Stellungnahme Prof. Boehm

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1 1 Stellungnahme Prf. Behm WESTFÄLISCHE WILHELMS-UNIVERSITÄT Institut für Infrmatins-, Telekmmunikatins- und Medienrecht (ITM) - Zivilrechtliche Abteilung - Prf. Dr. Franziska Behm Junirprfessur für IT-Recht LANDTAG NORDRHEIN-WESTFALEN 16. WAHLPERIODE STELLUNGNAHME 16/728 A09 Lenard-Campus 9 D Münster Tel.: 02 51/ Fax: 02 51/ Mai 2013 Stellungnahme zum "Gesetz zur Änderung des Plizeigesetzes des Landes Nrdrhein Westfalen und des Plizeirganisatinsgesetzes" Öffentliche Anhörung des Innenausschusses am 8. Mai 2013, Landtag Nrdrhein-Westfalen

2 2 Stellungnahme Prf. Behm 1 Schch in Schmid-Aßmann/Schch, besnderes Verwaltungsrecht, 14. Auflage 2008,de Gruyter, S. 194, Rn Ibid, S. 195.

3 3 Stellungnahme Prf. Behm 3 BVerfG, 1 BvR 256/08 vm

4 4 Stellungnahme Prf. Behm 4 Beispielhaft hier: 16a PlG NRW, Datenerhebung durch Observatin: (1)Die Plizei kann persnenbezgene Daten erheben durch eine durchgehend länger als 24 Stunden der an mehr als an zwei Tagen vrgesehene der tatsächlich durchgeführte und planmäßig angelegte Bebachtung (längerfristige Observatin) 1. über die in den 4 und 5 genannten und unter den Vraussetzungen des 6 über die drt genannten Persnen, wenn dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben der Freiheit einer Persn erfrderlich ist und 17 PlG NRW, Datenerhebung durch den verdeckten Einsatz technischer Mittel: (1) Die Plizei kann persnenbezgene Daten erheben durch den verdeckten Einsatz technischer Mittel zur Anfertigung vn Bildaufnahmen und Bildaufzeichnungen swie zum Abhören und Aufzeichnen des gesprchenen Wrtes Nr. 1 über die Persnen, die in den 4 und 5 genannt werden, swie unter den Vraussetzungen des 6 über die drt genannten Persnen, wenn dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben der Freiheit einer Persn erfrderlich ist

5 5 Stellungnahme Prf. Behm 5 PlG BW, 23a Besndere Bestimmungen über plizeiliche Maßnahmen mit Bezug zur Telekmmunikatin (1) Der Plizeivllzugsdienst kann hne Wissen des Betrffenen Verkehrsdaten im Sinne des 96 Absatz 1 des Telekmmunikatinsgesetzes über die in den 6 und 7 swie unter den Vraussetzungen des 9 über die drt genannten Persnen erheben (5) Auf Grund einer Anrdnung nach Absatz 2 der 3 hat jeder, der geschäftsmäßig Telekmmunikatinsdienste erbringt der daran mitwirkt, dem Plizeivllzugsdienst die Maßnahme nach Absatz 1 zu ermöglichen und die erfrderlichen Auskünfte unverzüglich zu erteilen. Vn der Auskunftspflicht sind auch zukünftige Verkehrsdaten umfasst. Ob und in welchem Umfang hierfür Vrkehrungen zu treffen sind, bestimmt sich nach dem Telekmmunikatinsgesetz und der Telekmmunikatins-Überwachungsverrdnung in der jeweils geltenden Fassung. Für die Entschädigung der Diensteanbieter ist 23 des Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetzes entsprechend anzuwenden. PAG Bayern, Art. 34a Datenerhebung und Eingriffe in den Telekmmunikatinsbereich (1) Die Plizei kann durch die Überwachung und Aufzeichnung der Telekmmunikatin persnenbezgene Daten erheben 1.über die für eine Gefahr Verantwrtlichen, sweit dies zur Abwehr einer dringenden Gefahr für den Bestand der die Sicherheit des Bundes der eines Landes der für Leib, Leben der Freiheit einer Persn der für Sachen, sweit eine gemeine Gefahr besteht, erfrderlich ist, der 2.über Persnen, sweit bestimmte Tatsachen die begründete Annahme rechtfertigen, dass a)sie für Persnen nach Nr. 1 bestimmte der vn diesen herrührende Mitteilungen entgegennehmen, hne insweit das Recht zur Verweigerung des Zeugnisses nach 53, 53a StPO zu haben, der weitergeben der b)die unter Nr. 1 genannten Persnen ihre Kmmunikatinseinrichtungen benutzen werden. Etc. Art. 34b, Mitwirkungspflichten der Diensteanbieter (1) Ist eine Datenerhebung nach Art. 34a Abs. 1 der Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 angerdnet, hat jeder, der geschäftsmäßig Telekmmunikatinsdienste erbringt der daran mitwirkt (Diensteanbieter), nach Maßgabe der Regelungen des Telekmmunikatinsgesetzes und der darauf beruhenden Rechtsverrdnungen zur technischen und rganisatrischen Umsetzung vn Überwachungsmaßnahmen in der jeweils geltenden Fassung der Plizei die Überwachung und Aufzeichnung der Telekmmunikatin zu ermöglichen. (2) Die Plizei kann unter den Vraussetzungen des Art. 34a Abs. 1 Satz 1 der Abs. 3 Satz 1 Diensteanbieter verpflichten, 1. ihr vrhandene Telekmmunikatinsverkehrsdaten der in Art. 34a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 genannten Persnen zu übermitteln, 2. Auskunft über deren zukünftige Telekmmunikatinsverkehrsdaten zu erteilen der etc.

6 6 Stellungnahme Prf. Behm 6 Artikel 5 des Vrschlags für eine Richtlinie des Eurpäischen Parlaments und des Rates zum Schutz natürlicher Persnen bei der Verarbeitung persnenbezgener Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Aufdeckung, Untersuchung der Verflgung vn Straftaten der der Strafvllstreckung swie zum freien Datenverkehr KOM(2012)10 endgültig; Artikel 14 des Eurpl-Beschlusses 2009/371/JI; Artikel 15 des Eurjust- Beschlusses 2009/426/JI.

7 7 Stellungnahme Prf. Behm 7 Gusy, Überwachung der Telekmmunikatin unter Richtervrbehalt Effektiver Grundrechtsschutz der Alibi, ZRP 2003, S. 275 mit weiteren Nachweisen. 8 BVerfG, 1 BvR 256/08 vm , Rn BVerfGE v , Az.: 1 BvR 1299/05. Rn. 121 ff.; Kugelmann, Stellungnahme zur Anhörung vr dem Innenausschuss des Deutschen Bundestages zu dem Entwurf eines Gesetzes und zur Neuregelung der Bestandsdatenauskunft, BT Drs. 17/12034, S. 10.

8 8 Stellungnahme Prf. Behm 10 VGl. hier mit einer ausführlichen Würdigung: Bäcker, Stellungnahme zur Anhörung vr dem Innenausschuss des Deutschen Bundestages zu dem Entwurf eines Gesetzes und zur Neuregelung der Bestandsdatenauskunft, BT Drs. 17/12034, S. 10 ff. 11 BVerfG, 1 BvR 256/08 vm , Rn. 256.

9 9 Stellungnahme Prf. Behm 12 BVerfGE 67, 157, 172; 106, 28, 35 f.; bestätigt durch Beschluss vm BvR 1345/03, Rn. 51, vgl BVerfGE 100, 313, 358; 107, 299, 312; bestätigt durch Beschluss vm BvR 1345/03, RNn. 52, vgl BVerfG Beschluss vm BvR 1345/03, RN 57; Weitere Nachweise im Beschluss des BVerfG: Günther, NStZ 2005, S. 485 Fn 1, 491; Jrdan, Kriminalistik 2005, S. 514 <515 f.>; Demk, NStZ 2004, S. 57 <61>; Eisenberg/Singelnstein, NStZ 2005, S. 62 <66>; Bernsmann, NStZ 2002, S. 103; Günther, Kriminalistik 2004, S. 11 <14>; Weßlau, ZStW Bd. 113 <2001>, S. 681 <690>; Kudlich, JuS 2001, S <1168>, vgl BVerfG, Beschluss vm BvR 1345/03, Rn BVerfG, Beschluss vm BvR 1345/03, Rn. 77.

10 10 Stellungnahme Prf. Behm

11 Anhang zur Stellungnahme PlG NRW, Prf. Dr. Franziska Behm: Übersicht über die Regelungen anderer Bundesländer und des BundesPlG Erfasste Daten Vraussetzungen der Datenabfrage NRW Bayern Niedersachsen Rheinland-Pfalz Bestandsdaten isd 95, 111 TKG, 11 TMG; Flgende Verkehrsdaten isd 96 TKG Nummer der Kennung der beteiligten Anschlüsse der der Endeinrichtung, persnenbezgene Berechtigungskennung, bei Verwendung vn Kundenkarten die Kartennummer, bei mbilen TK-Endgeräten auch die Standrtdaten Flgende Nutzungsdaten isd 15 TMG Merkmale zur Identifikatin des Nutzers, Angaben über den Beginn und das Ende swie den Umfang der jeweiligen Nutzung nach Datum und Uhrzeit. Hhe Wahrscheinlichkeit eines Schadens für Leben Gesundheit der Freiheit der Abwehr einer gemeinen Gefahr vrhandene Telekmmunikatinsverkehrsdaten zukünftige Telekmmunikatinsverkehrsdaten für die Ermittlung des Standrtes eines Mbilfunkendgerätes erfrderliche spezifischen Kennungen ( 34b Abs. 2 i.v.m. 34a Abs. 1, 3) Dringende Gefahr für den Bestand der die Sicherheit des Bundes der eines Landes der Dringende Gefahr für Leib, Leben der Freiheit einer Persn Telekmmunikatinsverbindungsdaten i.s.d. 96 TKG ( 33c i.v.m. 33 Abs. 1 Nds.SOG i.v.m. 100g StPO) Inhalte der TK einschließlich der innerhalb des TK-Netzes in Datenspeichern abgelegten Inhalte. TK-Verbindungsdaten, Standrtkennung einer aktiv geschalteten Mbilfunkeinrichtung Gegenwärtige Gefahr für Leib, Leben der Freiheit einer Persn Auskünfte über die TK, 31 Abs.1 POG RLP; Umfasst Inhalte der TK und Verkehrsdaten, 31 Abs. 2 Auskünfte über Nutzungsdaten nach 15 TMG, 31b Abs. Ermittlung vn spezifischen Kennungen (insb. Geräte- und Kartennummer) Standrt Gegenwärtigen Gefahr für Leib der Leben einer Persn der Gegenwärtige Gefahr für slche Güter der Allgemeinheit, deren Bedrhung die Grundla-

12 Und nur, sweit die Erreichung des Zwecks der Maßnahme auf andere Weise aussichtsls der wesentlich erschwert wäre der Abwehr einer dringenden Gefahr für Sachen, sweit eine gemeine Gefahr besteht gen der den Bestand des Staates der die Grundlagen der Existenz der Menschen berührt, und nur, sweit zwingend erfrderlich Richtervrbehalt Nein Ja ( 34c Abs. 1 ivm 34 Abs. 4 PAG) Ja ( 33c S. 2 i.v.m. 33a Abs. 4 SOG) Ja ( 31 Abs. 4, 31a Abs. 3, 31b ivm 31 Abs. 4 POG) Nachhlung der richterlichen Anrdnung bei Gefahr im Verzug möglich kein Richtervrbehalt Ja, behördliche Anrdnung muss unverzüglich durch den Richter bestätigt werden ( 34c Abs. 1 ivm 34 Abs. 4 PAG) Ja, behördliche Anrdnung muss innerhalb vn drei Tagen durch den Richter bestätigt werden ( 33c S.2 i.v.m. 33a Abs. 5 SOG) Ja, behördliche Anrdnung muss unverzüglich durch den Richter bestätigt werden. ( 31 Abs. 5, 31a Abs. 3, 31b ivm 31 Abs. 5 POG) Wegfall des Richtervrbehalts bei der Standrtermittlung einer gefährdeten Persn Ja ( 34c Abs. 2 PAG) Maßnahme dient der Ermittlung des Aufenthaltsrtes der gefährdeten Persn Nur bei Gefahr im Verzug ( 31a Abs. 3 POG) Datenerhebung erflgt zur Ermittlung des Aufenthaltsrtes einer vermissten, suizidgefährdeten der snstigen hilflsen Persn

13 Einteilung der Betrffenen in Verantwrtliche und Nichtverantwrtliche Nein, Dritte werden genannt Ja Verantwrtliche, bzw. Persnen, welche Nachrichten vn der für diese entgegennehmen / weiterverbreiten ( 34b Abs. 2 S. 1 Nr. 1 i.v.m. 34a Abs. 1 S. 1 PAG) Gefährdete Persnen ( 34b Abs. 2 S. 1 Nr. 1 i.v.m. 34c Abs. 2 PAG; 34a Abs. 3 S. 1,) Ja Verantwrtlicher ( 33a Abs. 1 Nr. 1 SOG) Nichtverantwrtliche ( 33a Abs. 1 Nr. 2) ( 33c S.1: In 33a Abs. 1 genannte Persnen) Ja Verantwrtlicher, 31b Abs. 1 Nr.1 i.v.m. 4, 5 Nichtverantwrtlicher, 31b Abs. 1 Nr. 1 i.v.m. 7 Zudem: Persnen, die Mitteilungen für der vn Verantwrtlichen nach 4, 5 entgegennehmen - der weitergeben, 31b Abs. 1 Nr. 2 Baden-Württemberg Brandenburg Thüringen Saarland Erfasste Daten Verkehrsdaten i.s.d. 96 Abs. 1 TKG, 23a Abs. 1 BW PlG, Vertrags- / Bestandsdaten i.s.d. 95 TKG, 23a Abs. 9 BW PlG Daten gem. 111 TKG Vraussetzungen der Datenabfrage knkrete Gefahr für Leib, Leben der Freiheit einer Persn der für den Bestand der die Sicherheit des Bundes der Vrhandene Verkehrsdaten, Standrtdaten Zukünftige Verkehrsdaten Jeweils gem. 33b Abs. 6 BbgPlG Gefahr für Leib, Leben der Freiheit einer Persn der für den Bestand der die Sicherheit des Bundes der des Landes Verkehrsdaten gem. 96 Abs. 1 und 113a TKG, 34a PAG dringenden Gefahr für den Bestand der die Sicherheit des Bundes der eines Landes der für Leib, Leben der Freiheit einer Persn Verkehrsdaten nach dem TKG Standrtdaten Jeweils 28b Abs. 2 a.e. gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben der Freiheit einer Persn der vrbeugenden Bekämpfung der in 100c der Strafpr-

14 eines Landes der gemeine Gefahr Richtervrbehalt Ja (Anrdnung durch AG), 23a Abs. 2 Nachhlung der richterlichen Anrdnung bei Gefahr im Verzug möglich Wegfall des Richtervrbehalts bei der Standrtermittlung einer gefährdeten Persn Einteilung der Betrffenen in Verantwrtliche und Nichtverantwrtliche Ja, 23a Abs. 2 S. 7 i.v.m. 23 Abs. 3 S.8 Ja, 23a Abs. 3, hinsichtlich vermissten, suizidgefährdeten der hilflsen Persnen Verantwrtliche gem. 6, 7 Unbeteiligte unter bes. Vraussetzungen des 9 der für Sachen, sweit eine gemeine Gefahr besteht zessrdnung genannten Straftaten, 28b Abs. 2 Ja, 33b Abs. 6 S. 4 Ja, 34a Abs. 5 S. 1PAG Ja, 28b Abs. 5 S. 1 Ja, bei unverzüglicher richterlicher Bestätigung, 33b Abs. 6 S. 4 Ja, wenn Gefahr im Verzug, 33b Abs. 6 S. 4, letzter Hs. Ja, Einteilung in Verantwrtlichen und Ntstandspflichtigen gem. 33b Abs. 6 S. 1 i.v.m. Abs. 2 Ja, 34a Abs. 5 S. 2 PAG (gem. S. 3 gerichtliche Bestätigung innerhalb vn 3 Tagen erfrderlich) Verantwrtliche gem. 34a Abs. 3 S.1 Nr.1 Mutmaßlich Beteiligte einer Straftat, Nr. 2 Andere Persnen nur, wenn unvermeidliche Flge vn Erhebungen bei.g. Persnen Ja, 28b Abs.4 S. 4; unverzügliche Nachhlung erfrderlich Verantwrtliche gem. 28b Abs. 1 i.v.m. 4, 5 Nichtverantwrtliche gem. 6 Persnen, die mutmaßlich Straftaten begehen werden, 28b Abs. 1 S.1 Nr.2

15 Erfasste Daten Vraussetzungen der Datenabfrage Sachsen-Anhalt Hessen M-V (Entwurf der LReg) BundesPlG Verkehrsdaten i.s.d. 3 Nr. 30 TKG; 17a SOG LSA Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib der Leben einer Persn Verkehrsdaten i.s.d. 96, 113a TKG gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben der Freiheit einer Persn Nur Bestands- und Vertragsdaten gem. 95, 111 TKG (Bisher nur Überwachung und Aufzeichnung geregelt, 34a SOG M-V) Gefahr im Einzelfall Richtervrbehalt Ja, 17a SOG LSA Ja, 15a Abs. 5 S. 1 Nein, allerdings sind auch keine Verkehrsdaten erfasst (s..) Nachhlung der Ja Ja / richterlichen Anrdnung bei Gefahr im Verzug möglich Wegfall des Richtervrbehalts / / / bei der Standrtermittlung einer gefährdeten Persn Einteilung der Gefahrverursacher Nein, allerdings sind keine Betrffenen in Persnen die für.g. Verkehrsdaten erfasst (s..) Verantwrtliche Mitteilungen entgegennehmen und Nichtverantwrtlichben der weiterge- Jeder Persn, sweit unerlässlich Vertrags- und Bestandsdaten gem. 95, 111 TKG; 22a BPlG Erfrderlichkeit zur Ermittlung eines Sachverhaltes der Aufenthaltsrtes einer Persn, wenn diese Daten zur Erfüllung einer der BPl bliegenden Aufgabe erfrderlich Nein, allerdings sind auch keine Verkehrsdaten erfasst Nein, allerdings sind auch keine Verkehrsdaten erfasst

16 Anmerkungen: Die Tabelle erhebt keinen Anspruch auf Vllständigkeit. Nicht aufgeführte Bundesländer haben (nch) keine Regelungen zur Abfrage vn Bestands- Verbindungs- der Nutzungsdaten in den Plizeigesetzen getrffen, in Mecklenburg-Vrpmmern ist eine entsprechender Entwurf vn der Landesregierung beschlssen wrden, ein Landtagsbeschluss steht aber nch aus. 20a PlG NRW enthält keine Aussagen darüber, über wen die fraglichen Daten erhben werden dürfen. Es wird damit vn dem Grundsatz des Gefahrenabwehrrechts, dass sich knkrete Maßnahmen in erster Linie gegen den Verantwrtlichen und nur unter besnderen Vraussetzungen des Einzelfalls gegen Nichtverantwrtliche (Ntstandspflichtige) richten dürfen, abgewichen, bwhl die Abfrage vn Verkehrs- und Nutzungsdaten einen erheblichen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis darstellt. Diesem Grundsatz entsprechend ist es swhl in NRW für andere Frmen der Datenerhebung (vgl PlG NRW) als auch in den anderen Bundesländern hinsichtlich der Abfrage vn TK-Daten in der Regel (Ausnahme whl Hessen s.., swie Mecklenburg-Vrpmmern, welches aber nur Bestandsdaten erfasst die nicht unter das Fernmeldegeheimnis fallen) üblich, besndere Vraussetzungen hinsichtlich der betrffenen Persn, insbesndere für Nichtverantwrtliche, zu statuieren. Die Eingriffsschwelle liegt damit hinsichtlich Nichtverantwrtlichen deutlich unter derjenigen der meisten anderen Befugnisse. In den anderen Bundesländern sind i.d.r. nur Verkehrs- nicht hingegen Nutzungsdaten vn den Befugnissen umfasst Im Gegensatz zu allen anderen Landesplizeigesetzen ist die Abfrage nicht unter Richtervrbehalt gestellt. Insgesamt erhalten die Behörden in NRW damit (unter den etwas strengeren Vraussetzungen, unter denen eingegriffen werden darf) weitreichendere Befugnisse als in den anderen Bundesländern, da sie an weniger frmelle Vraussetzungen und keine (präventive) gerichtliche Kntrlle geknüpft sind. Die Kenntnisnahme der Überprüfbarkeit derartig eingriffsintensiver Maßnahmen durch externe Stellen (Gerichte der den Betrffenen selbst) ist daher alleine vn der Einhaltung der Unterrichtungspflicht nach 20a Abs. 4 durch die handelnde Behörde abhängig. Prf. Dr. Franziska Behm, Junirprfessur für IT-Recht, WESTFÄLISCHE WILHELMS-UNIVERSITÄT MÜNSTER, Institut für Infrmatins-, Telekmmunikatinsund Medienrecht (ITM) - Zivilrechtliche Abteilung -, 07. Mai 2013

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