B E S C H L U SS. Leitsätze:

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1 VERGABEKAMMER SCHLESWIG-HOLSTEIN beim Ministerium für Wissenschaft, Wirtschaft und Verkehr Reventlouallee 2-4, Kiel Leitsätze: 1. Auch 0-EUR-Angaben können ordnungsgemäße Preisangaben gemäß 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A darstellen, wenn diese nicht zu einer Mischkalkulation führen. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die mit 0 EUR bepreiste Leistung auch tatsächlich nämlich kostenlos angeboten wird. 2. Fordert der Auftraggeber in seinem Leistungsverzeichnis eine zusätzliche mechanische Befestigung von Dachbahnen und verzichtet der Bieter in seinem Angebot auf eine solche, da diese aus seiner Sicht technisch nicht notwendig ist, stellt dies eine unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen gemäß 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A dar. 3. Die Leistungsbeschreibung ist eine Erklärung im Sinne von 133 BGB. Bei der Auslegung einer Leistungsbeschreibung darf der Bieter als Empfänger der Erklärung nicht einfach den für ihn günstigen Sinn beilegen, sondern ist nach Treu und Glauben verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Auftraggeber als Erklärender gemeint hat. Bei entsprechenden Zweifeln auf Seiten des Bieters ist diesem zumutbar, diese Zweifel durch Anfrage bei dem Auftraggeber aufzuklären. B E S C H L U SS Az.: VK-SH 04/09 In dem Vergabenachprüfungsverfahren xxx - Antragstellerin (ASt) - 1

2 Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte xxx g e g e n xxx - Antragsgegnerin (Agg) - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte xxx betreffend das Vergabeverfahren Baumaßnahme Ausbau der Messehalle xxx zum Kongress- und Veranstaltungszentrum - VB xxx Dachabdichtungs- und Klempnerarbeiten Vergabe-Nr. xxx hat die Vergabekammer Schleswig-Holstein am ohne mündliche Verhandlung durch die Vorsitzende Tahal, die hauptamtliche Beisitzerin Schulz und den ehrenamtlichen Beisitzer Mann beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin. 3. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt. 4. Für diese Entscheidung wird eine Gebühr in Höhe von xxx EUR festgesetzt. 2

3 Die Gebühr ist mit Bestandskraft dieser Entscheidung fällig. Auf die Gebühr wird der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,00 EUR angerechnet. Der Differenzbetrag in Höhe von 688,67 EUR wird nach Bestandskraft dieser Entscheidung erstattet. Gründe: I. Die Agg schrieb unter dem Datum der Bekanntmachung vom xxx.2009 im Amtsblatt der Europäischen Union das Vergabeverfahren Baumaßnahme Ausbau der Messehalle xxx zum Kongress- und Veranstaltungszentrum - VB Dachabdichtungs- und Klempnerarbeiten Vergabe-Nr. 2009/xxx im offenen Verfahren europaweit aus. Der streitgegenständliche Auftrag ist Teil einer Gesamtbaumaßnahme im Wert von etwa xxx.xxx.000 EUR und stellt eines von 28 Gewerken, nämlich das Gewerk Dachabdichtungs- und Klempnerarbeiten", dar. Gemäß einer Kurzbeschreibung des Auftrages in Ziffer II 1.5 der Bekanntmachung sollte dieser Auftrag Dachdämmung und Folien-Dachdichtung, Dachentwässerung, RWA-Anlagen und Lichtkuppeln umfassen. Ausweislich Ziffer II. 1.9 der Bekanntmachung waren Nebenangebote nicht zugelassen. Im Leistungsverzeichnis, konkretisierte die Agg die ihrerseits geforderte Leistung. So verlangte sie unter Ziffer 1.230: 1510,00 m 2 qm Zulage zur Dacheindichtung für zusätzliche mechanische Befestigung auf StB-Decke mit zugelassenen korrosionsgeschützten Befestigungssystemen (Schrauben, Halteteller, Dübel) sowie Abdeckung mit Eindichtungsfolie, Anzahl je qm nach Angabe der Systemhersteller ( ) und in Ziffer der Leistungsbeschreibung: 3

4 1840,00 m 2 qm Zulage zur Dacheindichtung für zusätzliche mechanische Befestigung ( ). Neben 11 weiteren Bietern gab auch die ASt ein Angebot mit einer Angebotssumme in Höhe von xxx EUR brutto ab. In diesem Angebot bepreiste die ASt die Positionen sowie des Leistungsverzeichnisses jeweils mit der Angabe 0,00. Nach der Submission belegte das Angebot der ASt Platz 2 in der preislichen Wertung. Der nach der Submission erstplazierte Bieter, die Firma xxx, wurde von der weiteren Wertung ausgeschlossen. Mit Schreiben vom teilte die Agg der ASt mit, ihr Angebot sei gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 b i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 1-3 VOB/A wegen fehlender Preisangaben bei den Positionen und des Leistungsverzeichnisses zwingend auszuschließen gewesen. Den Zuschlag solle die Firma xxx erhalten. Diesen Ausschluss rügte die ASt mit Schreiben vom Dieser Rüge half die Agg nicht ab. Am hat die ASt einen Nachprüfungsantrag bei der erkennenden Kammer gestellt. Die ASt ist der Auffassung, dass der Ausschluss ihres Angebotes vergaberechtswidrig erfolgt ist. Auch eine Preisangabe in Höhe von 0,00 sei angesichts der jüngsten Rechtsprechung als (korrekte) Preisangabe zu werten, weshalb des Angebot keine fehlenden Preise enthielte. Sie habe einen Preis von 0,00 deshalb angegeben, weil laut Angabe des von ihr gewählten Systemherstellers xxx dank anderer Sicherungsmaßnahmen wie Auflast und Verklebung eine zusätzliche mechanische Befestigung gar nicht erforderlich sei. Das Leistungsverzeichnis lasse dies auch zu, da eine zusätzliche Befestigung lediglich nach Angabe der Systemhersteller zu leisten sei. 4

5 Die Antragstellerin beantragt, 1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Gebot der Antragstellerin wieder in die Wertung zu nehmen und den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin zu erteilen, 2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigen der Antragstellerin gemäß 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären, 3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragsteller aufzuerlegen. Die Antragsgegnerin beantragt, 1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen, 2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen, 3. festzustellen, dass die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch die Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Die Agg macht geltend, dass das Angebot nicht nur wegen fehlender Preisangaben, sondern darüber hinaus wegen einer unzulässigen Änderung an den Verdingungsunterlagen gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 b. i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A zwingend auszuschließen gewesen wäre. Der Begriff der Änderung an den Verdingungsunterlagen sei weit auszulegen und umfasse daher insbesondere auch Abweichungen im Hinblick auf Vorgaben des Leistungsverzeichnisses. Entgegen der Auffassung der ASt beziehe sich der Eintrag nach Angabe der Systemhersteller ausschließlich auf die Anzahl der Befestigungselemente je Quadratmeter. Dagegen habe die Frage, ob überhaupt eine zusätzliche mechanische Befestigung anzubieten sei, ausdrücklich nicht zur Disposition gestanden. Die ASt hat Akteneinsicht erhalten, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. Eine Beiladung des mindestfordernden Bieters hat die Vergabekammer nicht vorgenommen; eine mündliche Verhandlung fand nicht statt. Die Agg hat in ihrem Schriftsatz vom beantragt, nach Lage der 5

6 Akten zu entscheiden. Diesem Antrag hat die ASt in ihrem Schriftsatz vom zugestimmt. Wegen des sonstigen Sachverhalts und des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf die beigezogenen Vergabeakten und die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen (vgl. 117 Abs. 3 VwGO, 313 Abs. 2 ZPO). II. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (A.), in der Sache jedoch unbegründet (B.). Die Entscheidung ergeht dabei auf der Grundlage des GWB in der Fassung vom 15. Juli 2005, zuletzt geändert durch das dritte Gesetz zum Abbau bürokratischer Hemmnisse insbesondere in der mittelständischen Wirtschaft vom 17. März 2009, BGBl S Die ab dem 24. April 2009 geltenden Neuregelungen im Vierten Teil des GWB (Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009, BGBl 2009 S. 790) sind für das streitgegenständliche Nachprüfungsverfahren nicht anzuwenden, da das dem Nachprüfungsverfahren zugrunde liegende Vergabeverfahren vor dem 24. April 2009 begonnen hat ( 131 Abs. 8 GWB in der Fassung vom 20. April 2009). A. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Der Rechtsweg zur Vergabekammer ist eröffnet, da die Agg als Gebietskörperschaft und somit als öffentliche Auftraggeberin gemäß 98 Nr. 1 GWB einen öffentlichen Auftrag gemäß 99 Abs. 1, 3 GWB vergeben will, der den maßgeblichen Schwellenwert gemäß 2 Nr. 4, 7 VgV, 100 Abs. 1 GWB übersteigt. Zwar liegt der geschätzte Wert des streitgegenständlichen Bauvorhabens lediglich bei rund x EUR und damit unterhalb des für Bauaufträge gemäß 100 Abs. 1, 127 GWB i.v.m. 2 Nr. 4 VgV grundsätzlich anzusetzenden Wertes von EUR bzw EUR pro Los. Vorliegend handelt es sich jedoch um ein Los einer Gesamtbaumaßnahme im Gesamtwert von etwa xxx.xxx.000 EUR, die sich aus insgesamt 28 Gewerken zusammensetzt, wobei die Einzelmaßnahme 6

7 Dachabdichtungs- und Klempnerarbeiten nicht dem 20 %-Kontingent nach 2 Nr. 7 VGV zugerechnet worden ist. Die ASt ist als ein erwerbswirtschaftliches Bauunternehmen, das durch die Abgabe eines Angebots ein unmittelbares Interesse am streitgegenständlichen Auftrag bekundet und eine mögliche Verletzung in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht hat, gemäß 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Der ASt droht auch ein Schaden i.s.v. 107 Abs. 2 Satz 2 GWB. An die Schadensdarlegung sind nach höchstrichterlicher Rechtsprechung keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Sie muss lediglich schlüssig sein, und ein Schaden muss denkbar sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom BvR 2248/03). Alles andere ist eine Frage der Begründetheit des Antrags. Die Darlegung oder gar der substantiierte Nachweis, dass der Antragsteller bei einem rechtmäßigen Vergabeverfahren den Zuschlag erhalten hätte oder dass er eine echte Chance" auf den Zuschlag gehabt hätte, sind somit nicht erforderlich, um den Zulässigkeitsanforderungen an einen Nachprüfungsantrag zu genügen (vgl. BVerfG, a.a.o.; BGH, Beschluss vom X ZB 7/04). Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass der den Nachprüfungsantrag stellende Bieter schlüssig behauptet, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so dass der behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften zurückzuführen ist (vgl. erkennende Kammer, Beschluss vom VK-SH 20/06). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die ASt lag nach der Submission auf dem 2. Rang. Das auf Rang 1 liegende Angebot wurde ebenfalls ausgeschlossen. Wäre das Angebot der ASt demnach in der Wertung verblieben, hätte sie als Erstplatzierte eine reelle Chance auf den Zuschlag. Dies reicht für die Annahme eines drohenden Schadens aus. Die ASt hat den vermeintlichen Vergaberechtsverstoß gegenüber der Agg gemäß 107 Abs. 3 Satz 3 GWB auch unverzüglich gerügt. Auf das Informationsschreiben der Agg vom , in der diese die ASt über den Ausschluss ihres Angebotes 7

8 informierte, reagierte die ASt mit Schreiben vom darauf folgenden Tag. Damit genügt diese Reaktionszeit selbst der strengsten Auffassung (zur Rügepflicht innerhalb von 1 bis 3 Tagen vgl. etwa OLG Koblenz, Beschluss vom , 1 Verg 4/03; ebenso VK Brandenburg, Beschluss vom , VK 31/03; ebenso VK Lüneburg, Beschluss vom VgK-36/2006). B. In der Sache ist der Nachprüfungsantrag jedoch unbegründet. Die Agg hat das Angebot der ASt zu Recht ausgeschlossen. 1. Dabei ist jedoch das Angebot nicht wegen fehlender Preisangaben nach 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A zwingend auszuschließen. Es ist der ASt zwar insoweit zuzustimmen, als auch 0-Euro -Angaben trotz der gefestigten Rechtsprechung des BGH unter bestimmten Voraussetzungen ordnungsgemäße Preisangaben darstellen können, wenn diese nicht zu einer Mischkalkulation führen (OLG Naumburg, Beschluss vom Verg 10/08; BGH, Urteil vom X ZR 19/02; Beschluss vom X ZB 7/04; OLG Nürnberg, Hinweisbeschluss vom U 970/07; OLG Karlsruhe, Beschluss vom Verg 4/07). Dementsprechend hat sich die Rechtsprechung wiederholt mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob eine kostenlose Leistung oder eine Leistung mit einem symbolisch niedrigen Preis zulässigerweise angeboten werden darf. All diesen Fällen ist jedoch gemeinsam, dass die umstrittene Leistung auch tatsächlich angeboten wurde (vgl. etwa OLG München, Beschluss vom Verg 9/05; OLG Naumburg, a.a.o.; Saarländisches OLG, Beschluss vom Verg 4/05). Denn Voraussetzung für die Annahme, die Preisangabe 0-Euro als eine dem Vergaberecht genügende Preisangabe für eine angebotene Leistung zu interpretieren, ist, dass die Leistung wenn auch kostenlos- überhaupt angeboten worden ist. Eine nicht angebotene Leistung zu bepreisen, macht rechtlich und faktisch keinen Sinn, da sie nicht Teil eines Angebots ist, auf das ein Zuschlag erfolgen könnte. Daher sind fehlende Preisangaben für tatsächlich angebotene Leistungen von fehlenden Leistungen im Angebot zu unterscheiden. Bei 0 Euro 8

9 Angaben gilt es daher zu prüfen, ob die Leistung gar nicht oder kostenlos angeboten wird. Dementsprechend ist die Willenserklärung des Bieters im Angebot auszulegen. Im streitgegenständlichen Fall hat die ASt die nachgefragte Leistung nicht kostenlos angeboten und auch nicht anbieten wollen. Die ASt möchte schon nach eigenem mehrfach wiederholten- Vortrag keine zusätzliche mechanische Befestigung der Dachbahnen kostenlos anbieten, da der Systemhersteller der Dachbahnen, die Firma xxx, eine zusätzliche Befestigung der Dachbahnen für nicht erforderlich hält. Die ASt möchte mit der Preisangabe 0,00 letztlich nur verdeutlichen, dass sie keine zusätzliche Befestigung anbietet. Diese Auslegung wird schon durch den eigenen Sachvortrag der ASt bekräftigt. So macht sie sich auf S. 4 der Antragsschrift und auch auf S. 2 des Schriftsatzes vom sowie durch Beifügung einer Erklärung der Firma xxx vom (Anlage ASt 7) ausdrücklich die Angaben der Firma xxx zueigen, wonach bis zu einer Bemessungslast von 5000 N/m 2 zur Lagesicherung der Dachbahnen keine zusätzlichen Maßnahmen erforderlich seien, wenn die xxx VSK-Bahnen fachgerecht auf einem geeigneten Untergrund aufgeklebt werden und der darunterliegende Dachaufbau ebenso lagesicher ist (S. 2 des Schriftsatzes vom ). Dadurch, dass sie stets wieder die fehlende Notwendigkeit der besagten zusätzlichen mechanischen Befestigung geltend macht, lässt sich ihr Vortrag nur dergestalt auslegen, dass sie die besagte zusätzliche Befestigung in ihrem Angebot auch nicht vorgesehen hat. Dementsprechend durfte auch die Agg davon ausgehen, dass die ASt die zusätzliche Befestigung nicht angeboten hat. So ging es im streitgegenständlichen Fall letztlich nicht um die Frage, ob das Angebot der ASt, wie von der Agg vorgetragen, gemä 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A wegen fehlender Preisangaben ausgeschlossen werden kann und muss, sondern darum, ob das Angebot der ASt trotz des Nichtangebots der zusätzlichen Dachbahnenbefestigung vollständig gewesen ist oder gerade dieses eine unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen darstellt. 2. Entgegen der Auffassung der ASt stand die zusätzliche Dachbahnenbefestigung nicht zur Disposition der Bieter (a), weshalb das Angebot aufgrund einer 9

10 unzulässigen Änderung an den Verdingungsunterlagen gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 b. i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A zwingend aus der Wertung zu nehmen war (b). Dabei liegt die Ausschlussentscheidung bei Vorliegen der Voraussetzungen aus 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers (vgl. etwa BGH, Urteil vom X ZR 113/07; OLG Koblenz, Beschluss vom Verg 1/08). a. Die zusätzliche mechanische Dachbahnenbefestigung war im Leistungsverzeichnis zwingend gefordert und musste daher auch angeboten werden. Darauf, dass die ASt das Leistungsverzeichnis möglicherweise anders verstanden hat und von einer Wahlmöglichkeit der Bieter ausgegangen ist, wenn der Hersteller der Dachbahnen eine zusätzliche Befestigung für nicht erforderlich hält, kommt es indes nicht an: Für die Auslegung der Leistungsbeschreibung ist der objektive Empfängerhorizont, also die Sicht der potenziellen Bieter, die mit der Leistungsanforderung in technischer Hinsicht vertraut sind, maßgebend (BGH, Urteil vom VII ZR 118/92, BGH, Urteil vom VII ZR 38/01; OLG Koblenz, Urteil vom U 69/05; erkennende Kammer, Beschluss vom VK-SH 12/06). Dabei ist auf den angesprochenen Empfängerkreis insgesamt abzustellen und nicht auf das mögliche Verständnis eines einzelnen Bieters (vgl. erkennende Kammer, Beschluss vom VK-SH 21/05 und Beschluss vom VK-SH 12/06; OLG Koblenz, Beschluss vom Verg 7/07; BayObLG, Beschluss vom Verg 19/02). Der Empfänger der Erklärung darf nicht wie hier die ASt einfach den für ihn günstigen Sinn beilegen; er ist nach Treu und Glauben verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat (vgl. Palandt, 62. Aufl., Rn. 9 zu 133 BGB). Entscheidend ist im Ergebnis nicht der empirische Wille des Erklärenden, sondern der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert seines Verhaltens (vgl. ebenda; OLG Naumburg, Beschluss vom Verg 1/01). Der Bieter muss sich ernsthaft fragen, was die Vergabestelle aus ihrer Interessenlage heraus wirklich gewollt hat. Wenn ihm bei dieser Überlegung Zweifel kommen müssen, ob seine Auslegung tatsächlich dem Willen der 10

11 Vergabestelle entspricht, ist es ihm zumutbar, diese Zweifel durch eine Anfrage bei der Vergabestelle aufzuklären (2. VK Bund, Beschluss vom VK 2-94/02). Nicht ausgesprochene Optionen, vorliegend also die Frage der fakultativen Bereitstellung einer zusätzlichen mechanischen Befestigung, können nur dann zum Tragen kommen, wenn sie jeder der gedachten Empfänger als solche verstehen konnte und im Zweifel auch so verstehen musste. Für die Auslegung aus der Sicht des gesamten Empfängerkreises ist nicht ohne Bedeutung, wie die Mitbieter auf die fragliche Position geboten haben. Im streitgegenständlichen Fall haben alle 11 Mitbieter eine solche zusätzliche mechanische Befestigung angeboten. Schon dies spricht für ein anderes Verständnis der potenziellen Bieter als der ASt. Aber auch dem Wortlaut der Erklärung, hier also dem Text in den Leistungspositionen und 1.430, kommt bei der danach maßgeblichen Auslegung aus der Sicht eines im Voraus nicht übersehbaren Kreises von Erklärungsempfängern eine besondere Bedeutung zu. Danach konnte die Leistungsbeschreibung nur so verstanden werden, dass eine zusätzliche Befestigung gefordert war. Sowohl in Ziffer als auch in Ziffer der Leistungsbeschreibung befindet sich ausdrücklich jeweils der Eintrag Zulage zur Dacheindichtung für zusätzliche mechanische Befestigung. Dafür, dass diese lediglich fakultativ nach Ermessen des jeweiligen Bieters bereitzustellen war, ergeben sich keine Anhaltspunkte. Einen solchen Anhaltspunkt bildet auch nicht der von der ASt bemühte Zusatz nach Angaben der Systemhersteller. Dieser Zusatz befindet sich ohnehin lediglich bei Position und kann schon deshalb nicht automatisch auch für Position herangezogen werden. Doch auch ungeachtet dessen verkennt die ASt, dass der Eintrag nach Angaben der Systemhersteller sich lediglich auf die Anzahl der Befestigungselemente je qm bezieht. Nicht jedoch lässt dieser Zusatz die Auslegung zu, die zusätzliche mechanische Befestigung selbst stünde zur Disposition. Die Bieter hatten demnach ausschließlich ein Ermessen in Bezug auf das Wieviel, nicht jedoch in Bezug auf das Ob. Aus diesem Grund darf auch der 11

12 Einwand der ASt, eine solche zusätzliche mechanische Befestigung sei aus Sicherheitsaspekten heraus ohnehin nicht notwendig, keine Berücksichtigung finden. Denn auf die Frage der Notwendigkeit dieser zusätzlichen Befestigung kommt es nicht an und darf es auch nicht ankommen. Entscheidend ist allein der Umstand, dass die Agg diese Befestigung gefordert hat. Der öffentliche Auftraggeber ist Herr seines Vergabeverfahrens und darf allein entscheiden, was er in welcher Ausführungsart beschaffen will. Fehlt es dem öffentlichen Auftraggeber an Kenntnissen zu möglichen technischen Alternativen und möchte er von der fachlichen Kompetenz und Kreativität der potenziellen Bieter profitieren, hat er die Möglichkeit, Nebenangebote zuzulassen. Genau dies hat die Agg jedoch unterlassen. Auch daraus wird deutlich, dass es der Agg gerade auf die im Leistungsverzeichnis beschriebene Ausführungsart nämlich die Ausführung unter Einbau einer zusätzlichen mechanischen Befestigung ankam. Nach alledem kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Bieter in ihrer Gesamtheit die Positionen und der Leistungsbeschreibung so verstanden haben und verstehen mussten, wie von der ASt behauptet. b. Durch das Nichtanbieten einer zusätzlichen Dachbahnenbefestigung hat die ASt die Verdingungsunterlagen in nicht zulässiger Weise geändert. Die Änderung an den Verdingungsunterlagen führt zwingend zum Ausschluss von der Wertung. Dies ist sowohl dem Gleichheitsgrundsatz als auch einem fairen Wettbewerb geschuldet, da nur durch das Änderungsverbot die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist, wobei unerheblich ist, ob die Änderungen wesentliche oder unwesentliche Teile des Angebots betreffen oder ob diese wettbewerbserheblich sind oder nicht. Der Begriff der Änderung der Verdingungsunterlagen ist weit auszulegen und umfasst nicht nur direkte Einwirkungen auf die Leistungsbeschreibung und die Vertragsbedingungen in Form von Streichungen oder Einfügungen, sondern auch inhaltliche Änderungen, wenn ein Bieter die Leistung nicht vollständig oder nicht bedingungsgemäß anbietet. Dies gilt insbesondere auch für technische Abweichungen zwischen dem von dem öffentlichen Auftraggeber vorgelegten 12

13 Leistungsverzeichnis und dem Angebot des Bieters (vgl. etwa BGH, Urteil vom X ZR 115/04; OLG Schleswig, Beschluss vom Verg 5/05; OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII-Verg 49/08). Eine unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen liegt damit immer dann vor, wenn das Angebot von den Leistungs- und Funktionsanforderungen in den Verdingungsunterlagen abweicht, also immer dann, wenn ein Bieter nicht das anbietet, was vom öffentlichen Auftraggeber nachgefragt worden ist, so dass sich Nachfrage und Angebot nicht decken. So liegt der Fall hier: Die Agg hat in den Ziffern und der Leistungsbeschreibung jeweils eine zusätzliche mechanische Befestigung für die Dachbahnen gefordert. Demgegenüber hat die ASt in ihrem Angebot auf diese zusätzliche Befestigung verzichtet. Da sich Nachfrage und Angebot demnach nicht decken, hat die ASt mit ihrem Angebot eine unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen vorgenommen. Dem stehen nicht unzulässige oder unklare Vorgaben des Agg in den Verdingungsunterlagen entgegen, wie bereits oben unter Ziffer 2a (S. 9 ff) dargelegt. Auf die Frage, ob das die Verdingungsunterlagen abändernde Hauptangebot in ein Nebenangebot umgedeutet werden kann oder ob dies eine unzulässige Umgehung der Vorschriften der 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A und 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A bedeuten würde, kommt es im streitgegenständlichen Fall schon deshalb nicht an, da Nebenangebote ausweislich Ziffer II.1.9) der Bekanntmachung ausgeschlossen waren. Die erkennende Kammer hat gemäß 112 Abs. 1 S. 2 GWB nach Lage der Akten entschieden. Einem darauf gerichteten Antrag der Agg vom hat die ASt in ihrem Schriftsatz vom zugestimmt. Den Parteien wurde trotz des Verzichts auf die mündliche Verhandlung hinreichend rechtliches Gehör gewährt, da ihnen umfänglich die Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden ist. Eine Beiladung gemäß 109 GWB des mindestfordernden, in der Wertung verbliebenen Bieters, der Firma xxx, ist nach pflichtgemäßem Ermessen der Kammer nicht erfolgt. Auf eine Beiladung konnte verzichtet werden, weil die Entscheidung der 13

14 Kammer für diesen Bieter keine rechtsgestaltende Wirkung hat. Eine Beiladung wäre im streitgegenständlichen Verfahren mit unnötigen Zeitverzögerungen sowie einem nicht zu rechtfertigenden Aufwand verbunden gewesen und hätte unnötige Kosten verursacht. Dennoch bleibt das Recht dieses Bieters auf rechtliches Gehör gewahrt. Im Falle eines Beschwerdeverfahrens stünde der Wortlaut des 119 GWB einer Beiladung nicht im Wege, falls das Beschwerdegericht eine solche für erforderlich halten würde (vgl. erkennende Kammer, Beschluss vom VK-SH 02/06, m.w.n.). III. Kostenentscheidung Die Kostenentscheidung folgt aus 128 Abs. 3 GWB. Danach hat grundsätzlich derjenige die Kosten (Gebühren und Auslagen) der Vergabekammer zu tragen, der im Verfahren unterliegt. Dies ist vorliegend die ASt. Die Gebühr beträgt mindestens 2.500,00 Euro und soll den Betrag von ,00 Euro nicht überschreiten ( 128 Abs. 2 Satz 2 und 3 GWB). Die konkrete Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens ( 128 Abs. 2 Satz 1 GWB). Dabei stellt die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens den in erster Linie maßgebenden Anknüpfungspunkt für die Gebührenbemessung dar (OLG Düsseldorf, B. v Verg 55/02). Der Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens ist von hoher wirtschaftlicher Bedeutung für alle Verfahrensbeteiligten. Dies wird durch das streitgegenständliche Auftragsvolumen von über xxx.000 EUR deutlich. Der personelle und sachliche Aufwand bei der Vergabekammer ist als unterdurchschnittlich anzusehen, da die Verfahrensbeteiligten zwar im üblichen 14

15 Rahmen vorgetragen, jedoch auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet haben und eine Beiladung ebenfalls entbehrlich war. Die von der Vergabekammer auszuwertenden Vergabeakten weisen ebenfalls einen leicht unterdurchschnittlichen Umfang auf. Zur Bemessung ihrer Gebühren wendet die Kammer eine Gebührenstaffel an, wonach die in 128 Abs. 2 GWB normierte Mindestgebühr von Euro bei Auftragswerten bis zu EUR anfällt, die gesetzliche Höchstgebühr von Euro bei Auftragswerten von 70 Mio. Euro und mehr entsteht und bei der für die dazwischen liegenden Auftragswerte die jeweilige Gebühr durch lineare Interpolation (Gebühr = Euro + [ Euro Euro] / [70 Mio. Euro Euro] x [Auftragsvolumen Euro]) ermittelt wird. Danach ergibt sich vorliegend ein Betrag in Höhe von xxx Euro. Gemäß 128 Abs. 2 Satz 2 kann die Gebühr aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Als Billigkeitsgründe sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen. Ob eine Gebührenermäßigung aus Gründen der Billigkeit angezeigt ist, steht dabei im Ermessen der Kammer. Im vorliegenden Fall ist der Verzicht auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie die entbehrliche Beiladung und der unterdurchschnittliche Umfang der Vergabeakten in Ansatz zu bringen. Insgesamt erscheint eine Reduzierung um ein Drittel angemessen. Mithin ist eine Gebühr in Höhe von xxx EUR angemessen und erforderlich. Die Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Vergabestelle ist auf den Einzelfall bezogen zu prüfen, wobei sich die Entscheidung an folgenden Grundsätzen ausrichtet: In der Regel ist die Beauftragung eines Rechtsanwaltes durch die Vergabestelle auch deshalb als notwendig i.s.d. 128 Abs. 4 Satz 3 GWB, 120 Abs. 3 Satz 2 LVwG anzuerkennen, da eine Einschränkung auf in besonderem Maße schwierige und bedeutsame Nachprüfungsverfahren weder geboten scheint noch praktisch brauchbar ist, sich eine Grenze für Schwierigkeit oder Bedeutung solcher Verfahren kaum angeben lässt und im Interesse einer zeitnahen Erfüllung von verfahrensrechtlichen 15

16 Mitwirkungspflichten der Vergabestelle Kleinlichkeit bei der Beurteilung der Notwendigkeit fehl am Platze ist. Von daher ist es sachgerecht, auf Seiten der Vergabestelle die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Regelfall anzuerkennen und Ausnahmen im Einzelfall nur für einfache tatsächliche oder ohne Weiteres zu beantwortende rechtliche Fragen vorzubehalten (vgl. nur OLG Saarbrücken, Beschluss vom Verg 5/04; OLG Schleswig, B. v Verg 6/03, m.w.n.). Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts von Seiten der Agg war aufgrund der hier vorliegenden Bedingungen von daher notwendig und ist damit im Rahmen des 128 Abs. 4 GWB erstattungsfähig. Rechtsbehelfsbelehrung Gemäß 116 Abs. 1 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden. Sie wäre innerhalb einer Notfrist von 2 Wochen nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht, Gottorfstraße 2, Schleswig, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss enthalten: 1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, 2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten ( 117 Abs. 4 GWB). Tahal Schulz Mann 16