Grünbuch über unlautere Handelspraktiken in der B2B-Lieferkette für Lebensmittel und Nicht-Lebensmittel in Europa

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1 [EU-Transparenzregister Nr.: ] Grünbuch über unlautere Handelspraktiken in der B2B-Lieferkette für Lebensmittel und Nicht-Lebensmittel in Europa HDE-Stellungnahme April 2013

2 Einleitung Der Handelsverband Deutschland (HDE) ist seit vielen Jahren in Brüssel vertreten und setzt sich vor Ort für die Belange des deutschen Einzelhandels ein. Mit rund Unternehmen, knapp 400 Mrd. Euro Umsatz und fast 3 Millionen Beschäftigten ist der Einzelhandel die drittgrößte Wirtschaftsbranche in Deutschland. Der HDE ist auf europäischer Ebene aktiv in die Diskussionen über die Beziehungen der Akteure in der Lebensmittellieferkette eingebunden und setzt sich intensiv mit den damit verbundenen Fragestellungen auseinander. Einleitend ist festzustellen, dass das von der Kommission vorgelegte Grünbuch weder den tatsächlichen Gegebenheiten im Einzelhandel noch den aktuellen Diskussionen über die Prinzipien für faire Geschäftspraktiken in der Lebensmittelversorgungskette Rechnung trägt, die vom Multistakeholder Dialog mit Akteuren aus der gesamten Lieferkette erarbeitet und 2011 im Rahmen des Hochrangigen Forums für eine Verbesserung der Lebensmittelversorgungskette vorgestellt wurden. Bereits der Titel des Grünbuchs ( unlautere Handelspraktiken ) sowie die Einseitigkeit der von der Kommission angeführten Beispiele tragen zu einer Vorverurteilung des Lebensmitteleinzelhandels bei. Vor diesem Hintergrund wäre die Verwendung des Begriffs Verhandlungs- oder Geschäftspraktiken sprachlich passender und würde klarstellen, dass die vorliegende Konsultation die gesamte Lieferkette und nicht nur den Handel erfasst. Fragen nach (unlauteren) Handelspraktiken der Hersteller, nach der Angebotsmacht von Marktführern und der Rolle von so genannten Must-have- oder Must-stock Produkten werden nicht behandelt, gehören aber zwingend zu einer näheren Betrachtung der Beziehungen innerhalb der Lieferkette dazu. Das Fehlen der Analyse von Angebotsmacht steht dabei auch im Widerspruch zu der von dem Hochrangigen Forum für die Verbesserung der Funktionsweise der Lebensmittelversorgungskette verlangten ganzheitlichen Betrachtung der Lebensmittelkette. Studien wie das und Hauptgutachten der Monopolkommission oder das Gutachten des Instituts für Handelsforschung (IfH) zum Verhältnis von Handel und Industrie 3 gehen gerade von keiner einseitigen Nachfragemacht des Handels aus, sondern kommen zu dem Schluss, dass sich die Akteure auf der Hersteller- und Handelsebene auf einem hart umkämpften und insgesamt funktionierenden Markt bewegen. Der HDE lehnt deshalb Forderungen nach Eingriffen in die Vertragsfreiheit strikt ab IfH-Studie zur Angebots- und Nachfragemacht von Handel und Industrie, 2009, 2

3 Zu den einzelnen Fragen: HDE-Stellungnahme: 1. Stimmen Sie der obigen Definition des Begriffs unlautere Handelspraktiken zu? Die Europäische Kommission verwendet in dem Grünbuch keine durchgehend einheitliche, klare Definition von unlauteren Handelspraktiken. Die auf Seite 3 des Grünbuchs verwendete Umschreibung lautet wie folgt: Unlautere Handelspraktiken sind Vorgehensweisen, die gröblich von der guten Handelspraxis abweichen und gegen das Gebot von Treu und Glauben und des redlichen Geschäftsverkehrs verstoßen. Der Versuch der Definition unlauterer Handelspraktiken im Grünbuch belegt die Schwierigkeit, diesen Begriff einer konkreten Beschreibung zuzuführen. Die Definition im Grünbuch ist abzulehnen, weil ihr der Gedanke einer besonderen Schutzbedürftigkeit einzelner gewerblicher Marktteilnehmer (insbesondere kleiner und mittlerer Unternehmen, KMU) nach dem Vorbild des Verbraucherschutzes zu Grunde liegt. In diesem Sinne sollen komplexe Verträge oder ein unzureichender Informationsstand eines Marktteilnehmers Berücksichtigung finden. Für Unternehmen müssen aber unabhängig von ihrer Größe im B2B-Verkehr die gleichen zivilrechtlichen Regeln gelten, spezielle Schutzrechte für KMU werden vom HDE dezidiert abgelehnt. Nach unserer Auffassung sind Handelspraktiken unlauter, wenn sie - entweder gegen bestehende gesetzliche Regelungen oder - gegen vertragliche Bestimmungen verstoßen. Damit ist klargestellt, dass unlautere Praktiken nur dann vorliegen können, wenn das Verhalten der Marktakteure auch rechtswidrig ist. Die Beurteilung erfolgt hierbei immer im Einzelfall. Die Definition eines Graubereichs eines zwar rechtlich zulässigen, aber gleichwohl unlauteren Verhaltens muss zu Rechtsunsicherheiten führen und ist abzulehnen. Relevante nationale gesetzliche Regelungen zur (lauteren) Vertragsgestaltung sind u.a.: 138 BGB 4 : Sittenwidriges Rechtsgeschäft und Wucher. 242 BGB: Pflicht zur Leistung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte. 307 BGB: Bestimmungen in AGB sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner unangemessen benachteiligen. 3 UWG 5 : Handlungen sind unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. 19 GWB 6 : Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ist verboten. 20 GWB: Diskriminierungen und unbillige Behinderungen sind verboten, dies gilt z.b. für das Fordern ungerechtfertigter Vorteile. Das Gebot von Treu und Glauben bezieht sich dabei auf die Rücksichtnahme auf schutzwürdige Interessen der anderen Vertragspartei in Abwägung zu den eigenen Interessen. Als Sekundärrecht soll dieses Gebot der Ausübung des Rechts nur dort Schranken setzen, wo 4 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) 5 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) 6 Gesetz gegeben Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) 3

4 dies zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit offensichtlich unvereinbaren Ergebnissen führen würde. Ausdrücklich soll mit dem Gebot von Treu und Glauben keiner Billigkeitsoder Gerechtigkeitsjustiz zur Anwendung verholfen werden. Die Durchsetzung der verschiedenen Rechtsvorschriften erfolgt entweder im Wege der privaten Rechtsdurchsetzung durch Anrufung der Zivilgerichte oder im Wege der öffentlichen Rechtsdurchsetzung durch das Bundeskartellamt als Bundesoberbehörde in Zusammenarbeit mit den Landeskartellbehörden. Auf europäischer Ebene wurde bei der Erarbeitung der Prinzipien für faire Geschäftspraktiken in der Lebensmittelversorgungskette, die vom Multistakeholder Dialog mit Akteuren aus der gesamten Lieferkette erarbeitet und 2011 im Rahmen des High Level Forums für eine Verbesserung der Lebensmittelversorgungskette vorgestellt wurden, ebenfalls von einer abstrakten, starren Definition unfairer Praktiken abgesehen. Die Kommission hat diese Diskussion um die Prinzipien intensiv verfolgt und die Zusammenstellung guter und fairer Praktiken unterstützt. Dieser Ansatz wird der Komplexität des Themas gerecht. Ob in einer Situation eine unfaire Handelspraxis vorliegt, muss dabei jeweils im Einzelfall entschieden werden. 2. Wird das Konzept der unlauteren Handelspraktiken in Ihrem Mitgliedstaat anerkannt? Wenn ja, erläutern Sie dies bitte näher. Die Vertragsfreiheit ist elementarer Bestandteil der deutschen Rechtsordnung. Wie oben zu Frage 1 dargestellt, bestehen in Deutschland gesetzliche Regelungen zum Schutz vor unlauteren Praktiken in verschiedenen Gesetzen. Im UWG werden unlautere geschäftliche Handlungen definiert. Die Einhaltung der Regelungen wird im Rahmen der privaten Rechtsdurchsetzung garantiert. Die Beachtung der kartellrechtlichen Regelungen wird auch durch das Bundeskartellamt gewährleistet. Eine Überprüfung erfolgt dabei jeweils im Einzelfall. Die Bestimmungen des BGB und des UWG regeln dabei im Detail Folgendes: a. BGB 138 BGB erklärt sittenwidrige Rechtsgeschäfte für nichtig. Die Vorschrift sichert, dass die stärkere Partei in einer Vertragsbeziehung ihre überlegene Position nicht zum Aushandeln unlauterer Vertragsbedingungen zu Lasten der anderen Vertragspartei missbraucht. 138 Absatz 3 BGB erfasst dabei insbesondere solche Fälle, in denen sich eine Vertragspartei in einer stärkeren Verhandlungsposition befindet und deshalb der schwächeren Partei einseitig Bedingungen diktieren kann. Nach 307 BGB sind Bestimmungen, die eine Vertragspartei entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, wozu auch nicht klar und verständlich gefasste Klauseln zählen, unwirksam. Darüber hinaus gilt für das gesamte Zivilrecht der Grundsatz von Treu und Glauben ( 242 BGB). b. UWG Das UWG verbietet unlautere geschäftliche Handlungen, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beein- 4

5 trächtigen. Das Lauterkeitsrecht wurde aufgrund europäischer Richtlinien umfassend angepasst und einheitliche, für alle Branchen verbindliche Rahmenbedingungen geschaffen. Das UWG setzt in seiner aktuellen Fassung die Richtlinie 2005/29/EG über unfaire Geschäftspraktiken um. Das UWG enthält ergänzend auch Vorschriften zu geschäftlichem Verhalten im B2B-Bereich und nennt mehrere Regelbeispiele, die die Generalklausel des 3 Absatz 1 UWG konkretisieren Sollte das Konzept der unlauteren Handelspraktiken Ihrer Meinung nach auf Vertragsverhandlungen beschränkt werden oder sollten auch die vorvertragliche und/oder die nachvertragliche Phase einbezogen werden? Die von der Kommission als vor- und nachvertraglich bezeichneten Phasen sind nach deutschem Recht Bestandteil einer normalen Vertragsbeziehung. Pflichtverletzungen oder anderes rechtswidriges Verhalten sind grundsätzlich zu jedem Zeitpunkt im Rahmen einer Vertragsbeziehung von jeder der beteiligten Parteien möglich. Wird eine Partei vertragsbrüchig, so ist dieses Verhalten rechtswidrig und löst bestimmte Rechtsfolgen aus (z.b. Schadenersatz). Speziell für die schuldhafte Verletzung von Pflichten aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Rechtsinstitut der culpa in contrahendo (c.i.c.) entwickelt (kodifiziert in 311 Absatz 2, 280 Absatz 1, 241 Absatz 2 BGB). Das Rechtsinstitut der culpa post contractum finitum erfasst Verletzungen nachwirkender Pflichten, die erst nach der Abwicklung des Vertrags auftreten. Zum Erfassen dieser Sachverhalte sind keine neuen Regelungen und/oder Sanktionsvorschriften notwendig. Die in Beantwortung von Frage 1 und hier dargestellten nationalen gesetzlichen Regelungen zur lauteren Vertragsgestaltung beziehen sich auf den gesamten Vertrag und umfassen alle von der Kommission genannten Phasen. 4. Auf welcher Stufe der B2B-Lieferkette kann es im Einzelhandel zu unlauteren Praktiken kommen? Die Fragestellung in Frage 4 ist missverständlich und irreführend, weil sie impliziert, dass es nur im Einzelhandel zu unlauteren Praktiken kommen kann. Es geht aber um die Beziehungen in der gesamten Lieferkette. Der Einzelhandel stellt eine Stufe in dieser Kette dar. Grundsätzlich kann es überall, auf jeder Stufe der Lieferkette, bei allen Beteiligten zu Verstößen im Rahmen der Vertragsbeziehungen kommen. Allgemeingültige Aussagen sind nicht möglich, es bedarf jeweils einer Überprüfung im Einzelfall, siehe oben Antworten zu den Fragen 1 und Nr. 1 UWG verbietet die Ausübung von Druck oder eines sonstigen unangemessenen unsachlichen Einflusses, Nr. 7 die Verunglimpfung von Waren oder anderen geschäftlichen Verhältnissen eines Mitbewerbers und Nr. 8 die Verbreitung unwahrer Tatsachen. 4 Nr. 11 UWG stuft die Zuwiderhandlung gegen eine gesetzliche Vorschrift, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (sog. Marktverhaltensregel), als unlauter ein. 5 UWG normiert ein Irreführungsverbot. Unlauter handelt demnach etwa, wer unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben über die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs macht ( 5 Absatz 1 S. Nr. 3 UWG). 17 UWG sanktioniert die Weitergabe von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen. 5

6 Diskriminierungen von Händlern können z.b. vorliegen, wenn Hersteller im Widerspruch zu ihren Vertragspflichten einen Händler vorsätzlich nicht mehr beliefern, die Lieferung unterbrechen oder versteckte Preiserhöhungen durch Verkleinerungen der Verpackungsgrößen durchzusetzen versuchen (siehe auch unten zu Frage 6). 5. Was halten Sie vom Konzept des Angstfaktors? Teilen Sie diesbezüglich die oben dargelegte Einschätzung? Erläutern Sie dies bitte näher. Die von der Kommission gewählte Fragestellung ist voreingenommen. Schon der Begriff Angstfaktor ist als tendenziöser Lobbybegriff der Ernährungsindustrie und Erzeuger, der sich einseitig gegen den Handel richtet, abzulehnen. Er sollte aufgrund seiner einseitigen Prägung keinen Eingang in ein offizielles Konsultationsdokument der Kommission finden. Der HDE vertritt die Auffassung, dass im Rechtsverkehr zwischen Unternehmen die Vertragsfreiheit oberste Priorität genießt. Unternehmen sind nicht in gleichem Maße schutzbedürftig wie Verbraucher. Die so genannte Angstdebatte spiegelt lediglich das natürliche Spannungsverhältnis, das sich bei Vertragsverhandlungen zwischen Unternehmen aus dem starken Wettbewerb und ihrer unterschiedlichen Interessenlage ergibt, nicht angemessen wider. Die Kommission stellt auf Seite 7 des Grünbuchs in richtiger Weise fest, dass Situationen der Unausgewogenheit zu Lasten jeder Seite der B2B-Beziehung gehen und dass unlautere Praktiken auf jeder Stufe der Kette auftreten können. Das von der Kommission gezeichnete pauschale Ungleichgewicht, bei dem groß mit mächtig und unfair gleichgesetzt wird, ist jedoch abzulehnen. Die auf Seite 8 in Fußnote 16 des Grünbuchs genannte AIM-Studie eignet sich zudem nicht als Grundlage für die Beurteilung der Beziehungen innerhalb der Lieferkette. Sie ist in sich widersprüchlich und weder wissenschaftlich noch belastbar oder repräsentativ, und somit als Beleg für den so genannten Angstfaktor nicht verwendbar 8. Der Studie und den anderen auf Seite 8 des Grünbuchs zitierten Quellen liegt offensichtlich die unzutreffende Annahme zugrunde, marktstarke Unternehmen des Einzelhandels würden Herstellern, die von deren Nachfrage abhängig seien, mittels ihrer Nachfragemacht Vertragsbedingungen abpressen und einseitig Bedingungen diktieren. Der Hersteller sei in dieser Situation so abhängig vom Händler, dass er trotz des Verbots eines solchen Verhaltens und trotz des Schutzes nach 21 Absatz 4 GWB nicht bereit sei, einen solchen Vorgang dem Kartellamt zu melden, um die Vertragsbeziehungen mit dem Handelsunternehmen nicht zu gefährden. Eine pauschale Marktstärke des Handels gibt es aber nicht. Bei der Beurteilung der Marktposition und einer daraus abgeleiteten Verhandlungsposition eines Unternehmens kommt es nicht auf seine Größe, sondern vielmehr auf die Bedeutung seines Produkts im Markt an. 8 Das AIM-Dokument stellt keine Studie im wissenschaftlichen Sinne dar. Es wird kein Nachweis erbracht, dass die Gruppe der befragten Unternehmen repräsentativ ist. Darüber hinaus ergibt sich aus dem AIM-Dokument nicht, ob Unternehmen, die sich gegen unlautere Praktiken gewehrt haben, anschließend anderweitige Nachteile erlitten haben. Das Ergebnis der Frage nach der Lösung des zugrundeliegenden Problems ist insgesamt positiv: In nur 18% der Fälle ergab eine Gegenwehr keine Verbesserung (aber auch keine Verschlechterung). In 82 % aller Fälle half die Gegenwehr dem Lieferanten. Dieses Ergebnis, welches der Grundannahme widerspricht, dass der Handel Gegenwehr systematisch unterdrückt und ein Klima der Angst verbreitet, wird in der Zusammenfassung am Ende des AIM-Dokuments nicht erwähnt. Stattdessen wird auf S. 35 ein irreführendes Fazit gezogen, um die falsche Ausgangsbehauptung zu stützen. 6

7 Diese Tatsache hat auch die Monopolkommission in Deutschland klargestellt 9. Dass kleine Hersteller mit regional bedeutenden Produkten signifikante Angebotsmacht haben und durch Lieferstopps größeren Einzelhandelsunternehmen Umsatzeinbußen bescheren können, zeigt auch eine kürzlich veröffentlichte Studie des Düsseldorfer Instituts für Wettbewerbsökonomie (DICE) 10. Da zahlreiche kleinere Hersteller zudem Produktgruppen liefern, die eine große Bedeutung für die Verbraucher haben (so genannte Must-have oder Must-stock Produkte), sind die Vertragsverhandlungen in der Praxis zwischen Herstellern und Händlern in der Regel ausgewogen 11. Wie eine Analyse der Monopolkommission 12 zeigt, herrscht auf den Beschaffungsmärkten des deutschen Einzelhandels zudem ein intensiver Nachfragewettbewerb. Dieser bietet den Herstellern eine Bandbreite alternativer Absatzmöglichkeiten, falls sie auf die Preisforderungen einzelner Händler nicht eingehen wollen. Insbesondere im Lebensmitteleinzelhandel haben die Lieferanten regelmäßig beträchtliche Marktmacht, was sich unter anderem in deren Gewinnmargen widerspiegelt, die um ein vielfaches höher sind als die der Händler. Hersteller verfügen zudem parallel noch über alternative, wichtiger werdende Absatzkanäle in Gastronomie, Direktabsatz, Großhandel, Online-Handel und im Export in andere Märkte. Der Handel ist an kontinuierlichen und langfristigen Beziehungen mit seinen Vertragspartnern interessiert, denn auch für die Handelsseite kann der Wechsel des Vertragspartners mit hohen Kosten verbunden sein. Diese langfristigen Beziehungen sind aber nicht mit einseitigen Abhängigkeiten des Lieferanten vom Händler gleichzusetzen, die aus Sicht des Handels weder wünschenswert noch zielführend sind. Jedes Unternehmen muss eigenverantwortlich dafür Sorge tragen, nicht in ein Abhängigkeitsverhältnis zum jeweiligen Vertragspartner zu geraten. Dies ist immer Bestandteil der eigenen unternehmerischen Entscheidung und der anderen Seite nicht zuzurechnen. Den Unternehmen sind grundsätzliche eine intensive Auseinandersetzung mit den Bestimmungen des Vertragstextes und die Ermittlung der damit verbundenen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zumutbar. Soweit ein Vertragspartner bei der Prüfung feststellt, dass ihn eine Regelung unangemessen benachteiligen würde, wird er sich nicht darauf einlassen. Kein Unternehmen wird einen Vertrag abschließen, wenn dieser nach einer Gesamtabwägung mehr Nachteile als Vorteile bringt. Aus der Tatsache, dass zwischen Händlern und Herstellern regelmäßig vielfältige Konditionen, Rabatte und Zahlungen vereinbart werden, kann nicht geschlossen werden, dass solchen Konditionen keine angemessene Gegenleistungen gegenüber stünden und sie nicht im Interesse des Herstellers lägen, so dass ihre Existenz nur auf Zwangsmaßnahmen der Händler beruhen könne (siehe auch die Ausführungen zu Frage 20). Im Gegenteil sind über den Verkaufspreis hinausgehende Vereinbarungen auch für die Hersteller attraktiv. Wollen sie neue Produkte in den Markt einführen, besteht stets das Risiko, dass diese nicht vom Kunden angenommen werden. Durch Zuschüsse können Lieferanten zögernde Händler davon überzeugen, ihre neuen Produkte dennoch ins Sortiment aufzunehmen. Auch ein be Hauptgutachten der Monopolkommission n_paper/087_heimeshoff_klein.pdf 11 Siehe auch IfH-Studie zur Angebots- und Nachfragemacht von Handel und Industrie, 2009, 12 Sondergutachten 47 (2007), Tz. 79f. 7

8 sonderes Entgelt für eine prominente Stelle im Händlerregal lohnt sich für den Lieferanten, da er von den daraus resultierenden Absatzsteigerungen profitiert. Die Freiheit des Betroffenen, sich bei der Kartellbehörde über seinen Vertragspartner wegen kartellrechtswidrigen Verhaltens zu beschweren, ist durch das Verbot der Nachteilszufügung verbunden mit den vorgesehenen Sanktionen hinreichend geschützt. Demnach können bei kartellrechtlich relevanten Verhandlungspraktiken Betroffene Anzeige beim Kartellamt stellen, ohne Sorge vor möglichen negativen Konsequenzen. Deren Vertragspartnern ist es nach geltendem Recht verboten, ihn aus diesem Anlass zu benachteiligen ( 21 Absatz 4 GWB). Verboten ist damit auch der Abbruch von Geschäftsbeziehungen (z.b. Auslisten). Verstöße gegen dieses Verbot werden mit hohen Bußgeldern belegt ( 81 Absatz 2 Nr. 1 GWB). 6. In welchem Umfang und wie häufig kommt es Ihrer Erfahrung nach zu unlauteren Handelspraktiken im Lebensmittelsektor? In welcher Phase einer Geschäftsbeziehung treten am häufigsten solche Praktiken auf und wie sehen diese Praktiken aus? Grundsätzlich kann es auf jeder Stufe der Lieferkette bei allen Beteiligten zu Verstößen bei den Vertragsverhandlungen in Form von unlauteren Handelspraktiken kommen. Allgemeingültige Aussagen und eine Quantifizierung sind nicht möglich. Eine besonders starke Ausprägung unlauterer Handelspraktiken im Lebensmittelsektor gibt es jedoch nicht 13. Es handelt sich nicht um ein systemisches Problem der Lieferkette, sondern es bedarf jeweils einer Überprüfung im Einzelfall, siehe oben Antworten zu den Fragen 1 und 2. Neben dem bereits beschriebenen Druck von Herstellern auf Händler im Bereich der so genannten Must-have Produkte (siehe oben zu Frage 5) können Diskriminierungen von Händlern z.b. vorliegen, wenn Hersteller im Widerspruch zu ihren Vertragspflichten einen Händler vorsätzlich nicht mehr beliefern, die Lieferung unterbrechen oder versteckte Preiserhöhungen durch Verkleinerungen der Verpackungsgrößen durchzusetzen versuchen (siehe auch oben zu Frage 4). 7. Gibt es derartige Praktiken auch in Einzelhandelsbereichen außerhalb des Lebensmittelsektors? Falls ja, nennen Sie bitte konkrete Beispiele. Man kann davon ausgehen, dass es in allen Vertragsbeziehungen entlang der Lieferkette zu unlauteren Praktiken kommen kann. Es kann immer Beteiligte in einer Lieferkette geben, die sich nicht rechts- oder vertragskonform verhalten. Äußern kann sich das z.b. in unabgesprochener Mehrlieferung oder vorsätzlicher Nichtbelieferung, z.b. im Textilbereich. 8. Haben unlautere Handelspraktiken negative Auswirkungen, insbesondere mit Blick auf die Investitions- und Innovationskapazitäten Ihres Unternehmens? Nennen Sie bitte konkrete Beispiele und machen Sie soweit möglich quantitative Angaben. 13 Siehe auch Mitteilung der Kommission Bericht über die Wettbewerbspolitik 2011, KOM (2012)253 final, S. 16 zu Wettbewerb und Effizienz von Lebensmittelmärkten und zum Funktionieren der Kartellbehörden; ECN Report on competition law enforcement and market monitoring activities by European competition authorities in the food sector (24. Mai 2012), Rn. 11, 8

9 Obwohl auch der Einzelhandel grundsätzlich Opfer von unlauteren Handelspraktiken sein kann (siehe oben zu den Fragen 5 und 6), investiert der Handel in vielen Bereichen in Innovationen. Die Handelsunternehmen setzen sich z.b. ambitionierte Ziele im Bereich der Nachhaltigkeit und des Umweltschutzes und tragen u.a. durch freiwillige Initiativen dazu bei, im Wettbewerb aktiv Verantwortung zu übernehmen. Viele Innovationen finden sich im Bereich der Handels- oder Eigenmarken, die beispielsweise einen hohen Anteil an Bio-Lebensmitteln oder fair gehandelten Produkten aufweisen. Die Eigenmarken ermöglichen gerade auch mittelständischen Herstellern, sich am Markt zu etablieren und zu wachsen. Der Handel beschränkt sich bei seinen Aktivitäten nicht auf das reine Handeln. Vielmehr treibt der starke Wettbewerb die Unternehmen jeder Größenklasse permanent dazu an, innovativ zu denken und neue Wege zu gehen. Jedes Jahr entstehen neue Konzepte für Unternehmen (z.b. Franchise-Ideen), Shops (Ideen zur Warenpräsentation, Design, energieeffiziente Technologien), Sortimente (z.b. besondere Querschnittssortimente), Service (Kundenservice- und Kundenbindungsmaßnahmen), Logistik und E-Business (z.b. ressourcenschonender Transport, neue Technologien, Warenbeschaffung und Warenumschlag), Marketing (z.b. innovative Ideen zu Markenauftritt und Pricing), Allgemeines Management (z.b. zur Mitarbeiterführung, Nachfolgeregelungen, Lagenmanagement). Es fehlt auf der anderen Seite an belastbaren Daten für die Behauptung, dass die Industrie durch unlautere Handelspraktiken in systematischer Weise in ihren Innovations- und Investitionskapazitäten beschränkt wird. Die Renditen der Unternehmen der Konsumgüterindustrie liegen im Schnitt deutlich über denen des Einzelhandels und deuten vielmehr darauf hin, dass es keine entsprechenden Einschränkungen gibt 14. Auch dies zeigt sich unter anderem im Bereich der Eigenmarken. Die von der Kommission in Auftrag gegebene EU-Eigenmarkenstudie 15, die sich unter anderem mit der Frage beschäftigt hat, ob sich Eigenmarken negativ auf die Wertschöpfung und Innovation in der Konsumgüterwirtschaft auswirken, belegt, dass die Innovationskraft der Konsumgüterindustrie nicht gefährdet ist. Vielmehr steigt die Zahl der Produktinnovationen weiter. Auch in Warengruppen mit hohem Handelsmarkenanteil gibt es eine hohe Zahl an Produktneueinführungen. Es lässt sich nicht erkennen, dass durch einen hohen Handelsmarkenanteil Innovationen gebremst werden 16. Weitere faktenbasierte Erkenntnisse werden sich sicherlich aus der von der Generaldirektion Wettbewerb in Auftrag gegebenen Studie zu Angebot und Innovation in der Lebensmittelbranche 17 ergeben, deren Ergebnisse im Herbst 2013 vorliegen sollen. 14 Gewinnmargen des Lebensmittelhandels liegen zwischen 1% und 3%, die von Markenlieferanten im Lebensmitteleinzelhandel zwischen 14% und 30% (Quelle: Unternehmensangaben); siehe auch Competition in the food supply chain, 28. Oktober 2009, SEC (2009) 1449, S. 30: Most stakeholders concur in saying that competition between large retailers is generally fierce, both between traditional supermarkets and increasingly between different retail models, including discounters. This has translated into relatively low net operating margins for retailers and has contributed to cheaper prices for consumers on the long term Z.B. bei Sonnen- und Bräunungsmittel oder Babyhygiene- und pflege, siehe: GfK Panel Services, Haushaltspanel mit Haushalten, Ausschreibung siehe: 9

10 9. Haben unlautere Handelspraktiken negative Auswirkungen für die Verbraucher (indem sie beispielsweise Preise, Produktauswahl und Innovation beeinflussen)? Nennen Sie bitte konkrete Beispiele und machen Sie soweit möglich quantitative Angaben. Wie bereits mehrfach erwähnt, kann es grundsätzlich überall entlang der Lieferkette unlautere Handelspraktiken geben, die sich negativ auswirken können (siehe oben zu den Fragen 3 und 4). Negative Auswirkungen für den Verbraucher ergeben sich bezüglich der Verbraucherpreise und Produktauswahl typischer Weise aus unlauteren Praktiken der Lieferanten. Beispiele hierfür sind veränderte Packungsgrößen, territoriale Handelsbeschränkungen (siehe die detaillierten Ausführungen zu den Fragen 10 und 22) sowie Absprachen von Produzenten. Wie bereits dargestellt, sind die negativen Auswirkungen auf die Lieferkette aber nicht systemisch. Die Lieferkette ist effizient wie nie zuvor, Verbrauchernutzen und Verbraucherwohlfahrt werden kontinuierlich gesteigert. Der Handel steht im starken Wettbewerb zu seinen Konkurrenten. Je günstiger die Preise und je größer und attraktiver die Produktauswahl, umso höher ist die Wahrscheinlichkeit, den Kampf um die Aufmerksamkeit des Kunden zu gewinnen. Im Rahmen des bereits oben genannten natürlichen Spannungsverhältnisses zwischen Lieferanten und Händlern verhandelt der Händler immer im Verbraucherinteresse. Der harte Wettbewerb im Handel führt außerdem dazu, dass der Verbraucher von preiswerten qualitäts- und mehrwertorientierten Lebensmitteln (Bio-, Convenience-, Fair Trade Produkte), einer breiten Auswahl von Einkaufsmöglichkeiten und Vertriebsformaten, einer hohen Versorgungsdichte, Ernährungsberatung, Lieferservice und vielen anderen Angeboten profitiert 18. Über 80% der Kunden im Lebensmitteleinzelhandel sind mit der Vielfalt und dem Leistungsstandard der Betriebsform und den angebotenen Sortimenten zufrieden bis sehr zufrieden. Über 90% der Kunden bewerten die Preisattraktivität im Lebensmitteleinzelhandel als hoch 19. Die Unternehmen im Handelssektor sind in der Lage, schnell, flexibel und adäquat auf die sich ändernden Erwartungen seiner Kunden zu reagieren. Der Handel stößt durch seine Verhandlungspositionen, die durch das Nachfrageverhalten der Verbraucher gesteuert werden, Effizienz- und Qualitätssteigerungen an und generiert eine Vielzahl von Vertriebsformaten und Handelsstätten 20. Er ist vielfach Vorreiter bei den Themen Innovation (siehe oben zu Frage 8), Qualität, Service, Gesundheit, Ethik, soziale Verantwortung, Umwelt und Technologie. Dies belegen u.a. die Ergebnisse der EU-Eigenmarkenstudie 21. Eine hemmende Wirkung von Eigenmarken auf die Produktvielfalt ist nicht zu erkennen. Eigenmarken wirken zudem tendenziell eher dämpfend auf hohe Preisspreizungen, d.h. die Handelsmarken nehmen zu Gunsten des Verbrauchers Einfluss auf das Preisniveau. 18 Durch die herausragende Wettbewerbsintensität im Lebensmitteleinzelhandel, gekennzeichnet durch eine technologiegetriebene Rationalisierung und Innovation aller Leistungsprozesse, werden Verbraucher jährlich um 30 bis 35 Milliarden Euro entlastet, vgl. Greipl, Retail Brand Politik, Valid Research Januar Vgl. Ahlert/Kenning/Olbrich/Schröder, Vertikale Preis- und Markenpflege im Kreuzfeuer des Kartellrechts, 2012, S

11 10. Wirken sich unlautere Handelspraktiken auf den grenzüberschreitenden Handel in der EU aus? Führen unlautere Handelspraktiken zu einer Fragmentierung des Binnenmarkts? Falls ja, erläutern Sie bitte, inwieweit sich unlautere Praktiken auf die Möglichkeiten des grenzüberschreitenden Handels für Ihr Unternehmen auswirken. Wie bereits erläutert, sind auf Dauer angelegte Vertragsverhältnisse mit Vertragspartnern grundsätzlich im Interesse des Handels (siehe oben zu Frage 5). Dies gilt selbstverständlich auch für Geschäftspartner im Ausland. Generell ist festzuhalten, dass ein Unternehmen seine Entscheidung für eine grenzüberschreitende Tätigkeit - wie bei allen anderen unternehmensrelevanten Entscheidungen auch - im Rahmen einer Gesamtabwägung trifft. Faktoren wie Sprache, Tradition, Kultur, aber auch z.b. Steuerfragen beeinflussen diese Entscheidung maßgeblich, vor allem bei KMU. Es darf davon ausgegangen werden, dass - wie bei allen anderen Vertragsabschlüssen - ein Unternehmen ein für sich nachteiliges Geschäft nicht abschließt. Bei dieser Beurteilung ergeben sich keine grundsätzlichen Unterschiede zwischen einem national oder grenzüberschreitend abgeschlossenen Vertrag. Ein Beispiel für unlautere Praktiken im grenzüberschreitenden Bereich sind territoriale Verkaufsbeschränkungen großer Markenlieferanten, die es Händlern durch die künstliche Herbeiführung unterschiedlicher Preisniveaus in bestimmten geographischen Regionen praktisch unmöglich machen können, in anderen EU-Mitgliedstaaten tätig zu sein. Dies bedeutet faktisch eine Fragmentierung des Binnenmarktes (siehe auch die Ausführungen zu Frage 11). Unproblematischer sind häufig grenzüberschreitende, langfristig angelegte Lieferverträge zwischen Händlern und KMU-Lieferanten, und zwar vor allem im Eigenmarkensegment. Eigenmarken ermöglichen es gerade auch mittelständischen Herstellern, sich am Markt zu etablieren. Sie bieten Produkte mit besonderen Eigenschaften an, die nicht kurzfristig ausgetauscht werden können. Eine stabile Beziehung zwischen Handel und Lieferant ist hierbei deswegen von besonderer Bedeutung. 11. Sind die in einigen Mitgliedstaaten bestehenden Regulierungs- / Selbstregulierungsrahmen ausreichend, um gegen unlautere Handelspraktiken vorzugehen? Falls nicht, warum nicht. Die bestehenden rechtlichen Regelungen in Deutschland sind vollkommen ausreichend und funktionieren, siehe oben zu Frage 1. Im Zusammenhang mit der AGB-Kontrolle gibt es in Deutschland sogar die Diskussion, ob diese nicht zu weit geht. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit steht bei diesem liberalen Ansatz im Vordergrund und ist Grundvoraussetzung für einen gesunden und funktionierenden Wettbewerb. Bei Verstößen ist der Rechtsweg für jeden offen und zugänglich. Die Beachtung der kartellrechtlichen Regelungen wird auch durch das Bundeskartellamt gewährleistet, siehe oben zu Frage 2. Soweit es um eine Beurteilung der rechtlichen Lage in anderen Mitgliedstaaten geht, gehen die dort gewählten Konzepte zum Teil weit über die notwendige Regulierung zur Verhinderung unlauteren Verhaltens hinaus. Die Motivation der Regelungen ist eine andere als die Verhinderung unlauteren Verhaltens und wendet sich vorrangig gegen ausländische Investoren. Handels-, Wirtschafts- und Steuergesetze, die seit einigen Jahren vor allem in einigen 11

12 osteuropäischen Mitgliedstaaten erkennbar sind, benachteiligen Händler in zum Teil diskriminierender und unverhältnismäßiger Weise. Schwerpunkt bei diesen zum Teil neuen Gesetzen sind insbesondere Änderungen bezüglich bisher nach EU-Recht zulässiger Einkaufskonditionen, wie z.b. die Listungsgebühr und der Verkauf und der Verkauf von Werbemaßnahmen sowie die Einführung einer Pflicht zur Veröffentlichung von Vertragsbedingungen zwischen Händlern und ihren Lieferanten. Diese Regelungen behindern den Eintritt neuer Akteure in die Märkte sowie die Einführung neuer Produkte, da besonders günstige Preise und die aktive und attraktive Vermarktung insbesondere durch Werbung praktisch unmöglich werden, die Freiheit von Akteuren, durch verbesserte Dienstleistungen und business and quality management Marktanteile zu gewinnen, in der EU legitime und anerkannte Verkaufsstrategien (z.b. Flächenumsatzkalkulationen, Quersubventionierungen, Durchschnittskalkulationen), innovatives Marketing und Management. Sie verstoßen auf elementare Weise gegen die Dienstleistungs-, Waren- und Niederlassungsfreiheit und stellen das gesamte Geschäftsmodell des Handels in Frage. Zudem sind viele dieser unter dem Deckmantel des Schutzes vor unlauterem Wettbewerb erlassenen Vorschriften im Kern kartellrechtlicher Natur und unterfallen daher dem Anwendungsbereich der Konvergenzklausel in Artikel 3 Absatz 2 Kartellverfahrensordnung. Die Konvergenzklausel besagt, dass Vereinbarungen, die nach europäischem Kartellrecht zulässig sind, nicht durch nationales Recht verboten werden können, wenn diese Vereinbarungen zwischenstaatliche Bezüge aufweisen. Nationale Rechtsvorschriften dürfen in diesen Fällen also keine strengeren Anforderungen an Vereinbarungen stellen als das Europarecht. Der Handel fordert von der Kommission ein striktes Vorgehen auf europäischer Ebene gegen jegliche Art von Diskriminierungen. Die bestehenden Handelshemmnisse zeigen die Notwendigkeit, bestehendes europäisches Recht stringent anzuwenden, bereits eingeführte Mechanismen zu verstärken und bestimmte neue Instrumente einzuführen, um ungerechtfertigten Diskriminierungen gegen den Handel entgegenzuwirken. Im Einzelnen geht es hierbei um die zügigere Aufnahme und Abwicklung von Vertragsverletzungsverfahren, Einrichtung eines Gesetzesmonitors durch die Europäische Kommission, mit dem die Entwicklungen im Binnenmarkt und handelsspezifischen Verstöße gegen die Grundfreiheiten in den einzelnen Mitgliedstaaten zeitnah, übersichtlich und transparent erfasst werden, Einrichtung einer zentralen Stelle / eines zentralen Ansprechpartners innerhalb der Generaldirektion Binnenmarkt der Europäischen Kommission, die Informationen zu neuen Binnenmarktverstößen / Handelshindernissen aufnimmt, eine zügige Verfolgung anregt und über die weiteren Entwicklungen Auskunft gibt ( country desk ), Aufnahme einer Umsetzungs-Rangliste der Mitgliedstaaten in das Single Market Scoreboard und Veröffentlichung auf der Homepage der Europäischen Kommission, als Beitrag zur effektiveren Umsetzung europäischen Rechts. 12

13 Mit den verschiedenen Rechtssystemen in Europa, die Regelungen zu unfairen Geschäftspraktiken enthalten, befasst sich auch die von der Generaldirektion Binnenmarkt bereits Ende 2012 in Auftrag gegebene Studie 22. Die Ergebnisse werden im Herbst 2013 erwartet und können bei der Beantwortung dieser Frage sicherlich herangezogen werden. 12. Stellt das Nichtvorhandensein spezifischer nationaler Regulierungs-/Selbstregulierungsrahmen zur Bekämpfung unlautere Handelspraktiken in den betreffenden Rechtsordnungen ein Problem dar? Nein, siehe oben, vor allem die Antworten zu den Fragen 1, 2 und 11. Es ist davon auszugehen, dass unlauteres Verhalten in jeder nationalen Rechtsordnung wirksam geregelt ist, auch wenn keine spezifische nationale Regelung dazu vorliegt. 13. Wirken sich Maßnahmen zur Bekämpfung unlauterer Handelspraktiken nur auf die heimischen Märkte oder auch auf den grenzüberschreitenden Handel / die grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen aus? Sollte dies der Fall sein, erläutern Sie bitte die Auswirkungen auf die Möglichkeiten des grenzüberschreitenden Handels für Ihr Unternehmen. Führen die Unterschiede zwischen den bestehenden nationalen Regulierungs-/Selbstregulierungsrahmen zu einer Fragmentierung des Binnenmarkts? 14. Sollten Ihrer Meinung nach weitere Maßnahmen auf EU-Ebene getroffen werden? 15. Wirkt sich die gegebenenfalls bereits bestehende Regulierung im Bereich der unlauteren Handelspraktiken positiv aus? Ergeben sich aus der Einführung von Regulierungsmaßnahmen zur Bekämpfung unlauterer Handelspraktiken etwaige Nachteile/Probleme, wie etwa ungerechtfertigte Einschränkungen der Vertragsfreiheit? Bitte erläutern Sie dies näher. Beantwortung der Fragen im Block: Nationale Maßnahmen zur Bekämpfung unlauterer Handelspraktiken oder solche, die vorgeben, unlautere Praktiken bekämpfen zu wollen, können sich durchaus negativ auf den grenzüberschreitenden Handel auswirken, wenn sie die Grenzen des Erforderlichen sprengen bzw. offenkundig protektionistischen Charakter haben. Wie bei der Beantwortung von Frage 11 bereits dargestellt, sind vor allem beschleunigte Vertragsverletzungsverfahren als Mittel zur Bekämpfung dieser rechtswidrigen Einschränkungen der Dienstleistungs-, Warenund Niederlassungsfreiheit erforderlich. Eine effiziente Anwendung des bestehenden Rechtsrahmens (Acquis Communautaire) reicht aus, um einer Fragmentierung des Binnenmarktes vorzubeugen bzw. zu begegnen. Weitere spezifische Regelungen auf EU-Ebene nicht erforderlich und wären auch nicht geeignet, die beschriebenen Probleme mit ausländischen Konditionengesetzen wirksam und nachhaltig zu lösen. Die von der Kommission angedachten weitreichenden Eingriffe in die Vertragsfreiheit wären zudem weder mit dem Subsidiaritätsgrundsatz noch mit dem Grundsatz der Besseren Rechtsetzung vereinbar. 22 Für mehr Information siehe: 13

14 16. Bestehen zwischen den Mitgliedstaaten erhebliche Diskrepanzen in Bezug auf die rechtliche Behandlung unlauterer Handelspraktiken? Falls ja, stellen diese Diskrepanzen ein Hindernis für den grenzüberschreitenden Handel dar? Nennen Sie bitte konkrete Beispiele und quantifizieren Sie soweit möglich die Auswirkungen. 17. Für den Fall, dass solche negativen Auswirkungen festzustellen sind: Inwieweit sollte dieses Problem im Rahmen eines gemeinsamen EU-Durchsetzungskonzepts angegangen werden? 18. Sollten die zuständigen Durchsetzungsstellen mit Untersuchungsbefugnissen ausgestattet werden, einschließlich des Rechts, von Amts wegen tätig zu werden, Sanktionen zu verhängen und anonyme Beschwerden entgegenzunehmen? Beantwortung der Fragen im Block: Unserer Einschätzung nach bestehen durchaus Unterschiede bezüglich der rechtlichen Behandlung von unlauteren Handelspraktiken in der Europäischen Union. Dies ergibt sich schon zwangsläufig aufgrund der Tatsache, dass hinsichtlich der prozessualen Durchsetzung keine einheitlichen Regelungen auf EU-Ebene und völlig unterschiedliche Strukturen in den Mitgliedstaaten existieren. Dass diese Diskrepanzen wesentliche Hindernisse für den grenzüberschreitenden Handel darstellen, können wir jedoch nicht feststellen. Vielmehr funktionieren die Beziehungen entlang der Lieferkette, Probleme treten lediglich im Einzelfall auf. Vor diesem Hintergrund halten wir ein Einschreiten auf EU-Ebene zur Regelung der Durchsetzung bei Verstößen in Form von unlauteren Handelspraktiken für nicht erforderlich. Ein Handlungsbedarf zur Einrichtung von Durchsetzungsstellen mit eigenständigen Untersuchungsbefugnissen besteht aus unserer Sicht nicht. Entscheidend sind nicht Mittel und Verfahren der Durchsetzung im Einzelnen, sondern dessen Ergebnis und die Rechtsfolgen für die Beteiligten. Nicht zuletzt aus Gründen der Subsidiarität halten wir effiziente nationale Durchsetzungssysteme für am besten geeignet, die jeweiligen Fallkonstellationen optimal zu behandeln. Das deutsche System der privaten Rechtsdurchsetzung hat sich im Bereich des Lauterkeitsrechts nach Auffassung des HDE über Jahrzehnte bewährt. Ein Anlass, dieses funktionierende System zugunsten einer bürokratischen Lösung aufzugeben, besteht nicht. Bei schweren Verstößen greifen zudem die strafrechtlichen Regelungen ein. Die Einrichtung neuer staatlicher Stellen zur Gewährleistung fairer Geschäftspraktiken wird ebenso klar abgelehnt wie die Erweiterung des Aufgabenkreises bestehender Verwaltungsstellen. Die bestehenden gesetzlichen Regelungen im deutschen Recht reichen aus. 19. Wurden in der vorstehenden Liste die wichtigsten unlauteren Handelspraktiken aufgeführt? Gibt es noch andere Arten unlauterer Handelspraktiken? 20. Könnte die Festlegung einer Liste verbotener unlauterer Handelspraktiken ein wirksames Mittel sein, um das Problem anzugehen? Müsste eine solche Liste regelmäßig aktualisiert werden? Gibt es etwaige alternative Lösungen? 14

15 Beantwortung der Fragen im Block: Der HDE ist der Auffassung, dass die Liste mit der Aufzählung einzelner Praktiken nicht geeignet ist, um dem Problem der Unlauterkeit bei Vertragsverhandlungen wirksam zu begegnen und lehnt sie deswegen ausdrücklich ab. Unterlauterkeit ist immer eine Frage, die im Einzelfall geklärt werden muss. Wie bereits ausgeführt, ist diese Thematik aufgrund ihrer Komplexität schon keiner abstrakten Definition zugänglich (siehe Antworten zu den Fragen 1 und 2). Bei fortlaufender Änderung des Katalogs ließe sich zudem keine Rechtssicherheit herstellen und es würden zusätzliche Kosten entstehen, vor allem für KMU, sich über eventuelle Änderungen kundig zu machen. Die Prinzipien für faire Geschäftspraktiken in der Lebensmittelversorgungskette, die vom Multistakeholder Dialog mit Akteuren aus der gesamten Lieferkette erarbeitet und 2011 im Rahmen des High Level Forums für eine Verbesserung der Lebensmittelversorgungskette vorgestellt wurden, sind ein Benchmark. Es ist nicht nachzuvollziehen, warum die Kommission, die die Arbeiten an den Prinzipien und ihrem Umsetzungsrahmen im High Level Forum begleitet, dieses Themenfeld mit der Frage nach einer Positivliste von unfairen Handelspraktiken noch einmal aufmacht. Die Kommission geht bei ihrer Darstellung von möglichen unlauteren Handelspraktiken davon aus, dass Einkaufskonditionen grundsätzlich negative Effekte auf eine der beteiligten Vertragsparteien haben. Dies ist nicht der Fall. Einkaufskonditionen sind keine missbräuchlichen Instrumente, sondern gewährleisten Kostendeckung und Effizienzsteigerung. Bestimmte Dienstleistungen, die der Handel seinen Lieferanten gegen Gebühr anbietet, ermöglichen überhaupt erst die Generierung von wettbewerbsfähigen Margen. Sie haben einen Wert, dem eine angemessene Gegenleistung gegenüber steht (siehe auch die Ausführungen zu Frage 5). Diese Dienstleistungen ( Einkaufskonditionen ) sind Teil der Vertragsverhandlungen, z.b.: Produktmarketing zugunsten der Hersteller über Printmedien, Marktforschung im Dienste und im Auftrag der Industrie, Promotionsaktionen zugunsten der Hersteller in den Märkten, Logistik und Lagerhaltung nach individuellen Bedürfnissen der Lieferanten, Mehrfachplatzierungen gemäß den Marketingstrategien der Hersteller, Organisation der Warenrücknahme im Falle von fehlerhaften Produkten oder Kundenreklamationen, Lokale, regionale, nationale und internationale Listung und Distribution von Herstellermarken. Grundsätzlich gilt: die Regalflächen des Handels sind beschränkt und daher ein wertvolles Gut. Das marktwirtschaftliche Prinzip Die Nachfrage bestimmt den Preis gilt auch hier. Jährlich kommen in Deutschland Produkte neu auf den Markt, von denen sich nur ein winziger Bruchteil dauerhaft etabliert und von den Verbrauchern nachgefragt wird. Mit jeder Neulistung riskiert der Handel einen Flop und damit verschwendete Regalfläche für ein gewinnbringendes Produkt. Dieses Risiko kann der Handel nicht allein tragen, da die Industrie normalerweise auf aufwendige Marktanalysen vor der Produktneueinführung verzichtet. Listungsgebühren sind damit nicht per se unfair, sondern entsprechen dem begrenzten Gut der Regalfläche, dem Händlerrisiko bei einer Neulistung sowie den sich aus einer 15

16 Neulistung ergebenden Kosten für den Handel 23. Nicht nur bei den Listungsgebühren, sondern bei allen Arten von durch den Einzelhandel gegenüber den Lieferanten erhobenen und von den Vertragsparteien vereinbarten Gebühren gilt die Maxime Keine Leistung ohne Gegenleistung. 21. Machen Sie bitte zu jeder der oben genannten unlauteren Handelspraktiken und den entsprechenden fairen Praktiken folgende Angaben: a. Stimmen Sie der Analyse der Kommission zu? Falls ja, machen Sie bitte zusätzliche Angaben: b. Erläutern Sie, ob die betreffende unlautere Handelspraxis für den Sektor, in dem Sie tätig sind, von Bedeutung ist. c. Erläutern Sie, ob die entsprechende faire Praxis sektorenübergreifend Anwendung finden könnte. d. Erläutern Sie, ob die betreffende unlautere Praxis an sich verboten werden sollte oder ob eine Einzelfallbewertung vorgenommen werden sollte? Wie bereits erläutert, ist für alle Fälle unlauteren Verhaltens eine Überprüfung im Einzelfall notwendig. Diesem Grundgedanken entsprechen die Prinzipien für faire Geschäftspraktiken in der Lebensmittelversorgungskette, die vom Multistakeholder Dialog mit Akteuren aus der gesamten Lieferkette erarbeitet und 2011 im Rahmen des High Level Forums für eine Verbesserung der Lebensmittelversorgungskette vorgestellt wurden. Die Prinzipien bieten eine Grundstruktur für Geschäftsbeziehungen, die die Vertragsfreiheit anerkennt und für Wettbewerbsfähigkeit, Vertrauen und Kontinuität sorgt. Einige der von der Kommission aufgezählten Praktiken sind exemplarisch als unfaire Praktiken in den Prinzipien mit aufgenommen, z.b. das Fehlen eines schriftlichen Vertrages, (einseitige) rückwirkende Vertragsänderungen sowie die unbillige Übertragung des kommerziellen Risikos, die unbillige Beendigung einer Geschäftsbeziehung und die missbräuchliche Nutzung von Informationen. Die Formulierung der Grundprinzipien für faire Geschäftspraktiken trägt diesen möglichen Problemfeldern Rechnung und ist die geeignete Herangehensweise, um eine Grundlage für die jeweilige Überprüfung im Einzelfall zu schaffen. Für die von der Kommission aufgeführten Handelspraktiken besteht kein weiterer Regelungsbedarf. Es greift bestehendes Recht, mit dem die aufgeworfenen Fragen im Einzelfall abschließend behandelt werden können: a. Mehrdeutige Vertragsbestimmungen Zumindest für die Nutzung allgemeiner Vertragsbedingungen regelt das deutsche Recht durch 305c Absatz 1 und 2 BGB, dass mehrdeutige Vertragsbestimmungen kein Vertragsbestandteil werden und im Zweifel zu Lasten des Verwenders gehen. Diese Regelung entspricht Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/13/EWG und gilt auch im B2B-Verhältnis. 23 Z.B. durch die tatsächliche Einlistung, die Platzierung, durch Werbemaßnahmen, die Abverkaufsbeobachtung, und Bewertung sowie durch den Abverkaufs von Restmengen). 16

17 b. Fehlen eines schriftlichen Vertrags Das deutsche Recht kennt kein Schriftformerfordernis für Lieferverträge. Als Teil der Vertragsfreiheit bleibt es grundsätzlich den Vertragsparteien überlassen, ob sie den Vertrag schriftlich schließen wollen oder nicht. Dies kann unterschiedliche Gründe haben wie Eilbedürftigkeit oder Vermeidung von unnötigem administrativem Aufwand. Das Handelsrecht weicht zudem ausdrücklich vom sonst zum Teil festgelegten Zwang zur Schriftform ab und sieht die Parteien als grundsätzlich weniger schutzbedürftig an 24. c. Rückwirkende Vertragsänderungen Einseitige rückwirkende Vertragsänderungen sind nach deutschem Recht unwirksam. Einvernehmliche Änderungen sind Ausdruck der Vertragsfreiheit und sollten weiterhin möglich sind. d. Unbillige Übertragung des kommerziellen Risikos/ Rückwärtsmargen Die Ausgestaltung der vertraglichen Risikolastverteilung zwischen den Parteien sollte diesen überlassen bleiben. Zur Beurteilung, ob eine Übertragung im Einzelfall unbillig war, liefert das deutsche Recht mit seinen Kartell-, Wettbewerbs- und AGB-Rechtsbestimmungen eine ausreichende Grundlage. e. Missbräuchliche Nutzung von Informationen Nach deutschem Recht verhält sich eine Vertragspartei, die Informationen unerlaubter Weise nutzt, üblicher Weise vertrags- und gesetzeswidrig oder erfüllt in Einzelfällen sogar Straftatbestände. Die missbräuchliche Nutzung von Informationen zur Entwicklung eigener Produkte wird in Deutschland unter anderem durch 4 Nr. 9, 17 UWG geschützt. f. Unbillige Beendigung einer Geschäftsbeziehung Die Vereinbarung der Vertragsdauer und der Kündigungsfrist unterfällt grundsätzlich der Privatautonomie. Die Nichteinhaltung einer Kündigungsfrist kann gerichtlich geltend gemacht werden. Es ist im B2B-Verhältnis Sache der Vertragsparteien, die Laufzeit ihren Interessen entsprechend zu bemessen. Daher ist es gerade nicht die Aufgabe abstrakter gesetzlicher Regelungen, Unternehmen vorzuschreiben, wie lange diese ihre Verträge zu bemessen haben. Eine Kündigung aus wichtigem Grund ist nach deutschem Recht möglich, 314 BGB und hinreichend durch eine entsprechende Rechtsprechung konkretisiert. g. Regionale Angebotsbeschränkungen Regionale Angebotsbeschränkungen stellen in der Tat ein Problem für den Handel dar, siehe die Ausführungen zu Frage Gehen Sie bitte insbesondere auf das Problem regionaler Angebotsbeschränkungen ein: a. Welche objektiven Effizienzgründe würden Ihrer Meinung nach rechtfertigen, dass ein Lieferant einen bestimmten Kunden nicht beliefert? Warum? b. Worin bestünden die Vor- und Nachteile eines Verbots regionaler Angebotsbeschränkungen (im Sinne der weiter oben gegebenen Definition)? Welche prak- 24 Vgl. z.b. 350 HGB. 17

18 tischen Konsequenzen hätte ein solches Verbot für den Aufbau der Vertriebssysteme der Unternehmen in Europa? Die Kommission bezieht sich bei Frage 22 b. auf die auf Seite 23, Fußnote 53 des Grünbuchs verwendete Definition einer regionalen Angebotsbeschränkung: Regionale Angebotsbeschränkungen sind in diesem Kontext zu definieren als das Verbot für Lieferanten, Wiederverkäufer zu beliefern, die ihrerseits Ware vom betreffenden Lieferanten beziehen. (...). Im Text auf Seite 23 werden unterschiedliche Ausprägungen territorialer Angebotsbeschränkungen beschrieben. Grundsätzlich ist anzumerken, dass das Thema der regionalen Angebotsbeschränkungen als klassische Thematik des EU-Wettbewerbsrechts über Gruppenfreistellungsverordnungen geregelt wird 25. Die Ausgestaltung von Anbieter-Lieferanten- Verhältnissen wurde erst 2010 durch die Überarbeitung der Vertikal- Gruppenfreistellungsverordnung (Nr. 330/2010) und den dazugehörigen Vertikal-Leitlinien einer Überprüfung durch die Kommission unterzogen. Die überarbeiteten Vorschriften stellen seither einen geeigneten Maßstab für die rechtliche Beurteilung von Vertikal-Verhältnissen dar, der auch in der Praxis zugrunde gelegt wird. 23. Sollten die weiter oben umrissenen fairen Praktiken in einem entsprechenden Rahmen auf EU-Ebene verankert werden? Hätte eine solche Vorgehensweise irgendwelche Nachteile? Die Fragestellung ist missverständlich. Das Grünbuch beschäftigt sich durchgehend mit Fragen nach unfairen Handelspraktiken. Eine Verankerung von unfairen Praktiken auf EU- Ebene lehnt der HDE ausdrücklich ab, siehe die Antworten zu den Fragen 20 und 21. Der Grundsatz bei Vertragsverhandlungen ist faires Geschäftsgebaren zwischen den Vertragsparteien. Die im Grünbuch dargestellten unfairen Praktiken stellen die Ausnahme dar. Diesem trägt der freiwillige, selbstregulatorische Ansatz der unter anderem bei Frage 21 näher erläuterten Prinzipien für faire Geschäftspraktiken in der Lebensmittelversorgungskette Rechnung, der von der Kommission selbst vorgeschlagen wurde. Unabhängig davon wäre die Umsetzung eines Katalogs von fairen Praktiken auch nicht praktikabel. Die Definition von fairen Praktiken würde an die Regelungstechnik der Franchise- Gruppenfreistellungsverordnung (Nr. 4087/88), die sogenannte weiße Klauseln einzeln freigestellt hat, erinnern. Diese Regelungstechnik wurde jedoch auch seitens der Kommission als Zwangsjackenmodell empfunden und daher mit der Vertikal- Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 2790/1999 (ersetzt durch Nr. 330/2010) aufgegeben 26. Der Wettbewerb lebt von verschiedenen Gestaltungen und innovativen Vereinbarungen. Die Festlegung einiger weniger Verhaltensweisen als faire Praktiken würde zu einer Beschneidung der unternehmerischen Freiheit, einer Angleichung des Wettbewerbsverhaltens und damit zu einer die Verbraucher schädigenden Reduzierung des Innovations- und Qualitätswettbewerbs führen (siehe auch die Antworten zu den Fragen 8 und 9). 25 Vgl. Art. 101 AEUV, Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April Vgl. Weißbuch über die Modernisierung der Vorschriften zur Anwendung der Artikel 85 und 86 EG-Vertrag Korrigendum, KOM (1999)101 final, Rn

19 24. Falls Sie weitere Maßnahmen auf EU-Ebene für sinnvoll halten, sollten diese die Form eines verbindlichen Legislativinstruments annehmen? Oder die Form eines nicht bindenden Instruments? Oder die Form einer Selbstregulierungsinitiative? Es wird auf die Ausführungen unter anderem zu den Fragen 20 bis 23 verwiesen. Für die Prinzipien für faire Geschäftspraktiken in der Lebensmittelversorgungskette wird momentan von Vertretern des Handels und der Industrie auf europäischer Ebene ein Umsetzungsrahmen erarbeitet. Die Kommission ist in der komfortablen Situation, das praktische Funktionieren dieses Szenarios in ihre Folgenabschätzung mit einzubeziehen und sollte sich dafür auch die notwendige Zeit nehmen. Im Sinne des Ansatzes zur Besseren Rechtsetzung sollten die Ergebnisse der bereits erwähnten Studien der Generaldirektion Wettbewerb und der Generaldirektion Binnenmarkt ebenfalls abgewartet werden und zur Beantwortung der Frage 24 mit herangezogen werden. 25. Gegenstand dieses Grünbuchs sind unlautere Handelspraktiken und Fairness in den B2B-Beziehungen entlang der B2B-Lieferkette für Lebensmittel und Nicht- Lebensmittel. Wurden Ihrer Ansicht nach wichtige Aspekte übersehen oder nicht angemessen behandelt? Der HDE kritisiert die im Grünbuch zugrunde gelegte Grundannahme, mit der die Größe eines Handelsunternehmens automatisch mit Marktmacht und unfairem Verhalten gleichsetzt wird. Bei vielen Fragen des Grünbuchs ist erkennbar, dass eine belastbare Grundlage von Daten und Fakten fehlt, die die Annahmen der Kommission stützen könnten. Auf bestehende Untersuchungen und Studien der vergangenen Jahre, die von Seiten des Handels kontinuierlich in die laufenden Diskussionen eingebracht werden, wird nicht oder in nicht ausgewogener Art und Weise Bezug genommen. Der HDE fordert die Kommission deswegen auf, mehr wissenschaftliche Daten und Fakten zu sammeln, die als Grundlage für eine objektive Beurteilung der Verhältnisse in der Lebensmittellieferkette und in der politischen Diskussion genutzt werden können. Einseitige regulatorische Eingriffe in die Vertragsfreiheit, die den Wettbewerb beschränken, laufen einer liberalen Wirtschaftsordnung zuwider. Der Handel braucht vielmehr klare ordnungspolitische und wettbewerbsfördernde Rahmenbedingungen, die Gestaltungsfreiheit im Wettbewerb ermöglichen und mit denen sich Produktvielfalt und Verbraucherwohlfahrt positiv entwickeln können. Eine hohe Regulierungsdichte auf europäischer Ebene mit Eingriffen in die Freiheit der Preis- und Konditionengestaltung wirkt hier kontraproduktiv. 19