Humboldt- Universität zu Berlin. Seminar des Instituts für Notarrecht. Die Vertragsfreiheit und ihre Grenzen im Zivilecht. Prof. Dr.

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1 Michael Schäfer Humboldt- Universität zu Berlin Seminar des Instituts für Notarrecht Die Vertragsfreiheit und ihre Grenzen im Zivilecht Prof. Dr. Rainer Schröder Sommersemester 2004 Thema: Abfindungsklauseln in Gesellschaftsverträgen"

2 Gliederung I. Einleitung...1 II. Gesetzliche Regelung zur Abfindung Allgemeines Entstehung des gesetzlichen Anspruch Berechnung des Abfindungsanspruchs...3 III. Vertragliche Abfindungsklauseln Inhalt Motive für Abfindungsklauseln Zulässigkeitsschranken von Abfindungsklauseln...7 a) Anwendungsbereich...7 b) Sittenwidrigkeit 138 BGB...8 ( 1 ) Knebelung...8 ( 2 ) Gläubigerschutz...9 c) Verbotene Kündigungsbeschränkung...10 d) Ergänzende Vertragsauslegung...11 e) Rechtsmissbrauch & Störung der Geschäftsgrundlage...14 f) Ausnahmen für Beteiligungen minderen Rechts? Einzelne Klauseln...16 a) Abfindungsausschluss...16 ( 1 ) Tod des Gesellschafters...17 ( 2 ) Ideeller Gesellschaftszweck...17 ( 3 ) Freiberufler- Sozietäten...17 ( 4 ) Einziehung/ Kündigung aus wichtigem Grund...18 b) Buchwertklausel...19 c) Auszahlungsmodalitäten...20 d) Hintergründe des Ausscheidens Rechtsfolgen unzulässiger Abfindungsklauseln...23 IV. Prozessuale Durchsetzung einer höheren Abfindung...24 V. Folgen für die Vertragsfreiheit Auswirkungen verschiedener Klauseln Rolle des Notars Dynamische Buchwertklauseln...27 VI. Fazit...28 II

3 Literaturverzeichnis Bacher, Philipp Spieth, Bernd Baumbach, Adolf Hueck, Alfred Dauner- Lieb, Barbara Erman Flume, Werner Grossfeld, Bernhard Heckelmann, Dieter Hülsmann, Christoph Hülsmann, Christoph Michalski, Lutz Fehlerhafte Abfindungsklauseln in GmbH- Satzungen, in: GmbHR 2003, S. 517 ff, ( zitiert: Bacher/ Spieth ) GmbH- Gesetz, Kommentar, 17. Auflage, München 2003, ( zitiert: Baumbach/ Hueck Bearbeiter ) Abfindungsklauseln bei Personengesellschaften, in: ZHR 158 ( 1994) S. 271 ff, ( zitiert: Dauner- Lieb ) Bürgerliches Gesetzbuch, Band 1, 1-811, 11. Auflage, Köln, Münster 2004, ( zitiert: Erman Bearbeiter ) Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Erster Teil, Die Personengesellschaft, Berlin u.a. 1977, ( zitiert: Flume ) Zweckmäßige Abfindungsklauseln, in: AG 1988, S. 217 ff, ( zitiert: Grossfeld ) Abfindungsklauseln in Gesellschaftsverträgen, München 1973, ( zitiert: Heckelmann ) Abfindung ausscheidender Gesellschafter, in: ZAP 2002, S. 429 ff, ( zitiert: Hülsmann ZAP ) Abfindungsklausel: Kontrollkriterien der Rechtsprechung, in: NJW 2002, S ff, ( zitiert: Hülsmann NJW ) GmbH Gesetz, Kommentar, Band 1, 1-34, München 2002, ( zitiert: Michalski Bearbeiter ) III

4 Münchner Kommentar Münchner Kommentar Münchner Kommentar Müller, Gerd Palandt, Otto Rasner, Henning Rasner, Henning Roth, Günter Altmeppen, Holger Schilling Wolfgang Schlegelberger Aktiengesetz, Band 1, 1-53, 2. Auflage, München 2000, ( zitiert: MüKo AktG - Bearbeiter ) Bürgerliches Gesetzbuch, Band 1, Allgemeiner Teil 1-240, 4. Auflage München 2001, Band 5, Schuldrecht Besonderer Teil III , 3. Auflage München 2001, 4. Auflage München 2003, ( zitiert: MüKo Auflage Bearbeiter ) Handelsgesetzbuch, Band 2, , 1. Auflage, München 2004, ( zitiert: MüKo HGB Bearbeiter ) Die Buchwertklausel ein Dauerthema, in: ZIP 1995, S ff, ( zitiert: Müller ) Bürgerliches Gesetzbuch, 63. Auflage, München 2004, ( zitiert: Palandt Bearbeiter ) Abfindungsklauseln bei Personengesellschaften, in: ZHR 158 ( 1994 ) S. 292 ff, ( zitiert: Rasner ZHR ) Abfindungsklauseln in OHG- und KG- Verträgen In: NJW 1983, 2905 ff, ( zitiert: Rasner NJW ) Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbHG, Kommentar, 4. Auflage, München 2003, ( zitiert: Roth/ Altmeppen Bearbeiter ) Zur Abfindung bei der Ausschließung ohne wichtigen Grund aus einer Personengesellschaft, in: ZGR 1979, S. 417 ff, ( zitiert: Schilling ) Handelsgesetzbuch, Kommentar, 5. Auflage, München 1992, ( zitiert: Schlegelberger Bearbeiter ) IV

5 Schmidt, Karsten Schöne, Torsten Staudinger, Julius von Ulmer, Peter Schäfer, Carsten Ulmer, Peter Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, Köln u.a. 2002, ( zitiert: K. Schmidt ) Abfindungsklauseln im Recht der Personengesellschaften, in: ZAP 1994, S. 117 ff ( zitiert: Schöne ) Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, , 12. Auflage, 13. Bearbeitung, Berlin, 2002, ( zitiert: Staudinger - Bearbeiter ) Die rechtliche Beurteilung vertraglicher Abfindungsbeschränkungen bei nachträglich eingetretenem grobem Missverhältnis, in: ZGR 1995, S. 134 ff, ( zitiert: Ulmer/ Schäfer ) Wirksamkeitsschranken gesellschaftsvertraglicher Abfindungsklauseln, in: NJW 1979, S. 81 ff, ( zitiert: Ulmer ) V

6 Abfindungsklauseln in Gesellschaftsverträgen I. Einleitung Das Thema der Abfindung von ausscheidenden Gesellschaftern ist von sehr aktueller Bedeutung. Dies zeigt sich ganz besonders in dem am Landgericht Düsseldorf anhängigen Verfahren gegen den ehemaligen Vorstand der Mannesmann AG, in dem die aktienrechtliche Rechtmäßigkeit der Höhe einzelner Abfindungszahlungen von bis zu 15 Millionen angezweifelt und das Verhalten der Beteiligten strafgerichtlicher Überprüfung unterzogen wird. Es ist jedoch nicht nur eine solch überdimensionale und daher unbillig erscheinende Höhe von Abfindungen, deren Rechtmäßigkeit in Zweifel gezogen werden kann. Denkbar sind eine Vielzahl von Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern, welche die Abfindung von ausscheidenden Gesellschaftern regeln soll. Im Abfindungsfall werden diese dann jedoch als ungerecht empfunden und ihre Rechtmäßigkeit wird angezweifelt. Diese Arbeit soll verschiedene Regelungen von Abfindungsklauseln in Gesellschaftsverträgen, wie sie bislang in der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgetreten sind, in Hinblick auf Beschränkungen für die Vertragsfreiheit näher betrachten. Dabei sollen insbesondere die Motivationen der Gesellschafter bei Vereinbarung der Abfindungsklauseln erläutert werden, die Entwicklung der Rechtsprechung und der Meinungsstand in der Literatur nachvollzogen und eine mögliche Problemlösung angeregt werden. II. Gesetzliche Regelung zur Abfindung 1. Allgemeines Zunächst soll jedoch die gesetzliche Regelung näher betrachtet werden. Das Gesetz erschöpft sich in seiner Regelung in den BGB. Darin wird für das Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer im Übrigen fortbestehenden Gesellschaft vorgesehen, dass der 1

7 Ausscheidende so zu stellen ist, wie er im Falle einer Liquidation der Gesellschaft stehen würde. Damit soll die Stellung des Ausgeschiedenen soweit wie möglich derjenigen bei erfolgter Abwicklung angenähert werden, obgleich auf eine Abwicklung der Gesellschaft verzichtet wird. 1 Diese Regelung der BGB gilt für alle Arten von Personengesellschaften, auch für die OHG und KG, wie die Verweisungen der 105 II, 161 II HGB sowie für die Partnerschaft in 1 IV PartGG zeigen. Diese Vorschriften sind grundsätzlich dispositiv, wie das gesamte Recht der GbR. 2 Davon ist lediglich das Anwachsungsprinzip ausgenommen, wonach bei Ausscheiden eines Gesellschafters, dessen Gesamthandsberechtigung erlischt und nunmehr auf die verbleibenden Gesellschafter beschränkt ist. Somit können abweichende Vereinbarungen mit Ausnahme von Regelungen, die eine Übertragung von Gesellschaftsvermögen bezwecken, gesellschaftsvertraglich wirksam vereinbart werden. 2. Entstehung des gesetzlichen Anspruch Der gesetzliche Anspruch auf Abfindung entsteht gem. 738 I 2 BGB mit dem ersatzlosen Ausscheiden eines Gesellschafters nach Maßgabe der 736 I, 737 BGB aus einer im übrigen fortbestehenden Gesellschaft. Der Anspruch beruht auf dem Gesellschaftsverhältnis und richtet sich gegen die Gesamthand. Er bildet das Surrogat für das bisherige Recht auf Auseinadersetzung der Gesellschaft. 3 Umstritten ist, ob auch eine persönliche Haftung der verbleibenden Gesellschafter in Betracht kommt. Die ganz herrschende Meinung bejaht dies unter Verweisung auf den Wortlaut des 738 I 2 BGB ( Diese sind verpflichtet... ). 4 Dem wird entgegengehalten, dass somit der aus 707 BGB abgeleitete Grundsatz, dass für Sozialverbindlichkeiten während bestehender Gesellschaft nur diese haftbar ist. 5 Ferner beruhe der Wortlaut des 738 I 1 MüKo 4 Ulmer 738 Rn.1. 2 MüKo 4 Ulmer 738 Rn MüKo 4 Ulmer 738 Rn Staudinger Habermeier 738 Rn. 12; Palandt Thomas 738 Rn Flume I/ 1 12 I, S. 173 f. 2

8 2 BGB auf dem ersten Entwurf des BGB und der Übergang zum Gesamthandsprinzip mit dem zweiten Entwurf habe keine redaktionelle Berücksichtigung gefunden. 6 Auch der Gesellschaftsvertrag biete keinerlei Grundlage für eine persönliche Haftung, womit eine persönliche Haftung auszuschließen sei. 7 Dieser Streit dürfte jedoch inzwischen entschieden sein, da die Rechtsprechung eine gesamtschuldnerische Gesellschafterhaftung annimmt 8, wie sie die herrschende Meinung gefordert hat, und in Folge dessen auch die Literaturmeinungen sich gewandelt haben Berechnung des Abfindungsanspruchs Die Höhe der gesetzlichen Abfindung bestimmt sich grundsätzlich nach dem zum Ausscheidenszeitpunkt zu berechenden Auseinandersetzungsguthaben. Dieses wird durch Aufstellung einer Abschichtungs- oder Abfindungsbilanz ermittelt. Die Aufstellung dieser Abschichtungsbilanz erfolgt durch die verbleibenden Gesellschafter, welche als Organe für die Gesellschaft handeln, da diese zur Aufstellung verpflichtet ist. 10 Der ausscheidende Gesellschafter hat einen klagbaren Anspruch auf Aufstellung der Bilanz. 11 Ist die Aufstellung erfolgt, so findet die Feststellung der Abschichtungsbilanz statt. Diese Feststellung geschieht durch einen Vertrag zwischen dem ausgeschiedenen Gesellschafter und der Gesellschaft. Problematisch ist die Frage der Unternehmensbewertung, wobei im wesentlichen zwei Methoden zu unterscheiden sind. Nach der Substanzwertmethode werden alle Gegenstände des Gesellschaftsvermögens mit ihren Substanzwerten auf der Basis der Fortsetzung der Gesellschaft, sowie bei unternehmerisch tätigen Gesellschaften darüber hinaus auch der Firmen- und Geschäftswert ( good will ), aufgestellt. 6 Flume I/ 1 12 I, S MüKo 3 Ulmer 738 Rn BGHZ 148, 201, Siehe MüKo 4 Ulmer 738 Rn Schlegelberger Schmidt 138 Rn Näher dazu unter III. 3

9 Die betriebswirtschaftliche Bewertungspraxis stellt jedoch, mit Anerkennung durch die Rechtsprechung, auf die Ertragswertmethode ab. 12 Nach dieser Methode soll die Ertragskraft von Erwerbsgesellschaften, welche bei der Substanzwertmethode durch den good will kompensiert werden soll, durch Ermittlung des Verkehrswertes der Gegenstände des Gesellschaftsvermögens ermittelt werden, wobei stille Reserven aufzulösen sind. Es wird insoweit auf den Wert abgestellt, der bei einer Veräußerung des Unternehmens erzielt werden könnte. Der sodann ermittelte Gesellschaftswert bildet die Grundlage für die Abfindungsberechnung. In den Abfindungsanspruch sind der Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Einlagen, der Liquidationsüberschuss unter Beachtung des geltenden Gewinnverteilungsschlüssels, sowie sonstige als Rechnungsposten einzustellende gegenseitige Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis zur Berechnung mit einzubeziehen. Eine gesonderte Berücksichtigung und Einbeziehung der Ergebnisse schwebender Geschäfte ist nur bei Anwendung der Substanzwertmethode möglich. Bei der Ermittlung des Ertragswerts sind die schwebenden Geschäfte bereits enthalten. 13 Damit ist eine Wertermittlung im Wege Ertragswertmethode einerseits stets für den Ausscheidenden günstiger als nach der Substanzwertmethode und andererseits ermittelt sie zuverlässig den wahren Unternehmenswert. III. Vertragliche Abfindungsklauseln 1. Inhalt Abfindungsklauseln sind vertragliche Regelungen im Gesellschaftsvertrag, welche die Höhe des Abfindungsbetrages, seine Feststellung und seine Auszahlung betreffen. 14 Gegenstand von Abfindungsklauseln sind daher häufig Vereinbarungen von Zahlungsmodalitäten. Dabei tritt meistens eine Stundung in Form einer vereinbarten Ratenzahlung auf. Solche Vereinbarungen sind nur, soweit sie nicht wirtschaftlich substanzmindernd wirken, was sich aus 12 Grossfeld S. 21ff, 36 ff; BGHZ 116, 359, 370 f. 13 MüKo 4 Ulmer 740 Rn vgl. Beispielsfälle in K. Schmidt 50 IV 2. 4

10 einer Betrachtung des Zahlungszeitraums und der Verzinsung ergibt, unbedenklich. Oftmals finden jedoch auch inhaltliche Beschränkungen des Abfindungsanspruchs statt. In manchen Fällen wird ein Abfindungsanspruch sogar gänzlich ausgeschlossen. Vereinbarungen solcher Art beziehen sich dabei entweder auf den Tod eines Gesellschafters oder dessen Ausschließung oder begründen dies mit dem ideellen Zweck der Gesellschaft. Denkbar sind insoweit auch Klauseln, die im Fall der Insolvenz oder Anteilspfändung Geltung erlangen sollen und so eine Gläubigerbenachteiligung bezwecken. In anderen Fällen wird durch die Klausel vereinbart, dass das Ergebnis schwebender Geschäfte nicht berücksichtigt werden soll. Eine pauschale Abgeltung dieser Geschäfte ist auch weitestgehend unproblematisch und wird von der Literatur aufgrund der praktischen Schwierigkeiten, welche eine Einbeziehung schwebender Geschäfte in den Bewertungsvorgang mit sich bringen würde, sogar empfohlen. 15 Bekannt und langjährig umstritten sind die in Gesellschaftsverträgen vereinbarten sogenannten Buchwertklauseln. Diese Klauseln beschränken den Abfindungsanspruch auf den Kapitalanteil, der in einer für den Ausscheidensstichtag maßgebenden Bilanz ausgewiesen wird. Dabei handelt es sich um eine Handels- und Steuerbilanz, welche den buchmäßigen Kapitalanteil zuzüglich des anteiligen Gewinns des laufenden Geschäftsjahres sowie zuzüglich anteiliger offener Rücklagen und Gewinnvorträge und abzüglich eines anteiligen Verlustvortrags ausweist. Damit werden stille Reserven und der Geschäftswert nicht berücksichtigt. Vorteil dieser Klausel ist eine erhebliche Erleichterung bei der Bestimmung der Abfindungshöhe. Ein erheblicher Nachteil dieser Buchwertklauseln ist allerdings, dass insbesondere bei langjährig bestehenden Gesellschaften eine erhebliche Diskrepanz zwischen der klauselmäßigen und der nach dem wahren Anteilswert zu berechnenden Abfindung entstehen kann. Eine Ermittlung des wahren Anteilswertes ist durch eine Buchwertklausel nur eher zufällig möglich. 16 Der Rückgriff auf eine Handels- oder Steuerbilanz ist nicht geeignet eine zutreffende 15 K. Schmidt 50 IV 1 e. 16 BGH NJW 1985, 192,

11 Wertvorstellung über ein Unternehmen zu erlangen. Diese Bilanzen dienen lediglich der Ausweisung des zu versteuernden Gewinns. 17 Insofern ist eine Abfindungsregelung mit Hilfe einer Buchwertklausel stets mit einem Nachteil für den abzufindenden Gesellschafter verbunden. 2. Motive für Abfindungsklauseln Der Sinn und Zweck von Abfindungsklauseln kann ganz verschiedenen Ursprungs sein. Regelmäßig wird im Zeitpunkt des Abschlusses der Satzung durch die Gesellschafter die Möglichkeit eines vorzeitigen Ausscheidens nicht in Betracht gezogen. Daher werden die Individualinteressen den Belangen der Gesellschaft zunächst untergeordnet. Je nachdem, ob man dann im Falle der Abfindung solche Klauseln als eher wirtschaftlich vorteilhaft betrachtet oder sie als Beschränkung sieht, spielen unterschiedliche Aspekte eine Rolle. Einerseits sollen aufwendige und kostenintensive gerichtliche Streitigkeiten und Begutachtungen des Unternehmens und damit eine Belastung des Unternehmens vermieden werden. Unter Umständen bedeutet die Begutachtung auch eine Veröffentlichung von Geschäftsgeheimnissen, die nicht im Interesse des Unternehmens ist. Werden nur schwebende Geschäfte von einer Einbeziehung in die Abfindungsregelung ausgenommen, dann dient dies hauptsächlich der Vereinfachung. Somit sollen die Klauseln den Abfindungsvorgang vereinfachen und zwischen den Parteien schlichten. 18 Gerne wird aber auch der Schutzgedanke für den Bestand des Unternehmens in den Vordergrund gestellt. Geringere Belastungen mit Abfindungszahlungen, sowie die Ausübung mittelbaren Zwangs auf die Gesellschafter in der Gesellschaft zu verbleiben, sichern den Bestand des Unternehmens. Abfindungskürzungen bei gesellschaftswidrigem Verhalten haben sogar die Aufgabe das Fehlverhalten zu sanktionieren. Darüber hinaus bedeutet jede Vorenthaltung von Geschäftsbeteiligungen eines ausscheidenden Gesellschafters gleichzeitig auch einen Zuwachs 17 Hülsmann ZAP S. 429, Flume 12 II S

12 des Gesellschaftsvermögens und somit einen Vermögenszuwachs bei den verbleibenden Gesellschaftern. Der Ausschluss einer Abfindung oder eine Beschränkung der Höhe, sowie die zeitliche Streckung der Auszahlung vermindern einen Liquiditätsabfluss und dienen der Kapitalsicherung und der Erhaltung des Unternehmens. Alle genannten Gründe sind gerade für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses nachvollziehbar. Allein die Ermittlung des herrschenden Willens der Vertragsparteien erweist sich im späteren Abfindungsfall als problematisch. 3. Zulässigkeitsschranken von Abfindungsklauseln a) Anwendungsbereich Die Wirksamkeit von Abfindungsklauseln ist an verschiedenen rechtlichen Grundsätzen zu messen. Dabei muss zunächst aber nach dem Gesellschaftstyp unterschieden werden. Im Recht der Personengesellschaften findet sich keine spezialgesetzliche Regelung zur Abfindung ausscheidender Gesellschaften. Abfindungsklauseln in Gesellschaftsverträgen unterliegen somit nur den allgemeinen rechtlichen Grundsätzen. Bei Kapitalgesellschaften sind teilweise spezialgesetzliche Regelungen zur Abfindung vorrangig zu beachten. Dies gilt insbesondere für die Aktiengesellschaft. Hier sind in 305 und 320b AktG zwingende Regelungen zur Abfindung außenstehender und ausscheidender Aktionäre enthalten, welche auch die Berechnungsmaßstäbe betreffen. Damit bestehen bei Aktiengesellschaften die hier aufzuwerfenden Probleme nicht. Anderes gilt für das Recht der GmbH. Hier sieht 34 I GmbHG lediglich vor, dass eine Einziehung der Gesellschaftsanteil nur durch Zulassung im Gesellschaftsvertrag zulässig ist. Somit ist eine Abfindungsregelung als Folge der Einziehung der Anteile ebenfalls nur bindend, wenn sie gesellschaftsvertraglich vereinbart wurde. 19 Diese sind, wie bei 19 Baumbach/ Hueck Hueck/ Fastrich 34 Rn

13 Personengesellschaften, an den allgemeinen Grundsätzen des Gesellschaftsrechts zu messen. In der Rechtsprechung werden daher auch Grundsätze, die für Personengesellschaften entwickelt wurden, auf Fälle von GmbH Abfindungsregelungen angewendet. 20 Somit beschränkt sich die Relevanz der folgenden Zulässigkeitskriterien auf die Abfindungsklauseln in Gesellschaftsverträgen von Personen- und Partnerschaftsgesellschaften und der GmbH. b) Sittenwidrigkeit 138 BGB Als erste allgemeine Schranke für die Zulässigkeit von Abfindungsklauseln kommt der Tatbestand des 138 BGB in Betracht. Dabei ist besonders auf zwei Fallgruppen zu achten: Zum einen kann eine übermäßige wirtschaftliche Beeinträchtigung des Ausscheidenden selbst auftreten, zum anderen aber auch eine Benachteiligung der Gläubiger des abzufindenden Gesellschafters. ( 1 ) Knebelung Ein Eingreifen des Wuchertatbestandes, insbesondere unter Ausnutzung der Unerfahrenheit eines Gesellschafters, ist nicht ausgeschlossen, tritt aber nur selten auf. 21 Größere Bedeutung kommt 138 I BGB mit dem Tatbestand der Knebelung zu. Von einer Knebelung ist auszugehen, wenn durch eine Vereinbarung einem Partner in hohem Maße drückende Verpflichtungen auferlegt werden, welche kaum erfüllt werden können. 22 Weitergehend muss durch diese Verpflichtungen die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit des Betroffenen dadurch verloren gehen. 23 Dabei ist das Zusammenwirken aller Einzelmodalitäten eines Vertrages in die Bewertung einzubeziehen. Fraglich ist nun, ob eine Knebelung eines Gesellschafters durch eine Abfindungsklausel stattfinden kann. Betrachtet man den Fall eines Ausschluss oder einer erheblichen Beschränkung des Abfindungsanspruches, so ist auch hier fraglich, ob darin eine Knebelung zu sehen ist. Die Klausel wird auf freiwilliger Grundlage vereinbart. Auch nimmt der Gesellschafter bis zum Ausscheiden am jährlichen 20 OLG Köln NZG 1998, 779, 780; BGHZ 144, 365, Z.B. in BGH WM 1975, RGZ 147, 344, 347; 143, 48, 51. 8

14 Gewinn und Verlust teil. Kommt es nicht zum Ausscheiden sondern zur Liquidation, so erhält jeder Gesellschafter seinen Anteil. Daneben ist auch eine entgeltliche Abtretung der Gesellschaftsanteile möglich, soweit der Gesellschaftsvertrag dies zulässt. Aus diesen Gründen wird selbst bei einem Abfindungsausschluss keine sittenwidrige Knebelung anzunehmen sein. 24 Buchwertklauseln dürften in aller Regel auch nicht in Anwendungsbereich des 138 BGB fallen. Der BGH hat früher im Fall der Hinauskündigung ohne wichtigen Grund mit Zahlung einer unangemessen niedrigen Abfindung ein Eingreifen von 138 I BGB angenommen. 25 Der maßgebliche Zeitpunkt für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift ist nach herrschender Meinung der Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts. 26 Damit ist auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt ist aber eine spätere Erhöhung der stillen Reserven und die Entwicklung des Firmenwertes mit der einhergehenden Diskrepanz zwischen gesetzlicher und statuarischer Abfindungshöhe regelmäßig nicht absehbar. Somit ist eine Knebelung i.s.d. 138 BGB nur sehr selten durch eine Abfindungsklausel gegeben. Dennoch hat der BGH die Wirksamkeit von Buchwertklauseln auch im Zeitpunkt des Ausscheidens beurteilt. 27 Diese Rechtsprechung hat sich jedoch zu Recht nicht durchgesetzt. 28 ( 2 ) Gläubigerschutz Denkbar sind des weiteren Vereinbarungen, welche eine Gläubigerbenachteiligung bezwecken. Diese schließen dann eine Abfindung für den Fall der Gläubigerkündigung oder Insolvenzeröffnung aus oder beschränken diese erheblich. Das Reichsgericht nahm für solche Klauseln noch eine Nichtigkeit nach 134 BGB an. 29 In der Literatur wurde mitunter angenommen, das die Anfechtungstatbestände des 133 I InsO ( 31 KO ), 3 I AnfG vorrangig anzuwenden sein. 30 Dagegen 23 MüKo 4 Mayr- Maly/ Armbrüster 138 Rn So auch Heckelmann S BGH NJW 1979, MüKo 4 - Mayr- Maly/ Armbrüster 138 Rn BGH WM 1989, 783; WM 1984, BGHZ 123, 281, 284; 116, 359, RGZ 142, 373, Heckelmann S. 116 f. 9

15 spricht aber, dass der Anteilserwerb oder die Aufnahme der benachteiligenden Klausel in vielen Fällen länger als zehn Jahre zurückliegen wird. Die Anfechtungstatbestände kommen dort nicht mehr zur Anwendung. Nach heute herrschender Meinung liegt eine Nichtigkeit gem. 138 I BGB vor. 31 Dies ist insoweit von der Rechtsprechung auch anerkannt. 32 Somit sind Abfindungsklauseln, welche allein eine Gläubigerbenachteiligung bewirken und bezwecken als sittenwidrig und gem. 138 I BGB nichtig zu bewerten. c) Verbotene Kündigungsbeschränkung Die Unzulässigkeit einer Abfindungsklausel kann sich auch aus einer Beschränkung des in 723 III BGB normierten Rechts eines Gesellschafters zur Kündigung ergeben. Das Kündigungsrecht eines Gesellschafters gehört zu den zwingenden Vorschriften des Gesellschaftsrechts. Denkbar sind insoweit Klauseln, die eine erhebliche Abfindungsbeschränkung für den Fall einer Kündigung des Gesellschafters vorsehen, wobei das Kündigungsrecht formal nicht betroffen ist. Im Ergebnis kann der Gesellschafter durch eine solche Vertragsgestaltung in seiner wirtschaftlichen Freiheit eingeschränkt sein, womit der Zweck des 723 III BGB unterlaufen wird. Dabei soll es nicht darauf ankommen, ob ein ausscheidenswilliger Gesellschafter tatsächlich in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist. Vielmehr soll es genügen, wenn die Klauseln typischerweise geeignet ist einen kündigungswilligen Gesellschafter zu beeinflussen. 33 Eine Beeinträchtigung solchen Ausmaßes ist gegeben, wenn etwa im Falle einer Buchwertklausel zwischen dem vertraglichen Abfindungsanspruch und dem nach dem vollen wirtschaftlichen Wert zu bemessenden Anspruch ein grobes Missverhältnis besteht. 34 Die Rechtsprechung hat zur Lösung dieses Problems zuerst eine nachträglich eintretende Unwirksamkeit solcher Abfindungsklauseln 31 K. Schmidt 50 IV 2 c aa; Michalski Sosnitza 34 Rn. 58 f; Schlegelberger Schmidt 138 Rn. 64; MüKo 4 Ulmer 738 Rn BGHZ 144, 365, 367; 65, 22, 28 f; 32, 151, BGH NJW 1989, 3272; Ulmer NJW 1979, 81, 82 f. 34 BGHZ 116, 359,

16 angenommen. 35 Die Literatur, die mitunter auch von einer Einkerkerung des Gesellschafters spricht, übte an dieser Lösung Kritik, da eine Klausel nicht erst wirksam und später unwirksam werden könne. 36 Daraus resultierte eine Änderung der Rechtsprechung des BGH in der Entscheidung BGHZ 123, 281 ff. Danach sei keine nachträgliche Unwirksamkeit anzunehmen, sondern eine Korrektur des Vertragsinhalts im Wege ergänzender Auslegung vorzunehmen. 37 d) Ergänzende Vertragsauslegung Fraglich ist, ob die vom BGH in seiner Entscheidung durchgeführte Methode der ergänzende Vertragsauslegung eine Lösung der aufgeworfenen Problematik bietet. Die Zielsetzung ist eine angemessene Abfindung zu ermitteln. Dabei soll neben dem wirklichen und hypothetischen Parteiwillen auch eine objektive Abwägung der beiderseitigen Interessen die angemessene Höhe der Abfindung bestimmen. 38 Dazu bedarf es jedoch zunächst einer Regelungslücke im Gesellschaftsvertrag. Die Feststellung einer solchen, aber auch die Ergänzung auf der Grundlage des Parteiwillens dürfte sich schwierig gestalten, da der Vertragsschluss meist zeitlich weit zurückliegt. Darüber hinaus wurde der Gesellschaftsvertrag mit beiderseitigem übereinstimmenden Interesse geschlossen. Der BGH stellt zur Begründung der erforderlichen Regelungslücke allein auf die Diskrepanz zwischen Buchwertabfindung und gesetzlicher Abfindung nach dem wahren Anteilswert ab. Er unterstellt dabei, dass die Parteien eine andere Regelung getroffen hätten, wenn sie eine sehr positive Entwicklung des Unternehmens vorhergesehen hätten. Dies erscheint jedoch äußerst fraglich. Tatsächlich wollen die Gesellschafter bei Vertragsschluss wahrscheinlich, dass ihre gesellschaftliche Verbundenheit auf Dauer angelegt ist, weshalb oftmals eine ordentliche Kündigung für gewisse Zeit nicht möglich ist. 39 Es liegt nahe, dass die Gesellschafter ihr Unternehmen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor 35 BGH WM 1989, 783, 785; NJW 1985, 192, 193; BGHZ 116, 359, 368 f. 36 Rasner NJW 1983, 2905, 2908; K. Schmidt 2. Aufl. S BGHZ 123, 281, BGHZ 123, 281, Rasner ZHR 158, 292,

17 einem frühen Scheitern bewahren wollen, auch wenn der Gesellschaftsvertrag selbst dazu meist keine Aussage treffen wird und die Motivationen Einzelner nicht offengelegt werden. Somit ist die Ermittlung der wahren Vorstellungen nur schwerlich möglich. Allein auf die Diskrepanz der Abfindungswerte kann nicht abgestellt werden, da diese nichts über den Willen der Gesellschafter im Zeitpunkt des Vertragsschlusses aussagt. Zur Ermittlung dieses Willens kann nur auf den Gesellschaftsvertrag selbst geschlossen werden. Soweit dieser keine Regelungslücke erkennen lässt, muss der Grundsatz der Privatautonomie gegenüber einer ergänzenden Auslegung Vorrang haben. Problematisch ist auch die durch den BGH vorgenommene auf die konkreten Umstände des Einzelfalls abstellende Vertragsanpassung. 40 Zu diesen Umständen sollen insbesondere die Dauer der Zugehörigkeit zur Gesellschaft, das Ausmaß der Beiträge des Gesellschafters zum Unternehmen und der Anlass des Ausscheidens gehören, aber auch Umstände wie das Alter des Ausscheidenden sowie die Liquidität der Gesellschaft sollen einfließen. 41 Durch dieses Vorgehen wird eine Abfindungsregelung für den speziellen Einzelfall gesucht und keine generalisierende Lösung einer lückenhaften Regelung erzielt. 42 Es handelt sich mithin um eine Einzelfallkorrektur einer als zu beschränkend beurteilten Abfindungsregelung. Das Ergebnis ist nicht eine dem Willen beider Vertragsparteien entsprechende Auslegung des Gesellschaftsvertrages, sondern eine Billigkeitskorrektur. 43 Eine Interessenabwägung müsste stets einen Bezug zur Gesellschaftssphäre aufweisen und die sich daraus ergebenden gegenseitigen Treuepflichten berücksichtigen. Insbesondere der Gleichbehandlungsgrundsatz wäre durch die Vornahme eine einzelfallbezogenen Abwägung, wie sie der BGH vornimmt, verletzt. Eine solche Auslegung ist lösgelöst vom Vertragsinhalt und 40 BGHZ 123, 281, BGHZ 123, 281, 286 ff. 42 So auch Ulmer/ Schäfer ZGR 1995, 134,

18 berücksichtigt eben nicht die beiderseitigen Interessen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Daher ist eine einzelfallbezogene Abwägung nach dieser Art und Weise abzulehnen. Maßgeblich für die Ermittlung des beiderseitigen gemeinsamen Willens muss allein der Vertragsinhalt bleiben. Ein hypothetischer Wille muss sich an den typischen Interessen aller potentiell ausscheidenden Gesellschafter orientieren, um eine Gleichbehandlung zu gewährleisten. Auch ist diese Einzelfallkorrektur nur möglich, soweit eine Regelungslücke im Gesellschaftsvertrag ausgemacht wird, die nicht leichtfertig angenommen werden sollte. Es ist jedoch nur eine Frage des Einfallsreichtums und der Geschicklichkeit der Vertragsparteien, wie sie sich bei Vertragsschluss gegen richterliche Eingriffe schützen. Die spätere Möglichkeit einer so angewendeten ergänzenden Auslegung macht den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages sehr unsicher und bietet potentiellen Gesellschaftern nicht die gewünschte Rechtssicherheit. Somit ist ein Schutz vor solchen Eingriffen sicher erwünscht und die Aufnahme salvatorischer Klauseln oder klarer Bestimmungen zur unumgänglichen Anwendbarkeit liegt sehr nahe. Teilweise wird auch versucht die mangelnde Rechtssicherheit auf anderem Wege auszugleichen. Vorgeschlagen wird insoweit, die Beweislast für die Nicht- Anwendbarkeit der Abfindungsklausel auf Grund des abweichenden Parteiwillens dem ausscheidenden Gesellschafter aufzuerlegen. 44 Dies hätte zur Folge, dass eine Anpassung des Vertrages im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nur noch im Zweifelsfall durchzuführen wäre und die Abfindungsklauseln im Regelfall anwendbar blieben. Doch auch diese Lösung würde Gegenstand einer geschickten Vertragsanpassung werden, um eben im umgekehrten Sinn eindeutige Regelungen zu schaffen. Denkbar sind dabei Klauseln, die den Willen der Vertragsparteien hinreichend klar äußern und eine Anwendung der Abfindungsklausel für jeden oder bestimmte Fälle vereinbaren So auch Müller ZIP 1995, 1561, Dauner- Lieb ZHR 158, 271, Ulmer/ Schäfer ZGR 1995, 134,

19 Im Ergebnis ist also festzustellen, dass die vom BGH vorgenommene Lösung in mehrfacher Hinsicht zu kritisieren ist. Zum einen ist die Feststellung einer ausfüllungsbedürftigen Regelungslücke nur in seltenen Fällen möglich. Dazu ist nicht allein auf die Diskrepanz zwischen Buchwertabfindung und gesetzlicher Abfindung abzustellen. Zum anderen darf im Rahmen einer ergänzenden Auslegung keine die Individualinteressen im Detail berücksichtigende Abwägung vorgenommen werden, da dies zu einer reinen Billigkeitskorrektur führt und keine Lösung für ein typisches Auseinanderfallen von vertraglicher und gesetzlicher Abfindungsregelung bietet. Sie führt darüber hinaus zu erheblicher Verunsicherung und macht verlässliche Aussagen eines Beraters die Wirksamkeit der Klausel und das Ergebnis im späteren Streitfall betreffend unmöglich. 46 e) Rechtsmissbrauch & Störung der Geschäftsgrundlage In der Literatur wird in Folge der Rechtsprechung des BGH nach alternativen Lösungsansätzen gesucht. Eine dieser Lösungen ist der Missbrauchseinwand nach 242 BGB. Für diesen ist anerkannt, dass er einem Anspruch aus einer vertraglichen Vereinbarung im Zeitpunkt seiner Geltendmachung, hier also im Zeitpunkt des Ausscheidens oder einer beabsichtigten Kündigung, entgegensteht, wenn diese als nichtig beurteilt werden müsste. 47 In Anknüpfung an die frühere Rechtsprechung wäre somit zu prüfen, ob in der Abfindungsklausel ein Verstoß gegen 138 BGB oder 723 III BGB zu sehen ist. Ist dies zu bejahen, so kann einer Berufung auf die Abfindungsklausel der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegengehalten werden. 48 Der Abfindungsanspruch sei sodann im Wege ergänzender Vertragsauslegung ohne die vom BGH vorgenommene individuelle Interessenabwägung zu bestimmen. 49 Die Ermittlung des wirklichen oder hypothetischen gemeinsamen Parteiwillens sollte dann unter Beachtung der oben genannten Kriterien geschehen. Der sodann ermittelte Wille der Vertragsparteien kann als Grundlage zur Bestimmung einer angemessenen Abfindung dienen, 46 So auch Rasner ZHR 158, 292, Palandt Heinrichs 242 Rn. 40 f. 48 Ulmer/ Schäfer ZGR 1995, 134, 145 f. 49 MüKo 4 Ulmer 738 Rn. 55; Ulmer/ Schäfer ZGR 1995, 134,

20 welche die Interessen aller potentiell ausscheidenden Gesellschafter berücksichtigt. Teilweise wird in der Literatur das Rechtsinstitut der Störung der Geschäftsgrundlage als neben oder an Stelle des Missbraucheinwands anwendbar betrachtet. 50 Der BGH ist darauf lediglich am Rande eingegangen und lässt im Ergebnis offen, ob eine Anwendung in solchen Fällen überhaupt in Betracht kommt. 51 Die herrschende Meinung lehnt es jedoch ab, die Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage in diesem Kontext zu prüfen, da zum einen meist Vorstellungen über die zukünftige Entwicklung der Gesellschaft fehlen. Andererseits würde auch dies zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen, da in diesem Rahmen eine individuelle Abwägung der beiderseitige Interessen erfolgen würde. 52 Eine Anwendung der Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage kann ohnehin nur erfolgen, wenn eine ergänzende Auslegung zu keinem Ergebnis führt. 53 So sollte 313 BGB weiterhin als letztes Mittel zur Korrektur unzumutbarer Ergebnisse bleiben. f) Ausnahmen für Beteiligungen minderen Rechts? Im älteren Schrifttum ist die Meinung vertreten worden, dass Gesellschafter, die z.b. ohne eigene Kapitalbeteiligung und unentgeltlich oder auf erbrechtlichem Wege in eine Gesellschaft aufgenommen wurden, lediglich Gesellschafter zweite Klasse seien und diesen daher ein angemessenes Entgelt im Falle des Ausscheidens nicht gezahlt werden müsse. 54 Diese Ansicht wird von der heute herrschenden Meinung abgelehnt. Gesellschafter minderen Rechts, die im Abfindungsfalle rechtlos sind und mit einer Kündigung auf ihre anteiligen Gewinne verzichten, soll es nicht geben. Lediglich bei treuhänderisch tätigen Gesellschaftern, die auch keine Einlage leisten, solle ein Abfindungsausschluss rechtmäßig sein. 55 Sonstige Vereinbarungen, welche den Abfindungsanspruch ohne sachlich 50 MüKo 4 Ulmer 738 Rn BGHZ 123, 281, Rasner ZHR 158, 292, 299 f; Bacher/ Spieth GmbHR 2003, 517, Palandt Sprau 738 Rn Heckelmann S. 114; Flume 12 II S. 177 ff. 15

21 Begründung ausschließen, sollen zur Unwirksamkeit der Abfindungsklausel gem. 138 oder 723 III BGB führen. 56 Der BGH hat sich dieser Meinung angeschlossen und ebenfalls Beteiligungen minderen Rechts an Gesellschaften abgelehnt. 57 Zu beachten ist dabei insbesondere das Gleichbehandlungsgebot. Dieses bedeutet ein Willkürverbot gegenüber einzelnen Gesellschaftern, es schließt sachlich begründete Differenzierungen auch zur Abfindungskürzung aber nicht aus. 58 Damit kann die Berufung auf eine Beteiligung eines Gesellschafters zweiter Klasse keiner rechtlichen Überprüfung standhalten. Einem Gesellschafter steht unabhängig von der Art des Beteiligungserwerbes eine Abfindung zu. Maßgeblich ist auch hier der Inhalt des Gesellschaftsvertrages. 4. Einzelne Klauseln Im Folgenden sollen einzelne typische Regelungsinhalte und ihre Wirksamkeitskriterien näher betrachtet werden. a) Abfindungsausschluss Vereinbarungen mit dem Inhalt eines Ausschlusses einer Abfindung sind nach allgemeiner Ansicht grundsätzlich unwirksam. 59 Sie verstoßen sowohl gegen das Knebelungsverbot gem. 138 BGB als auch gegen das Verbot der unzulässigen Kündigungsbeschränkung gem. 723 III BGB. Anderer Ansicht sind insoweit nur Flume und Heckelmann, die eine wirksame Beteiligung minderen Rechts annehmen, in dessen Rahmen auch ein völliger Ausschluss eines Abfindungsanspruches wirksam vereinbart werden könne. 60 Ausnahmen von diesem Grundsatz sind bislang nur in wenigen Fällen anerkannt und stehen immer in Zusammenhang mit einer sachlichen Begründung. 55 MüKo HGB Schmidt 131 Rn Ulmer NJW 1970, 81, 84; MüKo 4 Ulmer 738 Rn. 58; Staudinger Habermeier 738 Rn. 29; Erman Westermann 738 Rn BGH NJW 1986, 2685, 2686; BGH WM 1989, 783, 784 f; 58 Baumbach/ Hueck Hueck/ Fastrich 34 Rn MüKo 4 Ulmer 738 Rn. 60; Schlegelberger Schmidt 138 Rn. 68; Staudinger Habermeier 738 Rn. 30; BGH NJW 1989,

22 ( 1 ) Tod des Gesellschafters Der erste anerkannte Fall betrifft den Ausschluss der Abfindung im Todesfall. Die herrschende Meinung sieht darin keine unzulässige Vereinbarung, sondern eine gesellschaftsvertragliche Verfügung des Gesellschafters über den Anteilswert. 61 Die Gesellschaft wird von den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt. Der Verfügende Gesellschafter vollzieht zu Lebzeiten eine Schenkung, womit gem II BGB die Vorschriften für Verfügungen von Todes wegen nicht eingehalten werden müssen. 62 Damit fällt kein Abfindungsanspruch und auch keine Beteiligung in den Nachlass des Verstorbenen. ( 2 ) Ideeller Gesellschaftszweck Eine zweite Vereinbarung, die einen wirksamen Ausschluss einer Abfindung beinhaltet, wird bei Gesellschaften mit ideellem Zweck anerkannt. 63 Bei diesen sieht der Gesellschaftsvertrag keine Abfindung vor, da der Zusammenschluss auf altruistischen Motiven beruht. Aus diesem Grund nimmt die herrschende Meinung hier auch keine Knebelung i.s.d. 138 BGB oder Einkerkerung i.s.d. 723 III BGB an. Die Beteiligung an einer Gesellschaft mit ideellem Zweck, anders als bei einer unternehmerisch tätigen Gesellschaft, dient nicht der Vermehrung des Vermögens. Vielmehr sind die Gesellschafter Treuhändler des ideellen Zwecken gewidmeten Gesellschaftsvermögens. Eine solche Treuhändlerstellung schließt eine Abfindung aus und beschränkt den Rückgewähranspruch des Ausscheidenden auf seine Einlagen. Damit besteht in diesen Fällen kein Anspruch auf eine Abfindung bei Ausscheiden aus der Gesellschaft. ( 3 ) Freiberufler- Sozietäten Eine Sonderstellung wird auch den Sozietäten von Rechtsanwälten und Ärzten eingeräumt. Der Grund dafür ist hauptsächlich darin zu sehen, dass bei diesen die persönliche Dienstleistung gegenüber dem Mandanten oder Patienten und der Erfolg der Sozietät im Mittelpunkt stehen. Im 60 Vgl. Fn RGZ 145, 289, 294; BGHZ 22, 187, 194; BGH WM 1971, 1338, 1339 f; MüKo 4 Ulmer 738 Rn. 61; Roth/ Altmeppen Altmeppen 34 Rn Schlegelberger Schmidt 138 Rn

23 Falle des Ausscheidens wird oft auf eine Mandantenschutzklausel oder ein Wettbewerbsverbot verzichtet und dem ausscheidenden Gesellschafter eine Mitnahme betreuter Mandanten oder Patienten ermöglicht. Außerdem sind der Wert der Büro- oder Praxisausstattung und die zuleistenden Einlagen bei Eintritt in die Sozietät meist geringer. Daher wird hier ein Ausschluss eines Abfindungsanspruchs oder die Beschränkung auf den anteiligen Wert des Inventars ohne Einbeziehung des Ertragswertes und good will als zulässig erachtet. Der Ausgeschiedene muss sich die mitgenommenen Mandanten auf seinen Abfindungsanspruch anrechnen lassen. Die Angemessenheit der Abfindungshöhe kann sich dabei nach den Umständen des Einzelfalls aus den besonderen Verdiensten des Seniors am Aufbau und Erfolg der Sozietät oder der Aufnahme junger Gesellschafter ohne Bareinlage bestimmen. 64 Andererseits können auch Mandantenschutzklauseln vereinbart werden, die es dem Ausscheiden verbieten seine Mandanten nach dem Ausscheiden weiter zu betreuen. Solche Klauseln sind jedoch nur für den Zeitraum von zwei Jahren zulässig. 65 Für zulässig werden auch Klauseln erachtet, die ein Rentenversprechen zugunsten des Ausscheidenden gewähren, obwohl dies den fiktiven Auseinandersetzungswert übersteigt. 66 Somit gewährt die Rechtsprechung in diesen Fälle eine deutlich größere Gestaltungsfreiheit als bei Gesellschaften mit gewerblichem bzw. unternehmerischem Zweck. ( 4 ) Einziehung/ Kündigung aus wichtigem Grund Umstritten ist die Möglichkeit eines Abfindungsausschluss für den Fall einer Einziehung der Anteile aus wichtigem Grund. In der Literatur wird dies für den Fall einer groben Pflichtverletzung eines Gesellschafters diskutiert, wobei als Vertragsstrafe i.s.d. 339 BGB die Abfindung ausgeschlossen wird. 67 Die Rechtsprechung hat bislang lediglich eine Kürzung des Abfindungsanspruchs bei pflichtwidrigem Verhalten als gerechtfertigt und wirksam bewertet und darin eine zulässige 63 BGHZ 135, 387, 391; MüKo 4 Ulmer 738 Rn. 62; Staudinger Habermeier 738 Rn. 31; Baumbach/ Hueck Hueck/ Fastrich 34 Rn BGH NJW 1993, 2101, 2102; NJW 1993, 3193, BGH Urteil vom 8. Mai II ZR 308/ OLG München NZG 1999, 821 f. 18

24 Vertragsstrafe gesehen. 68 Ein gänzlicher Ausschluss des Abfindungsanspruchs wurde dagegen nicht weiter gefordert und würde gerichtlicher Überprüfung wahrscheinlich auch bei Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nicht standhalten. b) Buchwertklausel Der Inhalt von Buchwertklauseln wird in den meisten Fällen dahingehend auszulegen sein, dass der Abfindungsanspruch auf die nichtverbrauchten Einlagen, einbehaltene Gewinne und sonstige anteilige Rücklagen ausweislich der für den Ausscheidenstag maßgebenden Handelsbilanz beschränken. Dies führt im Regelfall im Laufe des Bestehens der Gesellschaft zu einer Beschränkung des Abfindungsanspruchs gegenüber dem anteiligen Ertragswert der Beteiligung. Fraglich ist, inwieweit dies zulässig ist. Die Wirksamkeitsschranken des 138 und 723 III BGB greifen bei den meisten Buchwertklauseln nicht oder nur äußerst selten ein, da kaum bereits im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschluss eine sittenwidrige Knebelung oder Übervorteilung vorliegt und mangels konkreter Vorstellungen über die zukünftige Entwicklung der Gesellschaft auch eine Beschränkung im Kündigungsrecht zu diesem Zeitpunkt nicht denkbar ist. 69 Somit kommt lediglich ein Einwand des Rechtsmissbrauch gem. 242 BGB in Betracht, der einer Berufung auf die Buchwertklausel entgegensteht. Das später eingetretene Missverhältnis zwischen gesetzlicher und statuarischer Abfindung wird in Folge des Einwands im Wege der ergänzenden Auslegung des Gesellschaftsvertrages, wobei aus oben genannten Gründen entgegen der Lösung des BGH keine umfassende Interessenabwägung vorgenommen werden sollte, durch Festsetzung einer angemessenen Abfindung beseitigt. Fraglich ist jedoch, wann ein unzumutbares Missverhältnis eingetreten ist. Die Festlegung einer starren Wertgrenze hat der BGH abgelehnt, was 67 Flume 12 III S. 180; Hachenburg Ulmer 34 Rn. 99; Michalski Sosnitza 34 Rn BGH WM 1983, 1207, MüKo 4 Ulmer 738 Rn. 64; Staudinger Habermeier 738 Rn. 33; Müller ZIP 1995, 1561,

25 auch nicht verwunderlich ist, wenn seiner Meinung nach eine die Umstände des Einzelfalls berücksichtigende Auslegung vorgenommen werden soll. Ein grobes Missverhältnis wird jedoch regelmäßig anzunehmen sein, wenn der Abfindungswert auf die Hälfte des buchmäßigen Kapitalanteils 70 oder einen gar geringeren Bruchteil von % des Verkehrswertes 71 beschränkt wird. Hingegen wurde bei einer nach dem Buchwert berechneten Abfindung von 83 % des Verkehrswertes eine Anpassung abgelehnt. 72 Im Schrifttum werden dagegen verschiedene Grenzen vorgeschlagen. Die Grenze für die Beurteilung einer Sittenwidrigkeit solle bei schon weniger als der Hälfte 73 oder aber 2/3 74 des anteiligen Wertes liegen und ein krasses Missverhältnis begründen. Somit sind hier keine klaren Grenzen auszumachen, zumal zusätzliche Auswirkungen noch durch weitere Elemente der Abfindungsvereinbarung eine wirtschaftlich intensivere Diskrepanz bewirken können. c) Auszahlungsmodalitäten Zu den wirtschaftlich intensivierenden Elementen der Abfindungsklauseln gehören die Auszahlungsmodalitäten. Wirtschaftliche Auswirkungen können sich dabei für beide Parteien ergeben. Meist soll jedoch gerade der Liquiditätsabfluss für die Gesellschaft gemildert werden. Nach den gesetzlichen Bestimmungen wäre gem. 271 BGB der Abfindungsbetrag mit dem Ausscheiden des Gesellschafters in voller Höhe fällig. Damit würde unter Umständen ein erheblicher Mittelabfluss eintreten. Diesen möchten die Gesellschafter meist schon bei Vertragsschluss abwenden und vereinbaren daher Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarungen. Maßstab für die Wirksamkeit ist der Umfang der wirtschaftlich beeinträchtigenden und den Abfindungsanspruch inhaltlich beschränkenden Wirkungen der Vereinbarungen. Dabei darf das 70 BGH WM 1989, BGH NJW 1973, 651, 652; BGH NJW 1993, OLG Naumburg NZG 2000, Ulmer/ Schäfer ZGR 1995, 134, MüKo 4 Ulmer 738 Rn

26 Interesse an der Erhaltung der Gesellschaft nicht einseitig über das Abfindungsinteresse gestellt werden. 75 Bei der rechtlichen Bewertung der Zulässigkeit muss insbesondere das Zusammenwirken mit anderen beschränkenden Regelungen erhöhte Beachtung finden. Dabei sind etwa das Insolvenzrisiko, die Verzinsung, die Erschwerung der Aufnahme einer anderweitigen Erwerbstätigkeit 76 oder die Abhängigkeit von der Zahlung zur Finanzierung des Lebensunterhalts des ausgeschiedenen Gesellschafters in die Betrachtung mit einzubeziehen. 77 Die Rechtsprechung hat bislang nur wenige Aussagen zur unzulässigen Gestaltung der Auszahlungsmodalitäten getroffen. Der BGH hat klargestellt, dass eine gesellschaftsvertragliche Regelung, die eine Auszahlung des Abfindungsguthaben in 15 gleichen Jahresraten vorsieht unwirksam ist. Er führt insoweit an, dass dadurch der Abfindungsanspruch in seinem Gehalt in untragbarer Weise geschmälert werde und somit die Kündigungsfreiheit gem. 723 III BGB eingeschränkt werde. 78 Diese Aussage gilt allgemein auch für den Fall der Ausschließung aus wichtigem Grund. Als wirksam hingegen wurde eine Regelung bewertet, die bei Ausschluss oder dem Ausscheiden eines Gesellschafters eine Abfindung zum vollen Verkehrswert vorsieht, jedoch die Fälligkeit auf längstens sechs Jahre ohne Verzinsung aufschiebt. 79 Das OLG Dresden hat hingegen eine Klausel gem. 138 BGB nichtig bewertet, die einem ausscheidenden GmbH- Gesellschafter das Abfindungsguthaben in drei Jahresraten nach fünf, acht und zehn Jahren zuspricht, da es sich dabei um ein sittenwidriges Zwangsdarlehen handele. 80 Die Literatur ist meist der Ansicht, dass längere Auszahlungsfristen bis zu zehn Jahren in Verbindung mit einer angemessenen Verzinsung grundsätzlich zulässig seien. 81 Eine etwas restriktivere Ansicht hält lediglich eine kürzer bemessene Auszahlungsfrist von bis zu fünf Jahren für angemessen, und nur wenn die übrigen Abfindungsregelungen 75 BGH NJW 1989, 2685, 2686; Hülsmann NJW 2002, 1673, 1677; Schöne ZAP 1994 S. 117, OLG Dresden NZG 2000, 1042, 1043 f. 77 BGHZ 123, 281, 287 f. 78 BGH WM 1989, 783, BayOLG WM 1983, 248, OLG Dresden GmbHR 2000, 718,

27 gesellschafterfreundlich ausgestaltet seien, sollen darüber hinausgehende Fristen zulässig sein. 82 Im Ergebnis lassen sich durch die Rechtsprechung keine klaren Zulässigkeitsgrenzen ziehen. Beachtet man die Ansichten der Literatur, so kann nur bei Auszahlungsfristen von bis zu fünf Jahren von einer Zulässigkeit der Klausel ausgegangen. Bei darüber liegenden Auszahlungsfristen kommt es für die Bewertung der Zulässigkeit darauf an, wie ein Zusammenwirken der verschiedenen Abfindungsregelungen im Einzelfall gerichtlich beurteilt wird. d) Hintergründe des Ausscheidens Bei der Wirksamkeitskontrolle von Abfindungsklauseln können auch die Hintergründe des Ausscheidens von Bedeutung sein. Denkbar sind hierbei Klauseln, die für spezielle Fälle des Ausscheidens, wie etwa die Anteilspfändung, den Ausschluss aus wichtigem Grund oder die eigene Kündigung eine geringere Abfindung vorsehen oder sie gar ausschließen. Jene Abfindungsklauseln, die auf diesem Wege eine Gläubigerbenachteiligung bezwecken, sind wie oben besprochen, unzulässig. Dies trifft hauptsächlich auf die Fälle der speziellen Regelung im Pfändungs- und Insolvenzfall zu. Hier gilt jedoch die Ausnahme der Zulässigkeit, wenn die Klausel auch im Fall des Ausschlusses aus wichtigem Grund zur Anwendung kommt. 83 Relevant ist jedoch auch, ob das Ausscheiden aus dem Gesellschafter nicht vorwerfbaren Gründen erfolgt, oder ob er für die Ursache des Ausscheidens verantwortlich ist. In letzterem Fall kann ihm eine ungünstigere Abfindung zugemutet werden als einem Gesellschafter, dessen Ausscheiden von den verbleibenden Gesellschaftern veranlasst wurde. 84 Das OLG München hat bei einem Ausscheiden aus einer GmbH in die rechtliche Beurteilung ferner die Frage mit einbezogen, ob die Satzung ein ordentliches Kündigungsrecht gewährt. Wenn dies nicht gegeben sei, so habe der Gesellschafter ungünstigere Abfindungen 81 MüKo 4 Ulmer 738 Rn. 65; K. Schmidt 50 IV 2 c) cc). 82 Baumbach/ Hueck Hueck 34 Rn BGHZ 144, 365, BGH NZG 2002, 176,

28 hinzunehmen. 85 Gegen diese Differenzierung wird teilweise Kritik angemeldet, da hier eine spezielle Beurteilung für das GmbH- Recht vorgenommen werde, 86 obgleich des öfteren das Recht für Personengesellschaften auf das GmbH Recht als übertragbar angesehen wurde. 87 In den Fällen einer eigenen Kündigung durch den Gesellschafter und dem Ausschluss ohne wichtigen Grund ist dem Gesellschafter nach herrschender Meinung eine angemessene, sich an der gesetzlichen Regelung orientierende Abfindung zu zahlen Rechtsfolgen unzulässiger Abfindungsklauseln Bei Betrachtung der Rechtsfolgen unzulässiger Abfindungsklauseln ist zunächst zu fragen, ob die Abfindungsklausel ausnahmsweise für die Parteien von so zentraler Bedeutung ist, dass der Bestand der Gesellschaft davon abhängt. Ist dies gegeben, so finden die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung. In allen anderen Fällen ist nach dem Grund der Unzulässigkeit zu unterscheiden. Soweit der Gesellschaftsvertrag keine salvatorische Klausel enthält, stellt sich die Frage, ob eine Vertragsergänzung erfolgen muss oder etwa dispositives Recht eingreift. Bei Personengesellschaften hat die ergänzende Vertragsauslegung grundsätzlich Vorrang. 89 Steht der Berufung auf die Abfindungsregelung der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen, so ist gem. 242 BGB im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine angemessene Abfindung festzusetzen. Dabei sollte die vom BGH vorgenommene umfassende Interessenabwägung zur Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens nicht auf außervertragliche nachträglich eingetretene Umstände Bezug nehmen. Auch in den Fällen einer auf 723 III BGB gestützten Unzulässigkeit der Abfindungsklausel kommt zunächst eine ergänzende Auslegung in Betracht. 85 OLG München NZG 2001, 662, 86 Hülsmann ZAP 2002, 429, OLG Köln NZG 1998, 779, 780; BGHZ 144, 365, BGH NJW 1985, 192, 193; BGH WM 1978, 1044; Schilling ZGR 1979, 417, 427 ff; Schlegelberger Schmidt 138 Rn MüKo 4 Ulmer 705 Rn