz der Geschäftsführer vor einer sie treffenden Haftung aus 43 i.v.m. 30 GmbHG wegen unzulässiger Rückzahlungen an die Gesellschafter, entfällt und deswegen kein sachlicher Grund für die Limitation Language mehr vorhanden ist. Dies begründet das Gericht überzeugend damit, dass ab diesem Zeitpunkt feststeht, dass die sicherungsgebende Gesellschaft zahlungsunfähig und/oder überschuldet ist, das Stammkapital nicht mehr erhalten ist und überdies an die Stelle des Geschäftsführers der GmbH der Insolvenzverwalter tritt, der nicht der persönlichen Haftung nach 43 Abs. 3 GmbHG unterliegt. Diese Erwägungen des Senats haben zur Folge, dass ein garantienehmendes Kreditinstitut bei Vereinbarung einer entsprechend ausgestalteten Limitation Language trotz der darin enthaltenen Verwertungsbeschränkung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Garantiegebers Anspruch auf Feststellung der gesamten Garantieforderung zur Insolvenztabelle hat. Ebenfalls von erheblicher praktischer Bedeutung ist ein obiter dictum des Senats, nach dem der für ein Eingreifen einer Limitation Language erforderliche Verstoß gegen 30 f. GmbHG nicht eintreten kann, wenn zwischen garantiegebender Tochter- und kreditnehmender Muttergesellschaft bis zur Insolvenzeröffnung ein wirksamer Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag bestand. Der Senat spricht sich in dem Urteil explizit gegen das Erfordernis eines vollwertigen Verlustausgleichsanspruchs als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des 30 Abs. 1 Satz 2, 1. Fall GmbHG Menold Bezler Rechtsanwälte Bankeninformation Juli

4 aus. Legt man diese obergerichtliche Rechtsprechung zu Grunde, so kann ein Eingreifen der Limitation Language in up-stream-garantien vermieden werden, indem Kreditnehmer und Garantiegeber kreditvertraglich verpflichtet werden, bis zur vollständigen Rückzahlung des Darlehens einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag abzuschließen und aufrecht zu erhalten (und die Einhaltung dieser Verpflichtung von der kreditgewährenden Bank überwacht wird). Ferner hat das Gericht entschieden, dass eine Limitation Language in einem Garantievertrag nicht zu einer Nachrangigkeit der Garantieansprüche im Insolvenzverfahren gemäß 39 Abs. 2 InsO führt. Roman A. Becker, Rechtsanwalt Die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main ist vollumfänglich zu begrüßen. Sie schafft jedenfalls sofern und sobald sie auch vom Bundesgerichtshof bestätigt wird erfreuliche Klarheit für die Praxis der Konzernfinanzierung in Deutschland: Durch eine entsprechend den Vorgaben des Gerichts ausgestaltete Limitation Language kann den Bedenken der Geschäftsführer von up-stream-sicherheiten gewährenden Tochtergesell- schaften abgeholfen werden, sich durch die Sicherheitengewährung persönlich haftbar zu machen. Gleichwohl bleibt der Anspruch aus der Sicherheit im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über den Sicherungsgeber ein vom Insolvenzverwalter anzuerkennender Anspruch im Range des 38 InsO, sofern seit Abschluss des Sicherheitenvertrags ein wirksamer Beherrschungsund/oder Gewinnabführungsvertrag bestand. Finanzierung Harte Patronatserklärungen als Kreditsicherheiten und Sanierungsinstrumente Risiken aus Sicht von finanzierenden Banken Patronatserklärungen sind ein insbesondere aus Kreditnehmersicht beliebtes Sicherungsmittel, da sich die Muttergesellschaft des Kreditnehmers so die Stellung klassischer Sicherheiten erspart und sich die Flexibilität bezüglich der Finanzierungsform erhält. Als ergänzende down-stream-sicherheiten werden harte, externe Patronatserklärungen daher immer wieder Bestandteil von Sicherheitenpaketen bei Finanzierungstransaktionen. Ferner werden harte Patronatserklärungen häufig auch erst nachträglich insbesondere in der Krise der darlehensnehmenden Tochtergesellschaft zur Ermöglichung der Prüfung ihrer Sanierungsfähigkeit als rein interne Patronatserklärungen gegenüber der Tochtergesellschaft abgegeben. In Bezug auf die höchstrichterlich nur in Teilbereichen geklärten Möglichkeiten zur einseitigen Beendigung solcher Patronatserklärungen durch den Patron ist diese Form der Sicherheit jedoch mit Risiken für die finanzierenden Kreditinstitute behaftet. Die Möglichkeiten und Anforderungen bezüglich einer einseitigen Beendigung von Patronatserklärungen durch die Patronin sind trotz eines Aufsehen erregenden Grundsatzurteils des Bundesgerichtshofs (BGH) aus dem Jahr 2010 in weiten Bereichen ungeklärt geblieben. Zu differenzieren ist insoweit zwischen internen (also nur gegenüber der patronierten Tochtergesellschaft abgegebenen) und externen (d.h. gegenüber dem finanzierenden Kreditinstitut abgegebenen) harten Patronatserklärungen: Der BGH hat in seinem Grundsatzurteil entschieden, dass eine zur Ermöglichung der Prüfung der Sanierungsfähigkeit einer Tochtergesellschaft der Patronin abgegebene harte, interne Patronatserklärung aufgrund eines auch konkludent vereinbarten Kündigungsrechts vom Patron mit sofortiger Wirkung beendet werden kann, sobald sich die Sanierungsunfähigkeit der patronierten Tochtergesellschaft herausstellt. Der BGH stellte in dieser Entscheidung auffallend niedrige Anforderungen für die Annahme eines stillschweigend vereinbarten Kündigungsrechts. 4 Menold Bezler Rechtsanwälte Bankeninformation Juli 2014

5 Eine solche Kündigung wirkt laut der Entscheidung des BGH zwar nur für die Zukunft, sodass die Patronatserklärung bis zum Wirksamwerden der Kündigung volle Wirkung entfaltet. Bezieht sich die Patronatserklärung darauf, die patronierte Tochtergesellschaft finanziell so auszustatten, dass diese ihren fälligen Zahlungsverpflichtungen nachkommen kann, so dürfte die gekündigte Patronatserklärung jedoch lediglich für diejenigen Zahlungsverpflichtungen der Tochtergesellschaft fortgelten, die bereits vor Wirksamwerden der Kündigung fällig wurden. Aufgrund der vom BGH konstatierten fristlosen Kündbarkeit (nach Feststehen der Sanierungsunfähigkeit) sollten sich Kreditinstitute auf positive Wirkungen von internen harten Patronatserklärungen nicht verlassen, da ein Kreditinstitut in der Regel faktisch nicht mehr die Möglichkeit hat, seine Darlehensforderungen vor Wirksamwerden der Kündigung der Patronatserklärung fällig zu stellen. Höchstrichterlich ungeklärt sind die Voraussetzungen für eine einseitige Kündigung harter, externer Patronatserklärungen. Werden solche Erklärungen wie in der Praxis üblich befristet für die Laufzeit bzw. bis zur vollständigen Rückzahlung der gewährten Kredite gegenüber der kreditgebenden Bank abgegeben, so kommt eine ordentliche Kündigung nicht in Betracht. Nach überwiegender Ansicht ist die Patronin jedoch berechtigt, solche Patronatserklärungen bei Vorliegen eines wichtigen Grundes fristlos zu kündigen, wobei als wichtige Gründe vor allem der Verlust der Gesellschafterstellung der Patronin sowie eine (weitere) wesentliche Verschlechterung der Vermögenslage der patronierten Tochtergesellschaft diskutiert werden. Tritt eine solche Vermögensverschlechterung bei der Tochtergesellschaft ein, so kann die Patronin ihre Patronatserklärung mit angemessener Frist kündigen, wobei nach wohl überwiegender Meinung die Kündigung wiederum die Haftung der Patronin für im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung bereits fällige Forderungen des durch die Patronatserklärung begünstigten Kreditinstituts unberührt lässt. Daher ist es aus Sicht des finanzierenden Kreditinstituts entscheidend, die Darlehensforderungen bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung der Patronatserklärung durch Kündigung des Kreditvertrags fällig zu stellen. Bereits bei der Ausgestaltung des Kreditvertrags ist daher darauf zu achten, dass eine solche Kündigungsmöglichkeit besteht. Roman A. Becker, Rechtsanwalt Lisa Dreyer, Rechtsanwältin Finanzierende Banken sollten in der Krise des Kreditnehmers nicht auf positive Wirkungen von lediglich internen harten Patronatserklärungen spekulieren. Selbst externe harte Patronatserklärungen, die bisweilen als zusätzliche down-stream-sicherheit vereinbart werden, können von der Patronin nach überwiegender Ansicht bei Verschlechterung der Vermögenslage der kreditnehmenden Tochtergesellschaft mit angemessener Frist und Wirkung für die Zukunft gekündigt werden, wobei die Patronatserklärung dann nur noch Zahlungsverpflichtungen der patronierten Gesellschaft umfasst, die im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung fällig waren. Finanzierende Banken sollten daher in solchen Fällen dafür Sorge tragen, dass im Kreditvertrag ein Mechanismus vorgesehen ist, ihre Darlehensforderungen rechtzeitig vor Wirksamwerden der Kündigung fällig zu stellen. Menold Bezler Rechtsanwälte Bankeninformation Juli

6 Finanzierung Achtung: Mögliche Kollisionen von Vereinbarungen zwischen Kreditnehmer und Kreditversicherern seiner Lieferanten mit Konsortialfinanzierungen und Factoringverträgen Kreditversicherer versuchen bei negativer Entwicklung der Finanzlage der von ihren Versicherungsnehmern belieferten Unternehmen häufig, mit diesen Vereinbarungen mit Wirkung für die kreditversicherten Lieferanten abzuschließen, die weitreichende Regelungen hinsichtlich Eigentumsvorbehalten zu Gunsten der Lieferanten enthalten. Solche Vereinbarungen betreffen auch die rechtlichen Interessen von finanzierenden Kreditinstituten des belieferten Unternehmens, da sie den Bestimmungen in Finanzierungs- und Sicherheitenverträgen zuwiderlaufen können. Nach diesen Vereinbarungen erkennen die Unternehmen typischerweise nicht nur die in den AGBs der Zulieferer enthaltenen einfachen, erweiterten und verlängerten Eigentumsvorbehalte an. Vielmehr sollen solche Sicherungsrechte auch dann als vereinbart gelten, wenn die AGBs der Zulieferer sie nicht oder nur unzureichend regeln. Regelmäßig wird auch vorgesehen, dass die belieferten Unternehmen hilfsweise (also für den Fall, dass die AGBs der Lieferanten entsprechende Klauseln nicht enthalten) gegenwärtige und zukünftige Forderungen aus der Weiterveräußerung sowie nach Verarbeitung bzw. Verbindung/ Vermischung gegenwärtiges und zukünftiges Miteigentum bzw. Teilforderungen auf den Lieferanten übertragen. Im Hinblick auf die üblichen Beschränkungen in Konsortialkreditverträgen, wonach Eigentumsvorbehalte nur zulässig sind, wenn sie im üblichen Geschäftsverkehr ( in the ordinary course of trading ) und unter den Standardbzw. üblichen Geschäftsbedingungen des jeweiligen Zulieferers des Kreditnehmers ( on the supplier s standard or usual terms ) vereinbart wurden, ist der Abschluss von Vereinbarungen, die Eigentumsvorbehaltsrechte über die Geschäftsbedingungen des konkreten Zulieferers hinaus begründen, jedoch unzulässig. Außerdem erweitern die Vereinbarungen mit den Kreditversicherern die in den AGBs der Zulieferer enthaltenen Eigentumsvorbehalte in zeitlicher Hinsicht häufig bis zur vollständigen Freistellung aus Eventualverbindlichkeiten, welche die Zulieferer im Interesse der Unternehmen eingegangen sind. Bei Geltung einer solchen Regelung kann ein Kreditnehmer den in Raumsicherungsübereignungsverträgen mit finanzierenden Banken bisweilen enthaltenen Verpflichtungen, etwaige Eigentumsvorbehalte durch Erfüllung aller fälligen Zahlungsverpflichtungen periodisch zum Erlöschen zu bringen, nicht mehr nachkommen. Daher sollten Banken im Rahmen der Vertragsverhandlungen für einen intendierten Konsortialkredit überprüfen, ob solche Vereinbarungen des Kreditnehmers oder seiner sicherungsgebenden Tochtergesellschaften mit Kreditversicherern bestehen und erforderlichenfalls auf deren Nachverhandlung hinwirken. Auch die Durchführung etwaiger Factoringfinanzierungen kann durch solche Vereinbarungen mit Kreditversicherern unmöglich gemacht werden: So enthalten die verlängerten Eigentumsvorbehaltsregelungen in den AGBs der Lieferanten, die der Kreditnehmer durch die Vereinbarung mit den Kreditversicherern der Lieferanten pauschal anerkennen soll, häufig auch ein Verbot der Abtretungen von Forderungen aus der Weiterveräußerung im Rahmen des echten Factoring (oder eine entsprechende Einschränkung der Einziehungsermächtigung). Bei Vereinbarung einer solchen Regelung wäre eine Factoringtransaktion somit nicht 6 Menold Bezler Rechtsanwälte Bankeninformation Juli 2014

7 mehr durchführbar. Denn der Bundesgerichtshof hat einen Vorrang einer (zeitlich späteren) Factoringglobalzession vor einer zeitlich früheren Globalzession zu Gunsten von Lieferanten des Anschlusskunden im Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehalts nur dann anerkannt, wenn die Einziehungsermächtigung im verlängerten Eigentumsvorbehalt keine ausdrückliche Einschränkung in Bezug auf eine Verwertung der Weiterveräußerungsforderung im Rahmen einer echten Factoringtransaktion enthält. Roman A. Becker, Rechtsanwalt Lisa Dreyer, Rechtsanwältin Kreditinstitute und Factoringunternehmen sollten im Rahmen der Verhandlungen von Konsortial- und Factoringfinanzierungen stets prüfen, ob der Kreditnehmer oder seine sicherungsgebenden Tochtergesellschaften Vereinbarungen mit Kreditversicherern ihrer Lieferanten abgeschlossen haben, die zunächst nachverhandelt oder modifiziert werden müssen, um die beabsichtigten Transaktionssicherheiten zu bestellen bzw. ein Factoring durchführen zu können. Finanzierung AGB-Kontrolle von Gebührenklauseln in Konsortialkreditverträgen Vorsicht bei der Vertragsgestaltung Die Frage nach der AGB-rechtlichen Zulässigkeit von Gebührenklauseln in Kreditverträgen ist durch eine Reihe aktueller obergerichtlicher Entscheidungen und durch zwei kürzlich ergangene Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) zu Verbraucherkreditverträgen ins Bewusstsein der Fachöffentlichkeit geraten. Die typischen Klauseln zu Bankentgelten in Konsortialkreditverträgen waren dagegen bislang noch nicht Gegenstand von Gerichtsentscheidungen. Daher stellt sich die Frage, inwieweit diese Klauseln nach den von der Rechtsprechung angelegten Kriterien der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle unterliegen und dieser gegebenenfalls standhalten. Klauseln über Bankentgelte unterliegen der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nur dann, wenn sie von Rechtsvorschriften abweichen bzw. diese ergänzen; dies ist nicht der Fall bei sogenannten Preishauptabreden, die das Entgelt für eine vertragliche Haupt- oder Nebenleistung unmittelbar regeln. Die Gerichte kontrollieren dagegen sogenannte Preisnebenabreden, also Entgeltregelungen für solche Leistungen, die die Bank nach dem Gesetz ohnehin ohne besondere Vergütung zu erbringen hat und für solche Leistungen, die die Bank im eigenen Interesse erbringt. Die obergerichtliche Rechtsprechung, die der BGH in zwei bislang noch nicht im Volltext veröffentlichten Entscheidungen wohl bestätigt hat, hat in den vergangenen Jahren mehrfach entschieden, dass Klauseln in Einzelkreditverträgen über sogenannte Bearbeitungsentgelte auf ihre AGB-rechtliche Wirksamkeit überprüft werden können. Im Ergebnis hielten die Gerichte diese Klauseln für unwirksam. Der Grund hierfür ist, dass die mit dem Bearbeitungsentgelt abgegoltene Leistung des Kreditinstituts nämlich die Prüfung der Bonität des Kreditnehmers und der mit dem Abschluss des Darlehensvertrags verbundene betriebsinterne Verwaltungsaufwand des Kreditgebers allein im Eigeninteresse des Kreditinstituts liegt. Bearbeitungsentgelte werden in den üblichen deutschen Konsortialkreditverträgen nicht erhoben. Hier werden allerdings insbesondere Bereitstellungsprovisionen und Arrangierungsprovisionen vereinbart, zu deren AGB-rechtlicher Zulässigkeit noch keine Gerichtsentscheidungen existieren: Bereitstellungsprovisionen oder Commitment Fees sind Regelungen, die dem Agenten (für Rechnung der Konsorten) eine Provision in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes per annum des jeweils noch nicht in Anspruch genommenen Teils der Kreditlinie zusprechen. Die Bereitstellungsprovision muss ab Unterzeichnung des Kreditvertrags und bis zum Ende der Periode bezahlt werden, in dem der Kreditnehmer berechtigt ist, Ziehungen der jeweiligen Tranche vorzunehmen. Solche Regelungen sind richtigerweise von Gerichten nicht auf ihre AGB-rechtliche Zulässigkeit überprüfbar: Denn sie sind Gegenleistung für das vom Kreditgeber kraft Gesetzes nicht geschuldete längere Vorhalten des Kreditbetrags, welches im Interesse der Flexibilität des Kreditnehmers Menold Bezler Rechtsanwälte Bankeninformation Juli

8 erfolgt. Klauseln über Bereitstellungsprovisionen können deshalb gerichtlich lediglich auf die Unangemessenheit ihrer Höhe überprüft werden, wobei die Rechtsprechung Provisionen in Höhe von bis zu 3 % p.a. bzw. 0,25 % pro Monat als unbedenklich eingestuft hat. Arrangierungsprovisionen sind eine erfolgsabhängige Vergütung des den Konsortialkredit arrangierenden Kreditinstituts in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes bezogen auf den Gesamtbetrag der Konsortialfinanzierung. Geregelt sind solche Provisionen in deutschen Verträgen üblicherweise in einer Mandatierungsvereinbarung, auf die der Konsortialkreditvertrag lediglich verweist. Die Arrangierungsprovision stellt die Gegenleistung insbesondere für die Ansprache und Vermittlung weiterer Konsortialpartner durch den Arrangeur dar. Die Beteiligung weiterer Konsortialpartner erfolgt jedenfalls beim sogenannten Best Efforts Deal im alleinigen Interesse des Kreditnehmers, da sie die Vergabe der vom Kreditnehmer gewünschten, besonders großvolumigen Finanzierung unter einem einheitlichen Vertrag ermöglicht und ihm die Geschäftsanbahnung und Verhandlung mit einer Vielzahl von Kreditinstituten abnimmt. Bei richtiger Ausgestaltung dürften solche Klauseln einer gerichtlichen Kontrolle auf ihre AGB-rechtliche Zulässigkeit entzogen sein: Denn sie vergüten eine vom Arrangeur vertraglich übernommene, gesetzlich nicht geschuldete Zusatzleistung, die maklerähnlichen Charakter hat. Allerdings ist bei der vertraglichen Ausgestaltung Vorsicht geboten: Zur Erreichung größtmöglicher Rechtssicherheit muss vermieden werden, dass die Provision nach dem Wortlaut der Mandatierungsvereinbarung auch Tätigkeiten des Arrangeurs mitentlohnt, die dieser primär im eigenen Interesse erbringt oder die ihm kraft Gesetzes obliegen. Insbesondere bei Beteiligung des Arrangeurs auch als Konsorte sollte daher bei der Ausgestaltung der Klausel und insbesondere bei der Anknüpfung der Provisionshöhe jede Formulierung vermieden werden, nach der die Provision den eigenen Vertragsabschluss des Arrangeurs als Kreditgeber mitentlohnt. Roman A. Becker, Rechtsanwalt Auf die vertragliche Ausgestaltung von Arrangierungsprovisionen in Konsortialkreditverträgen sollte genaues Augenmerk gelegt werden, um Wirksamkeitsrisiken als Allgemeine Geschäftsbedingung zu vermeiden. Finanzierung Akquisitionsfinanzierung Debt Push Down von Gesellschafterdarlehen durch neue BGH-Rechtsprechung gefährdet? Der BGH hat mit Urteil vom 21. Februar 2013 entschieden, dass im Falle des Verkaufs und der Abtretung eines Gesellschafterdarlehens an einen Zessionar bei einer binnen Jahresfrist nachfolgenden Insolvenz der Darlehensnehmerin der Insolvenzverwalter nicht nur vom Zessionar, sondern auch vom Gesellschafter Rückzahlung gemäß 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO verlangen kann, wenn das Gesellschafterdarlehen von der Tochtergesellschaft vor ihrer Insolvenz zurückbezahlt wurde. Diese Entscheidung hat Auswirkungen auf die Vertragsgestaltung von Unternehmenskaufverträgen, die auch die Möglichkeiten der Strukturierung von Akquisitionsfinanzierungen nicht unberührt lassen. In dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) zu Grunde liegenden Fall hatte ein Gesellschafter ein Gesellschafterdarlehen an seine (mittelbare) Tochtergesellschaft gewährt und zu einem späteren Zeitpunkt seine Ansprüche auf Rückzahlung des Darlehens und Verzinsung an einen Dritten (Zessionar) verkauft und abgetreten. Etwa drei Monate später zahlte die Tochtergesellschaft das Darlehen nebst aufgelaufener Zinsen an den Zessionar zurück; weitere zwei Monate darauf wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Tochtergesellschaft eröffnet. Der BGH hat für diese Konstellation erstens entschieden, dass der Insolvenzverwalter die Rückzahlung des Darlehens gegenüber dem Zessionar anfechten kann, weil die Nachrangigkeit eines Gesellschafterdarlehens nicht durch 8 Menold Bezler Rechtsanwälte Bankeninformation Juli 2014

9 die Abtretung der Darlehensforderung an einen Dritten unterlaufen werden kann, wenn die Abtretung binnen Jahresfrist vor Insolvenzverfahrenseröffnung erfolgte. Zweitens hat der BGH in dem Urteil aber auch entschieden, dass neben dem Zessionar auch der Gesellschafter (als Gesamtschuldner) der Insolvenzanfechtung ausgesetzt ist, da der Gesellschafter die Darlehensrückzahlung an den Zessionar durch Verkauf und Abtretung der Darlehensforderung veranlasst hat und der Gesellschafter mit dem Forderungsverkauf an den Zessionar seine eigenen wirtschaftlichen Interessen durchgesetzt hat. Bislang waren Unternehmenskaufverträge üblicherweise so ausgestaltet, dass die Forderungen auf Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen neben den Geschäftsanteilen an der Zielgesellschaft an den Erwerber mitverkauft und abgetreten werden. Infolge der beschriebenen Rechtsprechung des BGH sehen sich Unternehmensverkäufer bei einer solchen Vertragsgestaltung einem Insolvenzanfechtungsrisiko für den Fall ausgesetzt, dass das verkaufte Unternehmen unter der Leitung des neuen Eigentümers binnen Jahresfrist in Insolvenz gerät. Solche Risiken könnten nach der Rechtsprechung des BGH in der Tat bestehen, wenngleich zweifelhaft und bislang nicht obergerichtlich entschieden ist, ob die o.g. Rechtsprechung auch in dem Fall anwendbar ist, dass der Zessionar bis zum Zeitpunkt der Darlehensrückzahlung neben seiner Stellung als Inhaber der Darlehensforderung auch noch die Gesellschafterstellung an der Tochtergesellschaft erwirbt (und der Unternehmensverkäufer sie dementsprechend verliert). Um diesem Risiko zu begegnen, wird in Unternehmenskaufverträgen zwischenzeitlich teilweise vorgesehen, dass sich Zielgesellschaft und Unternehmenskäufer gegenüber dem Unternehmensverkäufer verpflichten, die Darlehensforderungen aus dem Gesellschafterdarlehen binnen Jahresfrist ab Vollzug der Transaktion weder durch Rückzahlung oder in sonstiger Weise zum Erlöschen zu bringen noch an Dritte abzutreten. Gegen eine solche Verpflichtung würde der Käufer allerdings verstoßen, wenn vor Ablauf eines Jahres nach dem Unternehmensverkauf ein Debt Push Down dergestalt durchgeführt wird, dass die Zielgesellschaft ihre Rückzahlungspflicht bezüglich des Gesellschafterdarlehens dadurch erfüllt, dass sie Darlehensverbindlichkeiten des Unternehmenskäufers aus der Akquisitionsfinanzierung in gleicher Höhe im Wege einer befreienden Schuldübernahme übernimmt. Ein solcher Debt Push Down ist jedoch aus Sicht der akquisitionsfinanzierenden Kreditinstitute häufig erstrebenswert: Denn ohne eine Übernahme der Darlehensverbindlichkeiten durch die Zielgesellschaft sind die von dieser bestellten Sicherheiten für die von der Erwerbsgesellschaft aufgenommenen Akquisitionsdarlehen als sogenannte up-stream-sicherheiten in ihrem wirtschaftlichen Wert aufgrund der gesetzlichen Kapitalerhaltungsvorschriften und der im Hinblick auf diese ggf. vereinbarten Limitation Language erheblich gemindert. Erst durch den Debt Push Down werden die Verbindlichkeiten aus dem Akquisitionsdarlehen zu eigenen Verbindlichkeiten der Zielgesellschaft, sodass die üblicherweise vereinbarten Verwertungsbeschränkungen (Limitation Languages) bei den von ihr bestellten Sicherheiten nicht mehr eingreifen. Auch ein alternativer Lösungsansatz zur Vermeidung eines Insolvenzanfechtungsrisikos des Unternehmensverkäufers nämlich die vor dem Vollzugstag erfolgende Einbringung der Forderungen aus dem Gesellschafterdarlehen in die Kapitalrücklage der Zielgesellschaft macht einen solchen Debt Push Down unmöglich. Denn durch die Einbringung in die Kapitalrücklage erlöschen die Forderungen aus dem Gesellschafterdarlehen. Roman A. Becker, Rechtsanwalt In der Strukturierungsphase einer Akquisitionsfinanzierung sollte möglichst frühzeitig geklärt werden, ob Gesellschafterdarlehensforderungen bestehen und ob diese vom Unternehmenskäufer erworben werden. Sofern ein Debt Push Down durchgeführt werden soll, sollte bereits im Term Sheet festgehalten werden, dass es wesentliche Geschäftsgrundlage der Darlehensgewährung ist, dass die Akquisitionsgesellschaft die Forderungen aus dem Gesellschafterdarlehen erwirbt und nach dem Unternehmenskaufvertrag uneingeschränkt berechtigt ist, über diese frei zu verfügen. Sofern diese Voraussetzungen nicht gegeben sind, ist es aus Sicht der finanzierenden Bank umso wichtiger, eine Limitation Language bereits im Term Sheet möglichst gänzlich auszuschließen oder ihren Anwendungsbereich zumindest weitestgehend einzuschränken. Menold Bezler Rechtsanwälte Bankeninformation Juli

10 Allgemeines Bank- und Bankaufsichtsrecht Auf die richtige Gestaltung kommt es an Auslegungsschreiben der BaFin zum Anwendungsbereich des KAGB Kurz vor Inkrafttreten des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) am 22. Juli 2013 hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) in einem Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des Gesetzes zu wichtigen Fragen Stellung bezogen. Damit wurden vielfache Unklarheiten zu Gestaltungsmöglichkeiten beseitigt, einige neue jedoch auch eröffnet. Grundsätzlich zielt das KAGB darauf ab, alle bisher unregulierten Akteure und deren Aktivitäten, die erhebliche Risiken in sich bergen, angemessen zu kontrollieren und einer Aufsicht der BaFin zu unterstellen. Zunächst kommt es dabei darauf an, ob überhaupt im jeweiligen Fall der Anwendungsbereich des KAGB eröffnet wird. Vielfach besteht jedoch gerade ein Interesse daran, sich nicht zwingend dem erhöhten Aufwand des KAGB zu unterwerfen und es werden alternative Gestaltungen gesucht. Eine Voraussetzung, um in den Anwendungsbereich des KAGB zu fallen, ist, dass eine gemeinsame Anlage vorliegt, bei der die Anleger an den Chancen und Risiken beteiligt werden sollen. Erfüllt ist dies immer dann, wenn sowohl eine Gewinn- als auch eine Verlustbeteiligung der Anleger an der Wertentwicklung der Vermögensgegenstände vorliegt, in die investiert wird. Das KAGB soll jedoch dann nicht anwendbar sein, wenn der Anleger einen unbedingten Kapitalrückzahlungsanspruch hat. Dies könnte, je nach Ausgestaltung, bei partiarischen Darlehen oder stillen Beteiligungen der Fall sein. Unerheblich soll es nach Ansicht der BaFin auch sein, wenn die Darlehen etwa mit einem qualifizierten Rangrücktritt versehen werden. Eine weitere Voraussetzung, um den Anwendungsbereich des KAGB zu eröffnen, ist, dass Kapital von einer Anzahl von Anlegern eingesammelt wird. Problematisch ist, dass die Anzahl der Anleger nicht relevant ist, vielmehr kommt es lediglich auf die theoretische Möglichkeit an, dass sich mehrere Anleger an dem Investment beteiligen können. Private Placements wird es daher in der früher bekannten Form nicht mehr geben können. Vom Anwendungsbereich ausgeschlossen sind aber Family-Offices (ohne Einwerbung Dritter) und unter bestimmten Voraussetzungen Investmentclubs. Ebenfalls ausgeschlossen sind Konstruktionen, in denen die Anlagebedingungen oder der Gesellschaftsvertrag die Aufnahme weiterer Anleger ausschließt. Zudem muss, um dem Anwendungsbereich des KAGB zu unterfallen, das eingesammelte Kapital gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen der Anleger investiert werden. Nach Ansicht der BaFin soll eine Anlagestrategie in Abgrenzung zur Unternehmensstrategie dann vorliegen, wenn die Anlagekriterien genau bestimmt und die Handlungsspielräume des Managers in den Anlagebedingungen oder im Gesellschaftsvertrag eingeschränkt seien. Dieses Kriterium ist relativ schwierig zu greifen und lässt Gestaltungen zu, wonach die Anlagestrategie derart vage gehalten wird, dass sie als Unternehmensstrategie anzusehen ist. Zudem setzt das KAGB voraus, dass es sich bei dem anlegenden Unternehmen nicht um ein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors handelt. Unschädlich ist es hiernach, dass ein operatives Unternehmen zusätzlich zu der operativen Tätigkeit noch Investitionen zu Anlagezwecken tätigt, solange dies nicht die Haupttätigkeit darstellt. Als Beispiele operativer Tätigkeiten im Immobilienbereich nennt die BaFin etwa den Betrieb einer Immobilie sowie alles, was zu einer Projektentwicklung gehört (wie Konzeption, Ankauf, Entwicklung der Immobilie und anschließender Verkauf). Hingegen sollen Erwerb, Vermietung, Verpachtung, Verwaltung und Verkauf von Immobilien keine operativen Tätigkeiten darstellen und somit dem Anwendungsbereich des KAGB unterfallen. Vorgenanntes kann sodann bei der Konzeptionierung derartiger Projekte gestalterisch berücksichtigt werden. 10 Menold Bezler Rechtsanwälte Bankeninformation Juli 2014

11 Bei allen Gestaltungen ist immer darauf zu achten, dass es neben dem in Frage kommenden Anwendungsbereich des KAGB auch noch das Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) gibt. Das VermAnlG erfasst etwa Treuhandvermögen, Genussrechte, Namensschuldverschreibungen und sonstige Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren. Anbieter derartiger Anlagen benötigen dann zwar keine Erlaubnis nach dem KAGB, jedoch bedarf es nach dem VermAnlG eines von der BaFin geprüften Prospekts. Jens-Hendrik Janzen, LL.M., Rechtsanwalt Grundsätzlich unterliegen sämtliche Aktivitäten verbunden mit der Einwerbung von Anlegern dem Anwendungsbereich des KAGB. Die BaFin hat hierzu ihre Ansicht im Auslegungsschreiben offengelegt und damit einige Gestaltungen eröffnet, die außerhalb des KAGB noch möglich sind. Zu beachten ist aber immer auch die mögliche Anwendbarkeit des VermAnlG sowie das klare Ziel der BaFin, unzulässige Umgehungen zu verhindern. Allgemeines Bank- und Bankaufsichtsrecht (Nichts) Neues zu Schrottimmobilien BGH lehnt Aufklärungspflicht von Banken bei überteuerten Immobilien allein wegen Vollfinanzierung ab Nachdem das OLG Dresden eine Pflicht der Bank zur Aufklärung ihrer Kunden bei einem überteuerten Kaufpreis der von ihr vollfinanzierten Wohnung angenommen hat, hob der BGH dieses Urteil nun auf. Das höchste deutsche Zivilgericht schob damit einer drohenden Ausuferung von Aufklärungspflichten einer Bank im Rahmen von Immobilienfinanzierungen (vorerst) einen Riegel vor. Das Thema Schrottimmobilien und die Haftung der finanzierenden Bank bei einer Übervorteilung des Kunden durch den Verkäufer beschäftigen immer wieder die Gerichte. Nachdem der Bundesgerichtshof (BGH) die Voraussetzungen einer Haftung der Bank in solchen Fällen in mehreren Leitentscheidungen konkretisiert hat, schien an dieser Front zunehmend Ruhe einzukehren. Für Aufsehen sorgte nun wieder ein Urteil des Oberlandesgerichts (OLG) Dresden aus dem Jahr Das Gericht hielt die finanzierende Bank für verpflichtet, ihre Kunden über die Angemessenheit des Kaufpreises aufzuklären, wenn sie den Erwerb des Objekts zu 100 % finanziert. In dem zu Grunde liegenden Fall betrieb die finanzierende Bank gegen ein Ehepaar die Zwangsvollstreckung aus einer Grundschuld, die sie sich an der von ihr finanzierten Wohnung bestellen ließ. Das Ehepaar erwarb die Wohnung im Jahr 2005 für einen Kaufpreis von EUR ,00, nachdem der Verkäufer sie wenige Tage zuvor selbst für EUR ,00 erworben hatte. Die Bank bot dem Ehepaar eine Vollfinanzierung unter dem Vorbehalt einer positiven Beleihungsprüfung an. Der Bankmitarbeiter ermittelte für die Wohnung nach einem Besichtigungstermin einen Sachwert von EUR ,00. Ein Sachverständigengutachten taxierte den Wert der Wohnung im weiteren Verlauf dagegen nur auf EUR ,00. Nachdem das Ehepaar die Darlehensraten nicht mehr bediente, leitete die Bank die Zwangsvollstreckung ein. Auf Klage des Ehepaars hin erklärte das OLG Dresden die Zwangsvollstreckung für unzulässig. Seine Entscheidung begründete es damit, dass sich die Bank die sittenwidrige Überteuerung der Wohnung entgegenhalten lassen muss. Die Bank hafte ihren Kunden aus einem Aufklärungsverschulden, da sie einen Wissensvorsprung in Bezug auf die sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises gehabt habe. Einen solchen Wissensvorsprung unterstellen die Gerichte, wenn der Kaufpreis und der Wert der Immobilie in einem besonders groben Missverhältnis stehen, also der Kaufpreis knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Immobilie. Liegt solch ein grobes Missverhältnis wie in dem vom OLG Dresden entschiedenen Fall nicht vor, müssen weitere Umstände hinzutreten, die es plausibel erscheinen lassen, dass die Bank von der sittenwidrigen Übervorteilung des Kunden wusste. Das OLG Dresden wertete als solch einen Umstand, dass die Bank den Kaufpreis zu 100 % finanzierte und die Fi- Menold Bezler Rechtsanwälte Bankeninformation Juli

12 nanzierung von einem zufriedenstellenden Beleihungswert abhängig machte. Aufgrund der Vollfinanzierung des Kaufpreises habe die Bank gegenüber ihren Kunden den Eindruck erweckt, dass die Finanzierungssumme und der Kaufpreis in einem Äquivalenzverhältnis stehen. Die Bank hätte den Wert der Immobilie daher nicht nur im eigenen Interesse und im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, sondern auch im Interesse des Kunden ernsthaft prüfen müssen. Im Falle einer sorgfältigen Überprüfung wäre der Bank so das Gericht die sittenwidrige Überteuerung der Wohnung aufgefallen. Sie muss sich diese daher in Bezug auf die hieran bestellte Sicherheit entgegenhalten lassen. Der BGH ist dieser Argumentation nicht gefolgt. Weder die Tatsache, dass ein Kreditinstitut den Kaufpreis zu 100 % finanziert noch die Tatsache, dass es die Finanzierung von einer zufriedenstellenden Wertermittlung des Objekts abhängig macht, begründet eine Aufklärungspflicht über den tatsächlichen Wert der Wohnung gegenüber seinen Kunden. Die Bundesrichter stellten klar, dass Banken den Wert der ihnen gewährten Sicherheiten gerade nicht im Interesse des Kunden, sondern nur im eigenen Interesse und im Interesse der Stabilität des Bankensystems prüfen. Dass die Bank gegenüber dem Kunden eine Wertermittlung ankündigt, ändert nach Ansicht des Gerichts nichts. Demzufolge kann die Durchführung der Wertermittlung nicht die Sittenwidrigkeit des Immobilienkaufs begründen. Der BGH bestätigt außerdem, dass eine Bank insbesondere nicht verpflichtet ist, ihren Kunden auf ein für ihn unwirtschaftliches Geschäft hinzuweisen. Eine Vollfinanzierung begründet ferner keinen besonderen Gefährdungstatbestand, mit dem das wirtschaftliche Risiko der Bank auf den Kunden verlagert wird, und aus dem sich eine Aufklärungspflicht herleiten ließe. Sie vergrößert vielmehr das eigene Ausfallrisiko der Bank. Alles in allem hält der BGH an dem Grundsatz fest, dass eine Bank ihre Kunden bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen nur ausnahmsweise über die speziellen Risiken des Immobiliengeschäfts aufklären muss. Dies gilt beispielsweise dann, wenn die Bank mit dem Verkäufer über ihre bloße Rolle als Finanzierer hinaus zusammenwirkt oder in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen Wissensvorsprung vor ihrem Kunden hat und dies erkennen kann. Dies kommt in aller Regel nur dann in Betracht, wenn die Bank den erheblichen Unterschied zwischen Kaufpreis und Wert tatsächlich kennt. Steffen Follner, Rechtsanwalt Die Entscheidung des BGH ist zu begrüßen, schafft sie doch gerade in Zeiten einer durch Nachfrage getriebenen Preissteigerung bei Immobilien Rechtssicherheit für die Finanzbranche. Die Auffassung des OLG Dresden, dass die Banken ihre Kunden über den Wert einer voll finanzierten Immobilie aufklären müssen, hätte bei den Instituten zu einem erheblichen Mehraufwand bei der Beleihungswertermittlung geführt. Dies wäre letztlich auch zu Lasten der Kunden gegangen. 12 Menold Bezler Rechtsanwälte Bankeninformation Juli 2014

13 Werbe- und Wettbewerbsrecht Werbung für Festgeldanlage 150 % Zinsbonus Der Bundesgerichtshof hält eine originelle Werbung eines Geldinstituts für eine Festgeldanlage für zulässig, in welcher blickfangmäßig bis zu 150 % Zinsbonus beworben wurden, abhängig vom Abschneiden der deutschen Nationalmannschaft bei der Fußball-Europameisterschaft in Portugal. Das betreffende Urteil ist im Hinblick auf die Fußball-WM in Brasilien besonders spannend. Das beklagte Geldinstitut bot im Jahr 2004 etwa 2 ½ Monate lang eine Festgeldanlage mit einer Laufzeit von sechs Monaten an. Die Mindesteinlage betrug EUR 2.500,00. Neben einer garantierten Basisverzinsung von 1,50 % p. a. konnte ein zusätzlicher Zinsbonus erzielt werden, dessen Höhe vom Erfolg der deutschen Fußballnationalmannschaft bei der EM in Portugal abhing. Bei Erreichen des Viertelfinales konnten die Anleger einen Zinsbonus von 25 %, bezogen auf den jeweiligen Basiszinssatz, erhalten. Dieser Zinsbonus sollte sich im Falle einer Halbfinalteilnahme auf 50 %, bei Erreichen des Finales auf 75 % und im Falle des Titelgewinns auf 150 % erhöhen. Wäre Deutschland also Europameister geworden, wäre die Einlage mit 3,75 % verzinst worden. Bekanntlich schied die deutsche Nationalmannschaft jedoch bedauerlicherweise bereits in der Vorrunde aus. Die Werbung enthielt die deutlich herausgestellte Angabe, dass bis zu 150 % Zinsbonus* erzielt werden können. Das Sternchen wurde mit dem Hinweis: bezogen auf den garantierten Basiszinssatz aufgelöst und zusätzlich mit einer Übersicht, in der für jedes mögliche Abschneiden der deutschen Fußballnationalmannschaft die gewährten Zinsen dargestellt wurden. Die Wettbewerbszentrale hielt die Werbung im Hinblick auf die Aussage bis zu 150 % Zinsbonus für irreführend. Der von dieser Werbung angesprochene einfache Fußballfan verstehe die Werbung fälschlicherweise dahingehend, dass bis zu 150 % Zinsen p.a. auf den Anlagebetrag erzielt werden könnten. Die Aufklärung im Kleingedruckten erfolge zu spät. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat die Zurückweisung der Klage durch die Instanzgerichte nicht beanstandet, sondern vielmehr bekräftigt. Zu Recht stellte der BGH einleitend klar, dass es bei der Beurteilung einer Irreführung maßgeblich darauf ankommt, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht. Dabei ist stets auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers abzustellen. In diesem Zusammenhang stellten die Richter klar, dass sich die Werbung entgegen der Auffassung der Wettbewerbszentrale nicht lediglich an den einfachen Fußballfan richte, sondern an alle interessierten Kapitalanleger im Segment der kurzfristigen Festgeldanlage. Selbst wenn die Zielgruppe der Werbung ausschließlich aus Fußballfans bestehen würde, würde dies nichts an der Beurteilung des Verkehrsverständnisses ändern, da nach der Lebenserfahrung ein Interesse für Fußball in allen Bevölkerungsschichten besteht. Die beanstandete Werbung bis zu 150 % Zinsbonus ruft auch keine wettbewerbsrechtlich relevante Fehlvorstellung hervor. Es liegt nach der Lebenserfahrung fern, so der BGH, dass ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise die Angabe bis zu 150 % Zinsbonus dahingehend (falsch) versteht, dass der Anlagebetrag mit 150 % p.a. verzinst wird. Bereits die Verwendung des Wortes Zinsbonus mache deutlich, dass mit der Zahl 150 % nicht der Zinssatz an sich beschrieben wird, sondern nur die Erhöhung des angebotenen Zinssatzes. Darüber hinaus sei den angesprochenen Verkehrskreisen auch bekannt, dass ein Zinssatz von sage und schreibe 150 % p.a. für eine Festgeldanlage außerhalb jeder realistischen Erwartung steht. Hinzu kommt, dass auch durch den Sternchenhinweis hinreichend klargestellt wird, dass sich Menold Bezler Rechtsanwälte Bankeninformation Juli

14 die Zahl 150 % auf den Basiszinssatz bezieht und sich die Verzinsung bei einem Erfolg der Fußballnationalmannschaft max. um das 1,5-fache erhöht. Entgegen der Auffassung der Wettbewerbszentrale ist der Sternchenhinweis zu berücksichtigen, zumal der Grad der Aufmerksamkeit der Verbraucher bei dieser Art Werbung für eine Geldanlage erfahrungsgemäß hoch ist, so dass Interessenten den Sternchenhinweis auch wahrnehmen. Manfred Hammer, LL.M. (Cape Town), Rechtsanwalt Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz Es ist grundsätzlich zulässig, den Zinssatz durch die Gewährung von Zinsboni flexibel zu gestalten und an das Eintreten bestimmter Ereignisse zu koppeln, wie bspw. das Abschneiden der Fußballnationalmannschaft bei der WM in Brasilien. Was Media Markt & Co. bereits seit längerem im Einzelhandel praktizieren, ist auch im Hinblick auf Festgeldanlagen zulässig. Geldinstitute, die darüber nachdenken, die Fußball-WM in Brasilien für eigene Produkte und Werbeaktivitäten fruchtbar zu machen, können bedenkenlos zu dem höchstrichterlich abgesegneten Angebot einer Festgeldanlage mit variablen Zinsboni zurückgreifen. Die Rechtsprechung ist grundsätzlich auch auf andere, dem Verbraucher wenig erklärungsbedürftige Finanzprodukte übertragbar. Sorgfalt ist aber bei der Umsetzung in der Werbung angebracht. Insoweit ist dringend zu empfehlen, vorab einen im Werbe- und Wettbewerbsrecht spezialisierten Rechtsanwalt hinzuzuziehen. 14 Menold Bezler Rechtsanwälte Bankeninformation Juli 2014

15 Anlageberatung Die Behaltensklausel kann (bei)behalten werden Klauseln zum Einbehalt von Vertriebsvergütungen wirksam Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) zu den Pflichten von Banken im Fall von Vertriebsvergütungen beschäftigt die Branche bereits seit geraumer Zeit. Unter den Schlagwörtern Kick-back und Rückvergütung haben die Gerichte die Aufklärungspflichten der Banken immer weiter verschärft. Nach wie vor ungeklärt ist allerdings, ob eine Bank verpflichtet ist, Vertriebsvergütungen an den Kunden herauszugeben. Rein vorsorglich haben Banken vermehrt sogenannte Behaltensklauseln in ihre Formulare aufgenommen. Der BGH hat die Wirksamkeit einer solchen Klausel nun bestätigt. Die konkret zu überprüfende Klausel beinhaltete unter der Überschrift Verzicht des Kunden auf Herausgabe von Vertriebsvergütungen eine einleitende Erläuterung über Vertriebsprovisionen und deren regelmäßig zu erwartende Höhe. Daran anschließend fand sich der ausdrückliche Verzicht des Kunden auf Herausgabe für den Fall, dass die Bank die Vertriebsvergütung nach den gesetzlichen Vorschriften, insbesondere des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG), annehmen darf. Diese Behaltensklausel war Teil einer eine DIN A4-Seite umfassenden Rahmenvereinbarung, die von der Bank im Vorfeld von Wertpapiergeschäften mit dem Kunden abgeschlossen wurde und separat zu unterschreiben war. Die eigentlich vorgelagerte Frage, ob Herausgabeansprüche des Kunden gegen die Bank im Fall von Vertriebsvergütungen grundsätzlich bestehen, ließ der Bankensenat ausdrücklich offen. Nach seiner Ansicht stehe die ungeklärte Rechtslage einer Regelung wie in der hier gegenständlichen Klausel jedoch nicht entgegen. Vielmehr hätten die Banken ein berechtigtes Rationalisierungsinteresse bei dem Massengeschäft mit Privatkunden. Solange der Kunde hierbei über die mögliche Höhe von Vertriebsvergütungen aufgeklärt werde, bestünden keine Bedenken gegen die Verwendung einer Behaltensklausel. Die Richter verlangten auch weder die Wiedergabe der einschlägigen Normen (hier des WpHG) noch deren erläuternde Zusammenfassung. Erforderlich ist jedoch, dass dem Kunden die wirtschaftlichen Auswirkungen seines Verzichts verständlich gemacht werden und der Kunde sich eine konkrete Vorstellung von der Höhe der eventuell später anfallenden Vertriebsprovisionen machen kann. Daneben gab der BGH zu bedenken, dass durch die verwendete Behaltensklausel zwar die Herausgabe von Vertriebsvergütungen ausgeschlossen sei, dies aber nicht einen etwaigen Auskunftsanspruch des Kunden gegenüber seiner Bank entfallen lasse. Daher könne der Kunde auch nachträglich die konkret angefallenen Vertriebsvergütungen hinsichtlich ihrer Höhe überprüfen und gegebenenfalls die Geschäftsverbindung mit der Bank beenden. Die Entscheidung bestätigt eine häufige Formularpraxis, mit der Herausgabeansprüche von Kunden wegen Vertriebsvergütungen ausgeschlossen werden. Der BGH legt die für eine wirksame Verwendung dieser Klauseln erforderlichen Voraussetzungen anschaulich dar. Zu Grunde liegende Entscheidung: BGH, Urt. v. 14. Januar 2014, XI ZR 355/12 Wortlaut der verwendeten Behaltensklausel: Der Kunde erklärt sich damit einverstanden, dass die Bank die von den Emittenten an sie geleisteten Vertriebsvergütungen behält, vorausgesetzt, dass die Bank die Vertriebsvergütungen nach den Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes (insbesondere 31d WpHG) annehmen darf. Insoweit treffen der Kunde und die Bank die von der gesetzlichen Regelung des Rechts der Geschäftsbesorgung ( 675, 667 BGB, 384 HGB) abweichende Menold Bezler Rechtsanwälte Bankeninformation Juli

16 Vereinbarung, dass ein Anspruch des Kunden gegen die Bank auf Herausgabe der Vertriebsvergütungen nicht entsteht. Jens-Hendrik Janzen, LL.M., Rechtsanwalt Valerie Gundlach, Rechtsanwältin Höchstrichterlich ist festgestellt, dass Bankkunden in Formularen auf etwaige Herausgabeansprüche von Vertriebsvergütungen verzichten können. Die Verwendung entsprechender Klauseln bietet sich an. Zu achten ist darauf, dass ein ausdrücklicher Verzicht an exponierter Stelle in den Formularen oder auf einem gesondert zu unterschreibenden Papier erfolgt und dem Kunden der Inhalt der Behaltensklausel ausreichend erläutert wird. Klarstellend ist darauf hinzuweisen, dass hiervon die Pflichten im Rahmen einer Anlageberatung unberührt bleiben. Hier ist immer die konkrete Höhe erhaltener Vertriebsvergütungen anzugeben. Insbesondere aber im beratungsfreien Wertpapiergeschäft bietet eine Behaltensklausel eine Erleichterung. 16 Menold Bezler Rechtsanwälte Bankeninformation Juli 2014

17 Insolvenzrecht Praxisbericht: Zwei Jahre ESUG aus Bankensicht Am 1. März 2012 ist das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) in Kraft getreten. Die Erwartungen an das Gesetz gingen im Vorfeld weit auseinander. Während der Gesetzgeber einen Mentalitätswechsel für eine andere Insolvenzkultur in Deutschland einleiten wollte und zahlreiche Kommentatoren den Gesetzentwurf überschwänglich begrüßten, schlug dem Gesetzesvorhaben in anderen Publikationen Misstrauen und scharfe Ablehnung entgegen. Während die Befürworter der Reform Anreize für eine frühere Insolvenzantragstellung und eine Stärkung der Gläubigerautonomie betonten, wurde von den Gegnern der Reform insbesondere die Gefahr des Missbrauches der Regelungen kritisiert. Weiter wurde bemängelt, die Neuregelung der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters sei nicht praktikabel und die durch den Gesetzgeber beabsichtigte Stärkung der Eigenverwaltung aussichtslos, da diese nur für wenige Ausnahmeinsolvenzverfahren geeignet sei. Anhand von vier Thesen sollen nachfolgend die praktischen Auswirkungen der Neuregelungen aus Sicht des Verfassers dargestellt werden: 1. Die beabsichtigte Stärkung der Gläubigerautonomie hat sich in der Praxis bewährt. Soweit der Gesetzgeber die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses verpflichtend vorschreibt ( ESUG- Verfahren ) hat sich der Einfluss der Gläubiger auf die Auswahl der Person des Insolvenzverwalters deutlich erhöht. Ein vorläufiger Gläubigerausschuss ist gemäß 22a InsO einzusetzen, sofern zwei der drei nachstehenden Merkmale erfüllt sind: mindestens EUR 4,84 Mio. Bilanzsumme, mindestens EUR 9,68 Mio. Umsatz, im Jahresdurchschnitt mindestens 50 Arbeitnehmer. Sofern sich der vorläufige Gläubigerausschuss auf einen bestimmten vorläufigen Insolvenzverwalter einigt, hat das Gericht diese Person grundsätzlich zu bestellen. Im Vorfeld der Verabschiedung des Gesetzes wurde die Befürchtung geäußert, aufgrund der Komplexität der Neuregelung komme es zu erheblichen Verzögerungen bei der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters. Dies führe zu vermeidbaren Betriebsstillegungen und zur Vernichtung von Arbeitsplätzen. Diese Befürchtungen, welche häufig von interessierter Seite gestreut wurden, haben sich in der Praxis nicht bestätigt. Verfahren in der genannten Größenordnung werden regelmäßig so vorbereitet, dass die designierten Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses bereits vor Stellung des Insolvenzantrages eine geeignete Person als vorläufigen Insolvenzverwalter auswählen und gleichzeitig ihre Bereitschaft zu einer Mitgliedschaft im vorläufigen Gläubigerausschuss erklären. Weiter erfolgt bereits im Vorfeld eine Abstimmung über die Verfahrensart (Eigenverwaltung/ Regelverfahren). Das Gericht setzt in diesen Fällen bei professioneller Vorbereitung ohne Verzögerungen den vorläufigen Gläubigerausschuss ein und bestellt die vorgeschlagene Person als vorläufigen Insolvenzverwalter. Voraussetzung ist, dass die Zusammensetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses den gesetzlichen Vorschriften entspricht. Der Berater des Schuldners hat bei der Vorbereitung des Verfahrens weiter sicherzustellen, dass der designierte vorläufige Insolvenzverwalter sowohl beim Insolvenzgericht als auch bei sämtlichen Mitgliedern des vorläufigen Gläubigerausschusses Akzeptanz findet. Dieses Kriterium erfüllt in der Praxis nur eine eingeschränkte Zahl von Insolvenzverwaltern. Über den vorläufigen Gläubigerausschuss haben Kreditinstitute einen besonders starken Einfluss auf die Auswahl des vorläufigen Insolvenzverwalters. Menold Bezler Rechtsanwälte Bankeninformation Juli

18 2. Die Eigenverwaltung ist nicht nur für Großverfahren geeignet. Aufgrund der Erfahrungen vor Einführung des ESUG wurde vielfach die Ansicht vertreten, die Eigenverwaltung eigne sich lediglich für ganz wenige Großverfahren. Die Praxis der letzten zwei Jahre hat gezeigt, dass diese Annahme falsch ist. Die Eigenverwaltung kann auch bei Unternehmen mit einem Jahresumsatz von weniger als EUR 10 Mio. eine geeignete Verfahrensart sein. Die Praxis hat gezeigt, dass auch in solchen Fällen eine erfolgreiche Sanierung durch einen Insolvenzplan im Rahmen eines Verfahrens in Eigenverwaltung möglich ist. Voraussetzung ist jedoch zwingend, dass ein tragfähiges Sanierungskonzept vorliegt und die Eigenverwaltung von den maßgeblichen Gläubigergruppen im Gläubigerausschuss mitgetragen wird. Auch hier zeigt sich wiederum der Einfluss der Banken: Ohne Unterstützung der Kreditinstitute ist ein Verfahren in Eigenverwaltung nicht durchführbar. 3. Die neuen Regelungen führen zu mehr Qualität bei den Insolvenzverwaltern. Die oben genannten Voraussetzungen haben in der Praxis dazu geführt, dass sich die ESUG-Verfahren auf relativ wenige Insolvenzverwalter konzentrieren. Insolvenzverwalter, welche entweder beim zuständigen Insolvenzgericht, bei einzelnen Gläubigergruppen oder beim Schuldner auf Ablehnung stoßen, haben demgegenüber kaum Chancen, in ESUG-Verfahren zum Insolvenzverwalter oder Sachwalter bestellt zu werden. Das Erfordernis einer breiten Akzeptanz bei Gericht und Gläubigern hat dazu geführt, dass diejenigen Insolvenzverwalter, welche häufig in ESUG-Verfahren berücksichtigt werden, regelmäßig für die herausgehobene Qualität ihrer Arbeit bekannt sind. Institutionelle Gläubiger wie Kreditinstitute sind regelmäßig auch in der Lage, die Qualität der Arbeit einzelner Insolvenzverwalter zu beurteilen und demgemäß ihren Einfluss im Gläubigerausschuss sachgemäß auszuüben. 4. Das neue Recht bietet Anreize für eine frühzeitige Insolvenzantragstellung. Vor Einführung des ESUG bestand eine strafbewehrte Pflicht zur rechtzeitigen Insolvenzantragstellung. Weiter drohten im Falle der Insolvenzverschleppung Schadensersatzansprüche in häufig existenzvernichtender Größenordnung. Gleichwohl waren Fälle der Insolvenzverschleppung an der Tagesordnung. Ein Grund hierfür war, dass der Unternehmer durch den Insolvenzantrag im Regelfall jeden Einfluss auf das Unternehmen verlor und eine Perspektive für ihn häufig nicht erkennbar war. Nach Einführung des ESUG besteht für den Unternehmer zumindest eine realistische Möglichkeit der Anordnung der Eigenverwaltung und damit der weiteren Einflussnahme auf das Unternehmen. Im Falle einer entsprechenden Vorbereitung und Beratung bestehen für den Unternehmer weiter bessere Chancen, auch nach der Insolvenz zumindest teilweise am Unternehmen beteiligt zu sein. Dies ist allerdings regelmäßig nur dann möglich, wenn kein Fall der Insolvenzverschleppung vorliegt. In der Praxis wird das neue Insolvenzrecht daher als Chance begriffen. Dies führt dazu, dass Unternehmer vermehrt bereit sind, sich in einem frühen Stadium mit den Sanierungsmöglichkeiten des neuen Insolvenzrechtes vertraut zu machen. Dies führt in der Praxis häufiger zu gut vorbereiteten Verfahren und einer frühzeitigen Insolvenzantragstellung. Die durch den Gesetzgeber beabsichtigten Anreize für eine rechtzeitige Insolvenzantragstellung haben sich daher bewährt. Dr. Frank Schäffler, Rechtsanwalt Fachanwalt für Insolvenzrecht Die durch den Gesetzgeber eingeführten Neuregelungen haben sich in der Praxis bewährt. Die Regelungen haben zu einem stärkeren Einfluss der Kreditinstitute geführt. Die Kreditinstitute bringen in der Praxis ihre Sachkompetenz bei den Verfahrensfragen ein. Diese sind z.b. die Auswahl des Insolvenzverwalters oder die Bestimmung der Verfahrensart. Sofern das Verfahren im Einvernehmen mit den Gläubigern vorbereitet wird, bietet das neue Insolvenzrecht für den Unternehmer erhebliche Chancen. Dies führt in der Praxis in vielen Fällen zu einer frühzeitigeren Insolvenzantragstellung. 18 Menold Bezler Rechtsanwälte Bankeninformation Juli 2014

19 Insolvenzrecht Klarheit über Missbrauch der Zahlstellenfunktion Die Ausführung von Zahlungsaufträgen in der Krise des Kontoinhabers birgt Risiken für Banken. Der Insolvenzverwalter kann unter Umständen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die überwiesenen Beträge im Wege der Anfechtung zur Masse zurückfordern. Die genauen Voraussetzungen, unter denen eine solche Anfechtung gegenüber der Bank erfolgreich sein kann, hat der Bundesgerichtshof (BGH) nun in zwei Entscheidungen konkretisiert und damit in erheblichem Maße für Rechtssicherheit in der täglichen Bankenpraxis gesorgt. Befindet sich der Kontoinhaber in der Krise, macht sich dies für die kontoführende Bank spätestens dann bemerkbar, wenn die noch vorhandene Kontodeckung auch unter Ausschöpfung der Kreditlinie nicht ausreicht, um sämtliche Zahlungsaufträge erfüllen zu können. Ein Anfechtungsrisiko für die Bank besteht, wenn der Bankmitarbeiter in dieser Situation nicht nur als Leistungsmittler agiert. Die Bank ist nur dann als reine Zahlstelle anzusehen, wenn sie die Zahlungsaufträge des Schuldners lediglich zahlungstechnisch umsetzt. Fungiert die Bank nicht mehr nur als bloße Zahlstelle, besteht das Risiko der Insolvenzanfechtung. Dies ist nach Ansicht des BGH etwa zu bejahen bei einem im Hinblick auf die (drohende) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners mit der Bank abgestimmten Zahlungsverhalten. Also in Fällen, in denen etwa die Bank selbst Zahlungen erhält oder sie nur ihr genehme Zahlungsaufträge des Schuldners zur Befriedigung einzelner von ihr bevorzugter Gläubiger ausführt bzw. eine weitere Überziehung zu deren Gunsten zulässt. Dann kann von der Kenntnis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes ausgegangen werden. Dasselbe gilt, wenn die Bank bei unzureichender Deckung, ohne sich mit dem Schuldner abzusprechen, lediglich einzelne Zahlungsaufträge an von ihr bevorzugte Empfänger zum Zwecke einer selektiven Befriedigung ausführt. Zusammenfassend kann man daher sagen, dass eine Kenntnis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes gegeben sein kann und damit ein Anfechtungsrisiko besteht, wenn die Bank weiß, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners vorliegt und nur bestimmte Gläubiger des Schuldners befriedigt werden, die Bank lediglich einzelne Zahlungsaufträge an vor ihr bevorzugte Empfänger zum Zwecke der selektiven Befriedigung ausführt, die Bank die Überziehung einer Kreditlinie duldet, um die Befriedigung eines bestimmten Gläubigers zu sichern, die Bank bei nicht ausreichender Deckung die Überweisung von einem Guthabenkonto auf ein bei ihr unterhaltenes Darlehnskonto des Schuldners duldet. Geht das Handeln der Bank noch weiter, kann darüber hinaus eine Schadensersatzhaftung wegen faktischer Geschäftsführung drohen. Die Grenze zulässigen Handelns der Bank ist im Hinblick auf eine faktische Geschäftsführung dort zu ziehen, wo sie unmittelbar Einfluss auf Einzelentscheidungen nimmt sowie in das Tagesgeschäft lenkend eingreift und dies im Außenverhältnis gegenüber den Geschäftspartnern der Krisengesellschaft nicht nur bekannt wird, sondern sie als Entscheidungsträger in Erscheinung tritt. Dr. Jasmin Urlaub, Rechtsanwältin Ein Haftungsrisiko der Bank besteht, wenn diese ihre Funktion als reine Zahlstelle überschreitet oder missbraucht. Banken sollten Zahlungsaufträge deshalb in Ermangelung anderslautender Weisungen des Kontoinhabers stets in der Reihenfolge des Eingangs durchführen und dies auch entsprechend dokumentieren. Menold Bezler Rechtsanwälte Bankeninformation Juli

20 Insolvenzrecht Wahlfreiheit der Bank bei Doppelbesicherung Gewährt eine Bank einer Gesellschaft ein Darlehen, erfolgt häufig eine sogenannte Doppelbesicherung. Neben der Sicherheitenbestellung durch die Gesellschaft werden dabei auch Sicherheiten durch den Gesellschafter selbst gewährt und hierdurch das Ausfallrisiko für die Bank vermindert. Diskutiert wurde bislang, ob die Bank nach Insolvenzeröffnung an eine bestimmte Reihenfolge bei der Verwertung der Kreditsicherheiten gebunden ist. Nach Ansicht des BGH ist dies jedoch nicht der Fall. Der Bundesgerichtshof (BGH) führt damit seine bereits vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung (InsO) bestehende Rechtsprechung fort. Eine Veranlassung hiervon abzuweichen, ergibt sich nach aktueller Rechtsprechung auch nicht aus dem im Rahmen des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) neu in das Gesetz aufgenommenen 44a InsO. Die Vorschrift bestimmt einen Vorrang der Verwertung der Gesellschaftersicherheit, indem sie eine Berücksichtigung der Forderungen des Gläubigers auf Rückgewähr eines Darlehens im Insolvenzverfahren nur hinsichtlich des Ausfalls, das heißt in der Höhe der Differenz zwischen dem Betrag der Forderung und dem Erlös der Sicherheitenverwertung zulässt. Das Gesetz regelt hier nur die Situation der einfachen Besicherung eines Darlehensrückzahlungsanspruches durch die Gesellschafter, nicht aber den Fall der Doppelbesicherung. Nach Ansicht des BGH folgt hieraus jedoch für den Fall der Doppelbesicherung keine vorrangige Befriedigungspflicht aus der Gesellschaftersicherheit. Der BGH wählt vielmehr einen anderen Weg, indem er der Bank die Wahlfreiheit belässt, dem Insolvenzverwalter jedoch einen Ausgleichsanspruch gegen den Gesellschafter in entsprechender Anwendung von 135 Abs. 2 InsO einräumt. Das bedeutet, dass die Bank in einem ersten Schritt auch unmittelbar die Gesellschaftssicherheit verwerten kann. Ist dies der Fall hat dann in einem zweiten Schritt der Insolvenzverwalter einen Anspruch gegen den Gesellschafter auf Erstattung des Erlöses aus der Sicherheitenverwertung. Begründet wird dieses Ergebnis unter anderem damit, dass bereits der Übergang von der Konkurs- zur Insolvenzordnung zu einer Verschlechterung der Rechtsstellung der absonderungsberechtigten Gläubiger geführt hat, da die Verwertung beweglicher Gegenstände, an denen Absonderungsrechte bestehen, weitgehend dem Insolvenzverwalter obliegt. Eine weitere Verschlechterung bedürfe vor dem Hintergrund der grundgesetzlichen Eigentumsgarantie einer gesetzlichen Grundlage, an der es vorliegend fehle. Folglich steht es der Bank frei, zunächst die von der Gesellschaft gestellte Sicherheit zu verwerten. Bleibt danach noch ein Restbetrag offen, greift allerdings 44a InsO hinsichtlich der Gesellschaftersicherheit ein, sodass auch diese noch verwertet werden muss, bevor eine Teilnahme an der Insolvenzquote möglich ist. Jost Rudersdorf, Rechtsanwalt Dr. Sebastian Mielke, Rechtsanwalt Hat sich die Bank zur Sicherung eines Darlehensrückzahlungsanspruchs Sicherheiten durch die Gesellschaft und die Gesellschafter bestellen lassen, kann sie frei wählen, welche dieser Kreditsicherheiten sie zuerst verwertet. Ist der Insolvenzverwalter zur Verwertung von Gesellschaftssicherheiten befugt und erzielt er hieraus Erlöse, kann er deren Auskehrung an die Bank nicht unter Berufung auf 44a InsO verweigern. 20 Menold Bezler Rechtsanwälte Bankeninformation Juli 2014

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