42. Energierechtliche Jahrestagung

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1 42. Energierechtliche Jahrestagung Wettbewerb und Handlungsfreiheit versus Regulierung im Energiesektor 15. November 2013 Köln Dr. Felix Engelsing Vorsitzender 8. Beschlussabteilung

2 Übersicht 2 1. Einleitung 2. Strommärkte 3. Gasmärkte 4. Konzessionen Strom-/Gasnetze

3 Einleitung 3 Walter Eucken ( ): Sieben konstituierende Prinzipien einer Wettbewerbsordnung 1. System freier Preise auf Märkten mit vielen Anbietern und Nachfragern (vollkommene Konkurrenz) 2. Sicherung des Geldwertes 3. Sicherung offener Märkte 4. Gewährleistung des Privateigentums 5. Vertrags- und Handlungsfreiheit 6. Haftungsprinzip: Wer Nutzen hat, muss Schaden tragen. 7. Konstanz der Wirtschaftspolitik

4 Einleitung 4 Wettbewerbsprinzipien im Energiesektor? 1. System freier Preise? - EEG: Einspeisevorrang mit Einspeisetarifen ohne Berücksichtigung von Nachfrage/Preis 2. Sicherung des Geldwertes? 3. Sicherung offener Märkte? Wettbewerbsverzerrung durch EEG auf konventionellem Erzeugungsmarkt und Binnenmarkt 4. Gewährleistung des Privateigentums? - Stilllegungsverbot für systemrelevante Kraftwerke 5. Vertrags- und Handlungsfreiheit? Mehr als 40 Gesetze/VOen + Regulierung der BNetzA, EEG-Planwirtschaft 6. Haftungsprinzip? Regulatorische Vorgaben und Haftung 7. Konstanz der Wirtschaftspolitik - Richtungsänderungen

5 Einleitung 5 Wettbewerb und Regulierung Erzeugungsbereich: Wettbewerblicher Bereich aber Planwirtschaft für Erneuerbare Energien erzeugt Interventionsspirale: immer weitergehende Regulierung der Erzeugung Netze: natürliches Monopol Regulierung von Netzzugang und Netzentgelten erforderlich Vertrieb: Wettbewerblicher Bereich wenig Regulierung

6 Strommärkte: Liberalisierung 6 Folge der Liberalisierung: Wettbewerb zum Nutzen der Verbraucher: Preisanstieg Strom für Beschaffung Vertrieb, Marge seit 1998 nur um 5% gestiegen Staatsanteil am Strompreis verdreifacht, heute ca. 50% konventionelle Kraftwerkseinsatzsteuerung nach Grenzkosten und Nachfrage Integration der europäischen Strommärkte räumliche Marktabgrenzung: Deutschland und Österreich Entwicklung Market Coupling

7 Strommärkte: Situation Kraftwerke 7 Börsenpreise europaweit gesunken durch niedrigere CO2-Zertifikatepreise und Kohlepreise EE-Einspeisung in DE derzeit in Deutschland Überkapazitäten Planungen neuer konventioneller Kraftwerke beruhten auf höheren Börsenpreiserwartungen Gaskraftwerke gesunkene Benutzungsstunden, Erlöse und Spreads Mittagsdelle aufgrund PV-Einspeisung: schlechte Rentabilität von Pumpspeicher-KW

8 Strommärkte: Erneuerbare Energien 8 EEG-Strom: enorm angestiegen (auf fast 25%) dargebotsabhängige Erzeugung Planwirtschaft, nicht wettbewerblich Produce and forget : Preis/Nachfrage egal hohe Subventionen und Kosten 2014: 6,24 ct/kwh (in 6 Jahren um Faktor 6 gestiegen) Umlagebetrag 2013: 23,6 Mrd. große regionale und soziale Umverteilung Ausnahmen für energieintensive Industrie Marktverzerrung (für konventionelle Kraftwerke) wg. CO2-Zertifikatehandel keine CO2-Reduktion

9 Strom: Regulierung Erzeugung 9 Re-dispatch: enormer Anstieg Winterreserve: Kontrahierung 2500 MW Leistung Befugnisse BNetzA ausgeweitet: 13, 16 EnWG Umstellung Ausgleichsenergiepreise von pay as bid zu marginalem Preissystem (BK6 vom ) Reservekraftwerksverordnung: systemrelevante Kraftwerke sind auf Verlangen BNetzA gegen Entschädigung weiterzubetreiben (Stillegungsverbot) Irsching 4 und 5: Vertrag Tennet-Betreiber mit Zustimmung BNetzA (über 10% Redispatch)

10 Strom: Wettbewerbliche Beurteilung 10 Sachliche Marktabgrenzung Erstabsatzmarkt: konventionelle Erzeugung + Importe EEG-Strom Regelenergiemarkt Räumliche Marktabgrenzung Erstabsatz: Deutschland und Österreich (keine Engpässe) CWE-Gebiet: noch (-) Korrelationen, market coupling ebenso Sondergutachten Monopolkommission EEG-Strom: Deutschland Regelenergie: Netzgebiet oder Deutschland

11 Strom: Wettbewerbliche Beurteilung 11 Marktbeherrschung/Marktmacht BGH E.ON/Eschwege 2008: Duopol RWE/E.ON Pivotalanalyse, Sektorunterschung Januar 2011: Individuelle Marktbeherrschung Marktmacht RWE, E.ON, Vattenfall, EnBW wesentl. gesunken Abgabe Kapazitäten, vermehrte EEG-Einspeisung BKartA: seit 2011 offen gelassen, ob Marktbeherrschung auf konventionellem Erstabsatzmarkt noch besteht Entscheidung RWE/SW Unna vom Sondergutachten Monopolkommission : keine Marktmacht (allerdings einige Annahmen fragwürdig, z.b. Bezugsrechte) EEG-Strom: Planwirtschaft, keine Marktmacht

12 Strom: Wettbewerbliche Beurteilung 12 Verstärkungswirkung durch vertikale Integration bisher Untersagung vertikale Beteiligung durch RWE + E.ON an Stadtwerken wg. Kundenabschottung seit RWE/SW Ahaus (Juni 2013) sieht BKartA in Stadtwerke-Beteiligung keine Verstärkung mehr keine Strategie der großen Stromkonzerne mehr, sich an zahlreichen Stadtwerken zu beteiligen aufgrund Marktentwicklungen nicht mehr plausibel, dass Kundenabschottungsstrategie durch Erwerb von Stadtwerkebeteiligungen noch erfolgreich praktiziert werden könnte

13 Strommärkte: Endkunden 13 Industriekunden: RLM-Kunden bundesweiter Markt positiv entwickelt Haushaltskunden: SLP-Kunden Haushaltsstrom: positiv entwickelt; Differenzierung zwischen Grundversorgung Sondervertragskunden Ökostromangebote? - Kosten EEG-Strom werden sozialisiert Heizstrom: Wärmepumpen und Nachtspeicherheizungen: bisher Kunden gefangen, kaum Wechselmöglichkeiten Nutzung als Speichermedium? langsame Marktöffnung: Angebot über Portale, mehr Anbieter

14 Ausblick Strom: Mehr Wettbewerb! 14 Fortentwicklung des EEG Ziele Begrenzung der Kosten Anpassung an Nachfrage und Preise Beseitigung von Marktverzerrungen Mögliche Maßnahmen verpflichtende Direktvermarktung für EE-Neuanlangen Abschaffung fester Vergütungssätze Abschaffung Einspeisevorrang und Reduzierung der Entschädigung bei Netzrestriktionen

15 Ausblick Strom: Kapazitätsmärkte 15 Vergütung gesicherter Leistung Ob : Benötigen wir Leistungsvergütung überhaupt? Wie : Wenn ja: Wie schaffen wir möglich wettbewerbliches Modell der Leistungsvergütung? Ob : Brauchen wir Leistungsmarkt? energy-only-markt: beinhaltet Vergütung gesicherter Leistung, denn Energie muss zu bestimmten Zeitpunkt geliefert werden derzeit Überkapazitäten, aber ab 2020? europäische Lösung Versorgungssicherheit: Strategische Reserve ausreichend?

16 Ausblick Strom 16 Wie? - Leistungsmarkt stärkere Betonung des Leistungspreises (auch bei Netzentgelten und Endkunden) technologieneutral keine Diskriminierung marktliche Preisbildung, zulassen von Marktsignalen möglichst großer Marktraum

17 Gasmärkte 17 Wettbewerbsentwicklung im Gasmarkt Gaspreise: Abkopplung Gaspreise von Ölpreisen auf allen Stufen (Ende der Gas-Ölpreis-Kopplung) Produktion: Überangebot von Gas: shale-gas-förderung (insbes. USA) LNG-Gas-Import (insbes. Katar) Handel: mehr Gashandel durch Börse, aufbrechen langfristiger Gaslieferverträge, Überangebot Endkunden: positive Entwicklung, mehr Wechsel RLM-Kunden (Industrie) SLP-Kunden (Haushalt und Gewerbe)

18 Gasmärkte 18 Regulierung BNetzA Entry-/Exit-Modell Ausgleichsenergie, Bilanzkreise Zusammenlegung Marktgebiete zu Gaspool und NetConncet Verfahren Kartellbehörden Bundeskartellamt: Aufbrechen langfristiger Gaslieferverträge Evaluierung der Auswirkungen Sektoruntersuchung Gastransport: Begrenzung der Laufzeit von Gaskapazitätsverträge Verfahren EU-Kommission gegen Gazprom (Osteuropa) Fusionsanmeldung Wintershall/Gazprom (EU-Kommission)

19 Gasmärkte: Fusion Gazprom /VNG 19 Freigabeentscheidung BKartA vom Drittbeschwerde E.ON: Rücknahme nach Einigung mit Gazprom im Schiedsgerichtsverfahren Gaslieferverträge Importstufe (erstmalig ermittelt) sachlich: Förderung und (Erst-)Absatz von Gas räumlich: eher deutschlandweit als europaweit hohe Marktzutrittsschranken Einzelmarktbeherrschung Gazprom offengelassen Oligopol Gazprom + Gasterra + Statoil offen gelassen Verstärkungswirkung (vertikale Absatzsicherung) verneint

20 Ausländische Produzenten z.b. Gazprom Gasterra StatoilI ExxonMobil Shell DONG Erschließung, Förderung und Absatz von Erdgas Inländische Produzenten Importstufe Händler Überregionale Ferngasgesellschaften z.b. E.ON Wingas/WIEH RWE VNG Erdgas Münster Markt für die Belieferung von regionalen Ferngasgesellschaften und sonstigen großen Weiterverteilern 1. Stufe Regionale Ferngasgesellschaften z.b. GVS, enovos, E.ON-Töchter Markt für die Belieferung von regionalen und lokalen Weiterverteilern regionale Weiterverteiler und Stadtwerke 2. Stufe Markt für die Belieferung von RLM- Kunden durch überregionale und regionale Ferngasgesellschaften Markt für die Belieferung von RLM-Kunden durch regionale und lokale Weiterverteiler RLM-Kunden (Industrie) Markt für die Belieferung von SLP-Kunden durch regionale und lokale Weiterverteiler SLP-Kunden (Haushalte) 3. Stufe

21 21 Konzessionen Energienetze: Wettbewerb um Markt? Wettbewerb um Markt grds. positiv Wettbewerb im Markt durch Durchleitung: Netzzugang und Netzentgelte umfassend reguliert Auswahlstelle: Kommune (als Inhaber der öffentlichen Straßen und Wege) Bewerber: kommunale und private Unternehmen wesentliche Wettbewerbsparameter festgelegt: Preis und Leistung (Netzentgelt/Netzdienstleistung) Begrenzung der Konzessionsabgabe durch KAV

22 Konzessionen: Rechtsrahmen 22 Vergaberecht 97 ff. GWB nicht anwendbar, aber EU-primärrechtliche Vergabeprinzipien spezielle Regelung in 46 EnWG Gemeinden müssen öffentliche Wege für Betrieb von Energienetzen diskriminierungsfrei zur Verfügung stellen dafür KA ( begrenzt KAV) Gesetzliche Laufzeitbegrenzung 20 Jahre Ausschreibung auch bei Eigenbetrieben 19, 20 GWB anwendbar Vergabe von Wegerechten durch Gemeinde ist unternehmerische Tätigkeit (BGH 2008 Neue Trift)

23 23 Gemeinsamer Leitfaden BKartA/BNetzA Gemeinsamer Leitfaden von BNetzA und BKartA vom 15. Dezember 2010 Einleitung Zuständigkeiten Kartell- und Vergaberecht: Sicherstellung der wettbewerblichen Konzessionsvergabe primär Kartellbehörden Energiewirtschaftsrecht: Netzüberlassung und regulatorische Folgefragen: primär Regulierungsbehörden

24 Missbrauch 24 Marktmachtmissbrauch der Gemeinde bei Auswahl ( 19 GWB): vgl. Rn. 22 Leitfaden Level Playing Field: Chancengleichheit für alle Bewerber bzgl. Informationen und Auswahl Rechtzeitige Ausschreibung und Bekanntmachung Auswahlkriterien i.s.v. 1 EnWG keine Inhouse-Vergabe, keine Bevorzugung kommunaler Unternehmen (insbes. 46 Abs. 4 EnWG und Entstehungsgeschichte)

25 Auswahlkriterien 25 nur netzbezogene Ziele des 1 EnWG: sicher, preisgünstig, verbraucherfreundlich, effizient, umweltverträglich nicht: finanzielle Interessen der Kommune unzulässig: Erzeugungs- oder Vertriebsleistungen Inhouse-Vergabe unzulässig, keine Bevorzugung kommunaler Unternehmen Nebenleistungsverbot des 3 KAV zulässig nur Eigenverbrauchsrabatte, Folgekosten- und Verwaltungskostenbeiträge

26 26 Verfahren Kartellbehörden 1. Stufe: diskriminierungsfreies und transparentes Auswahlverfahren mit Bekanntmachung BKartA: Zusagenentscheidung Dinkelsbühl + Markkleeberg, Stufe: keine Inhouse-Vergabe durch Kommunen und keine Bevorzugung kommunaler Unternehmen BKartA: Missbrauchsverfügung Mettmann + Zusagenentscheidung Pulheim, beide 2012 Bestätigung durch Rechtsprechung OLG Düsseldorf, 2013, und OLG Schleswig, 2012 sowie VGH Baden-Württemberg, Stufe: Verfahren wegen zulässiger Auswahlkriterien Auswahlkriterien: Ziele 1 EnWG (sicher, preisgünstig, verbraucherfreundlich, effizient, umweltverträglich)

27 27 Verfahren Kartellbehörden Missbrauchsverfahren/ entscheidungen LKBen Konsultation des BKartA bei Auswahlverfahren in den großen Städten ist BKartA vorab konsultiert worden bzgl. kartell- und energierechtlicher Einschätzung von Auswahlkriterien, Verfahren, Datenherausgabe Stuttgart, Berlin, Hamburg, Leipzig

28 28 Konzessionsvergabe: Urteile OLG Düsseldorf v VII-Verg 26/12 zweistufiges Verfahren zulässig: diskriminierungsfreies Auswahlverfahren bzgl. Konzession nach 46 EnWG keine Inhouse-Vergabe ( 46 Abs. 4 EnWG) kein Verstoß gegen Art. 28 Abs. 2 GG OLG Schleswig v U (Kart) 22/12 Auswahlkriterien vorrangig Ziele 1 EnWG, nicht: fiskalische Interessen der Gemeinde Nichtigkeit Konzessionsvertrag nach 134 BGB Revision eingelegt: mündliche Verhandlung vor dem BGH am

29 29 Volksbegehren und entscheide Bürgerbegehren Stuttgart: Sind Sie dafür, dass die Stadt Stuttgart die Konzession und den Betrieb der Netze für Wasser, Strom, Gas und Fernwärme spätestens ab selbst übernimmt? unzulässig nach VGH Mannheim v (Bestätigung von VG Stuttgart v ) nach 21 GO BW unzulässig, da nach 46 EnWG, 19, 20 GWB diskriminierungsfreies Auswahlverfahren erforderlich wg. 46 Abs. 4 EnWG keine Inhouse-Vergabe kein Verstoß gegen Art. 28 Abs. 2 GG

30 30 Volksbegehren und entscheide in Hamburg: Volksentscheid am Senat und Bürgerschaft unternehmen alle notwendigen und zulässigen Schritte, um die Hamburger Strom-, Fernwärmeund Gasleitungsnetze 2015 wieder vollständig in die Öffentliche Hand zu übernehmen. Verbindliches Ziel ist sozial gerechte, klimaverträgliche und demokratisch kontrollierte Energieversorgung aus erneuerbaren Energien. 50,9% der Teilnehmer dafür- 49,1% dagegen, Quorum erreicht in Berlin: Volksentscheid am Abstimmung über Gesetz für die demokratische, ökologische und soziale Energieversorgung in Berlin (EnergieVG) Gründung von Anstalten des öffentlichen Rechts gescheitert, da 24,1% der Wahlberechtigten (aber 83% der Teilnehmer) mit Ja stimmten (25%-Quorum)

31 42. Energierechtliche Jahrestagung 31 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Dr. Felix Engelsing 8. Beschlussabteilung Bundeskartellamt