Die hypothetische Einwilligung im Strafrecht

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1 Veröffentlichungen des Instituts für Deutsches, Europäisches und Internationales Medizinrecht, Gesundheitsrecht und Bioethik der Universitäten Heidelberg und Mannheim 40 Die hypothetische Einwilligung im Strafrecht Zu den "Risiken und Nebenwirkungen" eines Transfers der Rechtsfigur aus dem Zivil- in das Strafrecht Bearbeitet von Nike Hengstenberg 1. Auflage Taschenbuch. xxii, 474 S. Paperback ISBN Format (B x L): 15,5 x 23,5 cm Gewicht: 743 g Recht > Strafrecht > Strafverfahrensrecht, Opferschutz schnell und portofrei erhältlich bei Die Online-Fachbuchhandlung beck-shop.de ist spezialisiert auf Fachbücher, insbesondere Recht, Steuern und Wirtschaft. Im Sortiment finden Sie alle Medien (Bücher, Zeitschriften, CDs, ebooks, etc.) aller Verlage. Ergänzt wird das Programm durch Services wie Neuerscheinungsdienst oder Zusammenstellungen von Büchern zu Sonderpreisen. Der Shop führt mehr als 8 Millionen Produkte.

2 1 Einleitung... 1 I. Problemaufriss... 1 II. Gang der Untersuchung Der Ursprung der hypothetischen Einwilligung im Zivilrecht... 7 I. Die Entwicklung der Rechtsfigur in der zivilrechtlichen Rechtsprechung Entstehung und Intention... 7 a. Entstehung... 7 b. Intention Dogmatische Verortung Abgrenzung zu anderen haftungsbegrenzenden Instituten im Zivilrecht a. Hypothetische Kausalität b. Fehlender Schutzzweckzusammenhang c. Resümee Anwendung der hypothetischen Einwilligung im Zivilprozess a. Erste Stufe: Darlegung des Arztes zur Begründung des Einwands b. Zweite Stufe: Darlegung des Patienten zur Widerlegung des Einwands c. Dritte Stufe: Die Entscheidung des Gerichts d. Stellungnahme Anwendungsbereich der hypothetischen Einwilligung a. Eingrenzung des Anwendungsbereichs in qualitativer Hinsicht aa. Gänzlich fehlende Aufklärung bb. Ordnungsgemäß erfolgte Aufklärung cc. Vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung b. Eingrenzung des Anwendungsbereichs in zeitlicher Hinsicht c. Stellungnahme XIII

3 XIV aa. Nichtanwendbarkeit bei gänzlich unterbliebener Aufklärung bb. Nichtanwendbarkeit bei ordnungsgemäßer Aufklärung cc. Nichtanwendbarkeit bei vorsätzlicher Verletzung der Aufklärungspflicht d. Ergebnis Rechtsfolgen bei erfolgreicher Berufung auf die hypothetische Einwilligung a. Materielle Schäden aa. Lösung nach dem Körperverletzungsansatz bb. Lösung nach dem Persönlichkeitsrechtsansatz cc. Resümee b. Immaterielle Schäden aa. Lösung nach dem Körperverletzungsansatz bb. Lösung nach dem Persönlichkeitsrechtsansatz cc. Resümee und Stellungnahme c. Zwischenergebnis Einwände gegen die hypothetische Einwilligung a. Entwertung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten b. Stellungnahme Resümee II. Die hypothetische Einwilligung im Zivilrecht außerhalb der Arzthaftung Der Transfer der hypothetischen Einwilligung in das Strafrecht I. Ausgangspunkt und Hintergrund der Rechtsfigur im Strafrecht II. Import der hypothetischen Einwilligung durch die Strafgerichte Anfänglich ablehnende Grundhaltung der strafrechtlichen Rechtsprechung? a. Fußamputations-Fall (RGSt 25, 375 ff.) b. Darlehens-Fall (BGHSt 13, 13 ff.) c. Zwischenergebnis Die hypothetische Einwilligung bei fahrlässiger Aufklärungspflichtverletzung a. Das zweite Myom-Urteil (BGHSt 15, 200) aa. Sachverhalt: bb. Verfahrensablauf und Entscheidung des Gerichts cc. Bedeutung der Entscheidung b. Der Hodenentfernungs-Fall (1963) aa. Sachverhalt bb. Verfahrensablauf und Entscheidung des Gerichts cc. Bedeutung der Entscheidung c. Der O-Beine-Fall (1990) aa. Sachverhalt bb. Verfahrensablauf und Entscheidung des Gerichts cc. Bedeutung der Entscheidung... 94

4 XV d. Der Surgibone-Dübel-Fall (1995) aa. Sachverhalt bb. Verfahrensablauf und Entscheidung des Gerichts cc. Bedeutung der Entscheidung e. Resümee Die hypothetische Einwilligung bei vorsätzlicher Aufklärungspflichtverletzung a. Der Bandscheiben-Fall (2003) aa. Sachverhalt bb. Verfahrensablauf und Entscheidung des Gerichts cc. Bedeutung der Entscheidung b. Der Bohrerspitzen-Fall (2004) aa. Sachverhalt bb. Verfahrensablauf und Entscheidung des Gerichts cc. Bedeutung der Entscheidung c. Resümee Die hypothetische Einwilligung bei nicht kunstgerecht erfolgten und/oder nicht medizinisch indizierten Behandlungen a. Der Liposuktions-Fall (2007) aa. Sachverhalt bb. Verfahrensablauf und Entscheidung des Gerichts cc. Bedeutung der Entscheidung b. Der Turboentzugs-Fall (2007) aa. Sachverhalt bb. Verfahrensablauf und Entscheidung des Gerichts cc. Bedeutung der Entscheidung c. Der Gastroskopie-Fall (2011) aa. Sachverhalt bb. Verfahrensablauf und Entscheidung des Gerichts cc. Bedeutung der Entscheidung Zusammenfassung III. Dogmatische Deutung der Rechtsprechung Interpretationsoffenheit der Rechtsprechung a. Kausalität der Pflichtwidrigkeit aa. Im O-Beine-Fall 149 bb. Im Surgibone-Dübel-Fall 152 b. Entfallen der Rechtswidrigkeit aa. Im Bandscheiben-Fall 153 bb. Im Bohrerspitzen-Fall 154 cc. Im Liposuktions-Fall dd. Im Turboentzugs-Fall 155 ee. Im Gastroskopie-Fall c. Resümee Dogmatische Deutung der Rechtsprechung durch die Literatur a. Tatbestandsmodelle aa. Kausalitätsansätze

5 XVI (1) Darstellung (2) Vereinbarkeit mit der Rechtsprechung des BGH zur hypothetischen Einwilligung (3) Vereinbarkeit mit der Strafrechtsdogmatik (a) Kausalität nach dem Maßstab der Äquivalenztheorie (b) Grundsatz der Irrelevanz hypothetischer Kausalverläufe im Strafrecht (c) Die hypothetische Einwilligung als eine ausnahmsweise beachtliche Reserveursache? (aa) Im Bereich der psychisch vermittelten Kausalität (bb) Parallele zu dem Gebot des Hinzudenkens rettender Kausalverläufe (cc) Strukturelle Vergleichbarkeit zur Kausalität im strafrechtlichen Sinne (d) Rückgriff auf die Quasi-Kausalitäts-Formel (e) Zwischenergebnis (4) Resümee bb. Zurechnungsansätze (1) Darstellung (2) Resümee cc. Die hypothetische Einwilligung als negativ gefasstes Tatbestandsmerkmal dd. Lösung über den Rechtsgedanken der actio illicita in causa b. Rechtswidrigkeitsmodelle aa. Rechtfertigungsansatz (1) Gleichsetzung von hypothetischer und mutmaßlicher Einwilligung (a) Sinn und Zweck (b) Anwendungsbereich (c) Subsidiarität (d) Willensermittlung (e) Subjektive Voraussetzungen (f) Resümee (2) Die hypothetische Einwilligung als eigenständiger Rechtfertigungsgrund (a) Darstellung (b) Stellungnahme (aa) Verfassungsrechtliche Bedenklichkeit eines neuen Rechtfertigungsgrundes? (bb) Problematik des Fehlens eines subjektiven Rechtfertigungselements

6 XVII (α) Ausweg über die Konstruktion als gesamtrechtfertigender Rechtferti gungsgrund (β) Ausweg über die Bestrafung aus Versuch (cc) Unvereinbarkeit mit den herrschenden Rechtfertigungsprinzipien (dd) Relativierung des Vorrangs der tatsächlichen Einwilligung und der diesen sichernden Subsidiarität der mutmaßlichen Einwilligung (c) Resümee (3) Die hypothetische Einwilligung als Korrektiv innerhalb des Rechtfertigungsgrundes der tatsächlichen Einwilligung (a) Darstellung (b) Vereinbarkeit mit den Vorgaben und Ansätzen der Rechtsprechung (c) Stellungnahme bb. Zurechnungsansatz (1) Zusammenhang zwischen Aufklärungsmangel und Tatbestandserfolg (Kuhlen) (a) Dogmatischer Ausgangspunkt: Übertragung der Kriterien der objektiven Zurechnung auf die Rechtswidrigkeitsebene (b) Einordnung der hypothetischen Einwilligung im Straftataufbau (c) Anwendungsvoraussetzungen (aa) Beschränkung auf zurechnungsrelevante Rechtfertigungsmängel (Kuhlen) (bb) Beschränkung auf rechtfertigungsnahe Situationen (M. Dreher) (cc) Resümee (d) Rechtsfolge (e) Umfang des möglichen Zurechnungsausschlusses (f) Zusammenfassung des Zurechnungsansatzes (2) Zurechnungszusammenhang zwischen Aufklärungsmangel und Einwilligung (3) Modell der Erfolgsrechtfertigung (Mitsch) (a) Darstellung (b) Fallbezogener Vergleich der Zurechnungskonzeption Kuhlens mit dem Modell der Erfolgsrechtfertigung Mitschs 249 (c) Stellungnahme zu dem Ansatz von Mitsch (aa) Inkongruenter Beurteilungsmaßstab für die hypothetische Einwilligung

7 XVIII (bb) Uneinheitliche Rechtsfolgen der hypothetischen Einwilligung (cc) Kritik an dem Konstrukt der Teil-Rechtfertigung aus dogmatischer Sicht (dd) Fazit c. Stellungnahme zu den Zurechnungsansätzen auf der Rechtswidrigkeitsebene aa. Strukturelle Parallele zu der Figur des rechtmäßigen Alternativverhaltens (1) Existenz eines tauglichen Zurechnungsobjekts (a) Einwilligung als Zurechnungsobjekt (aa) Interpretation als Einwilligung im rechtlichen Sinne (bb) Interpretation als Einwilligung im tatsächlichen Sinne (cc) Zwischenergebnis (b) Tatbestandlicher Erfolg als Zurechnungsobjekt (c) Zwischenergebnis (2) Der Aufklärungsfehler als Anknüpfungspunkt für die Vergleichshypothese (a) Erfordernis einer Anknüpfung an das unmittelbar rechtsgutsverletzende Verhalten? (aa) Die Rechtsprechungsformel von der konkreten kritischen (Verkehrs-)Lage (bb) Keine Verallgemeinerbarkeit dieser Formel (cc) Zwischenergebnis (dd) Beispiele aus der arztstrafrechtlichen Judikatur (α) Apotheker-Fall (β) Zahnarzt-Fall (b) Der Aufklärungsfehler als Anknüpfungspunkt für die Pflichtwidrigkeit in der Rechtsprechung (c) (Weitere) Erwägungen (d) Fazit (3) Wahrung der Reichweite des berücksichtigungsfähigen Alternativverhaltens (a) Drei-Personen-Konstellation (Täter-Opfer-Ersatztäter) (aa) Grundsatz der Unbeachtlichkeit hypothetischen Drittverhaltens (bb) Bestätigung durch BGHSt 30, 228 ff. (Massenkarambolage-Fall) (cc) Keine Ausnahme für hypothetisches rechtmäßiges Drittverhalten

8 XIX (dd) Zwischenergebnis (ee) Konsequenzen für die hypothetische Einwilligung (b) Zwei-Personen-Konstellation (Täter-Opfer) (aa) Vorwurf: hypothetische Einwilligung als unzulässiger Alternativverlauf (bb) Entkräftung des Vorwurfes mit Hilfe der verkehrsstrafrechtlichen Rechtsprechung des BGH (cc) Fazit: Grundsätzliche Berücksichtigungsfähigkeit mitwirkenden Opferverhaltens (dd) Konsequenz: unterschiedliche Reichweitenbeschränkung bei Zwei-Personen- gegenüber Drei- Personen-Konstellationen (ee) Rechtfertigung dieser Unterscheidung (ff) Keine Ausnahme für pflichtgemäßes Opferverhalten (c) Ausklammerung risikokonkurrierender Faktoren (aa) Grundsätze im sog. Klinikinsassen-Fall des BGH (bb) Gegenüberstellung zu dem Radfahrer- Fall des BGH (cc) Fazit (d) Zusammenfassung der zu beachtenden Grundsätze (e) Vereinbarkeit der hypothetischen Einwilligung mit diesen Grundsätzen (f) Zwischenergebnis (4) Begrenzung der berücksichtigungsfähigen Faktoren auf Tatsachen? (a) Unbeachtlichkeitsthese (Schwartz) (b) Sinnlosigkeitsthese (Puppe) (c) Stellungnahme (aa) Zur Unbeachtlichkeitsthese (bb) Zur Sinnlosigkeitsthese (cc) Fazit (5) Pflichtwidrigkeitszusammenhang als spezifisches Merkmal des Fahrlässigkeitsdelikts? (a) Ausgangsüberlegungen (b) Standpunkt des Schrifttums (c) Standpunkt der Rechtsprechung (d) Eigene Überlegungen (aa) Verhältnis zwischen Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikten

9 XX (α) These vom Plus-Minus-Verhältnis (β) These vom Aliud-Verhältnis (χ) Stellungnahme (bb) Legitimation des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs bei Fahrlässigkeitsdelikten und Übertragbarkeit auf Vorsatzdelikte (α) Wortlautargument (β) Ausschluss einer Zufallshaftung (χ) Vermeidbarkeit des Erfolges als Wesensmerkmal der Fahrlässigkeit (δ) Begrenzung durch den Schutzzweck der Norm (ε) Stellungnahme (6) Zwischenergebnis bb. Übertragbarkeit der Grundsätze des rechtmäßigen Alternativverhaltens auf die Rechtswidrigkeitsebene (1) Ausgangsüberlegungen (2) Bedenken gegen eine objektive Zurechnung bei Rechtfertigungsgründen (a) Kein Kausalzusammenhang zwischen Rechtfertigungsgründen und Erfolg (b) Missachtung der spezifischen Eigenart der Rechtswidrigkeitsstufe in ihrer Divergenz zum Tatbestand (c) Unvereinbarkeit mit der Ausnahmefunktion der Rechtfertigung (d) Fehlen eines einheitlichen Anknüpfungspunktes (e) Ergebnis (3) Konsequenzen für die hypothetische Einwilligung cc. Vereinbarkeit des Zurechnungsansatzes mit der Rechtsprechung des BGH d. Resümee Zwischenergebnis IV. Alternative Lösungsmodelle unter Aufrechterhaltung der hypothetischen Einwilligung Berücksichtigung als Strafaufhebungsgrund Berücksichtigung als Strafmilderungsgrund Berücksichtigung über die Einstellungsvorschriften der StPO ( 153 ff.) Resümee V. Alternative Lösungsmodelle unter Ablehnung der hypothetischen Einwilligung Alternative Ansätze a. Reduzierung des Umfangs der ärztlichen Aufklärungspflicht im Strafrecht

10 XXI aa. Angleichung des Haftungsumfangs im Zivilund Strafrecht bb. Divergenter Zweck zivilrechtlicher gegenüber strafrechtlicher Haftung cc. Ansätze einer Kehrtwende in der strafrechtlichen Rechtsprechung dd. Stellungnahme b. Einführung eines Sonderstraftatbestandes für eigenmächtige Heileingriffe aa. und Ziel der Reformbemühungen bb. Konsequenzen für die hypothetische Einwilligung cc. Stellungnahme Gründe für eine Ablehnung der Rechtsfigur im Strafrecht a. Unvereinbarkeit mit dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten aa. Das Selbstbestimmungsrecht als Schutzgut der Körperverletzung bb. Spannungsverhältnis der hypothetischen zur mutmaßlichen Einwilligung cc. Geltung des in dubio pro reo -Grundsatzes im Arzt-Patienten-Verhältnis b. Schwierigkeit der Ermittlung des hypothetischen Patientenwillens aa. Fehlen hinreichender Anhaltspunkte bb. Mangelnde Authentizität des nachträglich geäußerten Willens cc. Manipulations- und Missbrauchsgefahr dd. Problematik bei komatösen und verstorbenen Patienten ee. Stellungnahme c. Zwischenergebnis Resümee Schlussbetrachtung und eigenes Lösungsmodell I. Zusammenfassende Schlussbetrachtung II. Eigenes Lösungsmodell Anwendbarkeit bei fehlender medizinischer Indikation und/oder nicht lege artis durchgeführter ärztlicher Behandlung Begrenzung auf die Fälle fahrlässiger Aufklärungspflichtverletzung a. Begründung b. Konsequenzen für die dogmatische Einordnung der hypothetischen Einwilligung (Weitere) Mindestanwendungsvoraussetzungen a. Vorliegen einer tatsächlich erteilten Einwilligung b. Einwilligungsfähigkeit und Dispositionsbefugnis des Einwilligenden

11 XXII c. Keine sonstigen Einwilligungsmängel Ergebnis III. Anwendung der hypothetischen Einwilligung außerhalb des Arztstrafrechts Die hypothetische Einwilligung als arztstrafrechtsspezifisches Konstrukt? Ausweitung auf sonstige (einwilligungsfähige) Straftatbestände a. Anwendung im Rahmen der 223 ff. außerhalb des Arzt-Patienten-Verhältnisses b. Anwendung außerhalb der 223 ff aa. Bei einer gänzlich fehlenden Einwilligung bb. Bei einer aufklärungsfehlerbedingt unwirksamen Einwilligung c. Zwischenergebnis Entsprechende Anwendung als ein hypothetisches Einverständnis Fazit IV. Ausblick Literaturverzeichnis