Schichtarbeit 303. Schichtarbeit

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1 Schichtarbeit 303 Schichtarbeit I. Begriff II. Anordnung, Rechtsgrundlage III. Besondere Arbeitnehmergruppen IV. Einzelfragen aus Tarifregelungen V. Lohnausfallprinzip, Urlauf 1. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall 2. Annahmeverzug 3. Urlaub VI. Betriebsverfassung 1. Mitbestimmung 2. Arbeitsbefreiung für Betriebsräte I. Begriff Der Begriff der Schichtarbeit ist gesetzlich nicht definiert. Nach seiner allgemeinen arbeitsrechtlichen Bedeutung ist für den Begriff Schichtarbeit wesentlich, dass eine bestimmte Arbeitsaufgabe über einen erheblich längeren Zeitraum als die wirkliche Arbeitszeit eines Arbeitnehmers hinaus anfällt und daher von mehreren Arbeitnehmern oder Arbeitnehmergruppen in einer geregelten zeitlichen Reihenfolge, teilweise auch außerhalb der allgemein üblichen Arbeitszeit erbracht wird. Bei der Schichtarbeit arbeiten nicht sämtliche Beschäftigten eines Betriebs zur gleichen Zeit, sondern ein Teil arbeitet, während der andere Teil arbeitsfreie Zeit hat. Die Arbeit muss dabei nach einem Schichtplan erfolgen, wobei nicht erforderlich ist, dass dieser vom Arbeitgeber vorgegeben ist (BAG NZA 2012, 1301). Nach Art. 2 Ziff. 5 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Arbeitszeitrichtlinie) ist Schichtarbeit jede Form der Arbeitsgestaltung kontinuierlicher oder nicht kontinuierlicher Art mit Belegschaften, bei der Arbeitnehmer nach einem bestimmten Zeitplan, auch im Rotationsturnus, sukzessive an den gleichen Arbeitsstellen eingesetzt werden, so dass sie ihre Arbeit innerhalb eines Tages oder Wochen umfassenden Zeitraums zu unterschiedlichen Zeiten verrichten müssen. Art. 12 der Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten, erforderliche Maßnahmen zu treffen, damit Nacht- und Schichtarbeitern hinsichtlich Sicherheit und Gesundheit in einem Maß Schutz zuteil wird, das der Art ihrer Arbeit Rechnung trägt; an die Ableistung von Schichtarbeit wird aber keine bestimmte Rechtsfolge geknüpft (BAG AP TVöD 7 Nr. 5). Die Arbeitszeitrichtlinie hat wie das Arbeitszeitgesetz den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz zum Gegenstand (vgl. Art. 1 II der Arbeitszeitrichtlinie und 1 ArbZG). Es handelt sich um Vorschriften zum Schutz der Arbeitnehmer vor einer gesundheitsschädlichen Überbeanspruchung durch Arbeit (BAG NZA 2009, 272). 6 I ArbZG verpflichtet den Arbeitgeber, die Arbeitszeit der Schichtarbeitnehmer nach den gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen über die menschengerechte Gestaltung der Arbeit festzulegen. Das Arbeitszeitgesetz verwendet den Begriff der Schichtarbeit an verschiedenen Stellen (vgl. 2 I Nr. 1, 6 I, 7 I Nr. 2 ArbZG), definiert diesen aber nicht, so dass auf den oben dargestellten Begriff in seiner allgemeinen arbeitsrechtlichen Bedeutung abzustellen ist. Hingegen enthalten Tarifverträge oftmals eigenständige Definitionen, die dann auch für die daran anknüpfenden tariflichen Vergütungsregelungen (zb. Zulagen) maßgebend sind. Der TVöD definiert in 7 II (Sonderformen der Arbeit) Schichtarbeit als die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel des Beginns der täglichen Arbeitszeit um mindestens 2 Stunden in Zeitabschnitten von längstens einem Monat vorsieht, und die innerhalb einer Zeitspanne von mindestens 13 Stunden geleistet wird. Wechselschichtarbeit ist nach 7 I 1 TVöD die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, bei denen Beschäftigte durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht herangezogen werden. Wechselschichten sind nach 7 I 2 TVöD wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertrags gearbeitet wird. Tarifliche Schicht- und Wechselschichtzulagen sollen dem Arbeitnehmer einen finanziellen Ausgleich dafür gewähren, dass die Schichtund die Wechselschichtarbeit erheblich auf seinen Lebensrhythmus einwirken und ihr Beginn und ihr Ende außerhalb der allgemein üblichen Arbeits- und Geschäftszeiten liegen (BAG NZA 2008, 1422). II. Anordnung, Rechtsgrundlage Der Arbeitgeber kann im Rahmen seines Direktionsrechts gem. 106 GewO nach billigem Ermessen die Lage der Arbeitszeit festlegen und Schichtarbeit anordnen, soweit sein Weisungsrecht nicht durch Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag eingeschränkt ist. Schichtarbeit kann auch durch Betriebsvereinbarung eingeführt und im Einzelnen ausgestaltet werden. Günstigere arbeitsvertragliche Vereinbarungen sind nach dem EL 86 April

2 303 Schichtarbeit Günstigkeitsprinzip ( 4 III TVG), das auch gegenüber Betriebsvereinbarungen gilt, vorrangig, soweit die Arbeitsvertragsparteien ihre vertraglichen Absprachen nicht (ausdrücklich oder konkludent) betriebsvereinbarungsoffen gestaltet haben (vgl. zur konkludenten Vereinbarung eines solchen Vorbehalts der Abänderung durch Betriebsvereinbarung bei AGB mit kollektivem Bezug BAG NZA 2013, 916). Eine Konkretisierung der Lage der Arbeitszeit auf einen unveränderbaren Vertragsinhalt tritt noch nicht dadurch ein, dass der Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum hin stets zur selben Zeit gearbeitet hat bzw. eine betriebliche Regelung zur Verteilung der Arbeitszeit seit längerer Zeit praktiziert worden ist. Zum reinen Zeitablauf müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass künftig der Arbeitnehmer nur noch zu dieser Zeit und nicht mehr in anderer Weise eingesetzt werden soll (BAG NZA 2005, 184). III. Besondere Arbeitnehmergruppen Für Jugendliche regelt 4 II JArbSchG, dass Schichtzeit die tägliche Arbeitzeit unter Hinzurechnung der Ruhepausen ist. Bei der Beschäftigung Jugendlicher darf die Schichtzeit ( 4 II JArbSchG) 10 Stunden, im Bergbau unter Tage 8 Stunden, im Gaststättengewerbe, in der Landwirtschaft, in der Tierhaltung, auf Bau- und Montagestellen 11 Stunden nicht überschreiten ( 12 JArbSchG). Das Arbeitszeitgesetz findet auch auf Kraftfahrer Anwendung (vgl. 21 a I ArbZG). Vorrangige speziellere Regelungen zu Lenk-, Unterbrechungs- und Ruhezeiten enthält die EG- Verordnung Nr. 561/2006 vom Darüber hinaus sind auch die Vorgaben des Fahrpersonalgesetzes zu beachten. IV. Einzelfragen aus Tarifregelungen Das BAG hat zu Einzelfragen, die bei tarifvertraglichen Regelungen zur Schichtarbeit (insbes. beim TVöD) aufgetreten sind, zahlreiche Entscheidungen getroffen. Zuletzt sind u. a. Entscheidungen zu folgende Fragen ergangen: a) Teilzeitbeschäftigte, die ständig Schicht- und Wechselschichtarbeit isv. 7 TVöD leisten, haben keinen Anspruch auf die tarifliche Schicht- und Wechselschichtzulage in voller Höhe. Die Zulagen stehen Teilzeitbeschäftigten nach 24 II TVöD nur anteilig in Höhe der Quote zwischen vereinbarter und regelmäßiger Arbeitszeit zu (BAG NZA 2008, 1422). Entsprechende Regelungen in Tarifverträgen, die Teilzeitbeschäftigten lediglich einen ratierlichen Anspruch auf Wechselschicht- und Schichtzulage nach dem Anteil ihrer jeweiligen Arbeitszeit gewähren, verstoßen nicht gegen 4 I 1 TzBfG (BAG NZA-RR 2014, 8). Der mit den Zulagen verfolgte Zweck, mit Wechselschicht- und Schichtarbeit verbundene Belastungen und Erschwernisse auszugleichen, steht einer Gleichbehandlung teilzeit-und vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer bei der Zahlung der Wechselschicht- und Schichtzulage nach dem Pro-rata-temporis-Grundsatz ( 4 I 2 TzBfG) nicht entgegen. Die Einschätzung der Tarifvertragsparteien, dass die sich aus Wechselschichtund Schichtarbeit ergebenden Erschwernisse einen Teilzeitbeschäftigten im Vergleich zu einem Vollzeitbeschäftigten proportional geringer belasten, überschreitet nicht die Grenzen ihrer autonomen Regelungsmacht. Anders verhält es sich hingegen bei Tarifregelungen, die wie 33 a BAT nicht danach unterscheiden, welche Arbeitszeit der einzelne Arbeitnehmer insgesamt zu erbringen hat, sondern den Anspruch an die Leistung einer bestimmten Mindestzahl von (Nacht-) Schichtstunden innerhalb eines bestimmten Zeitraums knüpfen. Nach dieser Tarifregelung bestand auch für Teilzeitbeschäftigte erst ab der Leistung von 40 Nachtarbeitsstunden überhaupt die Möglichkeit, in den Genuss der Zulage zu kommen. Mit einer solchen (Wechsel-) Schichtzulage sollen nicht nur die mit der (Wechsel-) Schichtarbeit verbundenen Erschwernisse, sondern auch Belastungen (durch die Arbeit im Nachtdienst) abgegolten werden, der Teilzeitbeschäftigte in gleicher Weise wie Vollzeitbeschäftigte ausgesetzt sind Deshalb hat das BAG bei einer derartigen Tarifregelung angenommen, dass die anteilige Kürzung einer monatlichen Wechselschichtzulage bei Teilzeitbeschäftigten gegen das Diskriminierungsverbot verstößt und diesen die Zulage in voller Höhe zusteht, wenn sie die tariflichen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen (vgl. hierzu zuletzt BAG NZA-RR 2014, 8; BAG NZA 2008, 1422). b) Wechselschichten isd. TVöD liegen nach 7 I TVöD nur vor, wenn in dem Arbeitsbereich rund um die Uhr an allen Kalendertagen gearbeitet wird. In dem Arbeitsberich muss ununterbrochen 24 Stunden an allen Arbeitstagen gearbeitet werden. So liegt Wechselschichtarbeit nicht vor, wenn in aller Regel an Sonnund Feiertagen keine Schichtarbeit anfällt. Die Tarifvertragsparteien haben mit ihrer Definition in 7 I 2 TVöD den Begriff der Wechselschicht abschließend und eindeutig definiert (s. dazu oben Ziff. I). Danach steht jede Unterbrechung der täglichen Arbeit, sei es auch nur in geringfügiger Form, der Annahme von Wechselschichtarbeit isd. TVöD entgegen. Werden in einer Organisationseinheit wechselnde Arbeitsschichten und zu bestimmten Zeiten ausschließ- 2 April 2014 EL 86

3 Schichtarbeit 303 lich Bereitschaftsdienste isd. 7 III TVöD geleistet, wird nicht ununterbrochen isd. 7 I TVöD gearbeitet; eine Wechselschichtzulage nach 8 V TVöD wird deshalb nicht ausgelöst (BAG NZA 2009, 272). c) 26 I TVöD gewährleistet bei jährlich 30 Arbeitstagen Urlaub eine zusammenhängende Urlaubsdauer von 6 Wochen in der 5-Tage- Woche. Verteilt sich die Arbeitszeit bei Schichtarbeit auf mehr oder weniger Tage, ist die Anzahl der Urlaubstage mit dem Ziel einer gleichwertigen Urlaubsdauer durch Umrechnung zu ermitteln. Die Anzahl der Urlaubstage erhöht oder vermindert sich nach 26 I 4 TVöD entsprechend (BAG DB 2011, 1814). e) 8 V TVöD gewährt Wechselschichtzulagen dem Beschäftigten, der Wechselschichtarbeit leistet. Dies gilt sowohl für den Fall der ständigen (Satz 1) als auch der nicht ständigen (Satz 2) Wechselschichtarbeit. Ständige Wechselschichtarbeit isv. 8 V 1 TVöD liegt vor, wenn Beschäftigten kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung oder kraft Direktionsrechts dauerhaft diese Art von Tätigkeit zugewiesen ist. Um nicht ständige Wechselschichtarbeit isv. 8 V 2 TVöD handelt es sich demgegenüber, wenn Beschäftigten Wechselschichtarbeit lediglich vertretungsweise (zb. als Springer ) oder gelegentlich zugewiesen wird. Gleiches gilt für die Schichtzulage nach 8 VI TVöD für ständige (Satz 1) und nicht ständige (Satz 2) Schichtarbeit. Voraussetzung des Anspruchs auf die Zulagen für nicht ständige Wechselschicht- oder Schichtarbeit ist gem. 8 V 2 und VI 2 TVöD die tatsächliche Leistung von Wechselschichtoder Schichtarbeit im tariflichen Sinn in allen geforderten Schichten. Die tatsächliche Erbringung der Schichtarten ist damit Anspruchsvoraussetzung für die Zulage sowohl wegen ständiger als auch wegen nicht ständiger Schichtarbeit. Ob der Beschäftigte diese Voraussetzungen erfüllt, ist auch bei den Zulagen für nicht ständige Wechselschicht- oder Schichtarbeit im Hinblick auf 7 II TVöD, wonach der notwendige Schichtwechsel längstens innerhalb 1 Monats erfolgen muss, monatsweise zu bestimmen. Der Anspruch auf die Zulage für nicht ständige Schicht-/Wechselschichtarbeit setzt danach den mindestens einmaligen tatsächlichen Einsatz in allen geforderten Schichten innerhalb eines Monatszeitraums voraus. Hinsichtlich der geforderten Nachtschicht kann nach 7 I 1 TVöD eine Durchschnittsbetrachtung angestellt werden (BAG NZA 2012, 1301). f) Beschäftigte, die ständig Schichtarbeit nach 7 II TVöD leisten und denen die Zulage nach 8 VI 1 TVöD zusteht, erhalten bei Schichtarbeit nach 27 I b TVöD für je 4 zusammen- hängende Monate einen Arbeitstag Zusatzurlaub. 7 II TVöD verlangt für die Annahme von Schichtarbei, dass der Schichtplan einen regelmäßigen Wechsel des Beginns der täglichen Arbeitszeit um mindestens 2 Stunden in Zeitabschnitten von längstens einem Monat vorsieht. Danach muss der Beginn der täglichen Arbeitszeit immer wechseln, um die tariflich bestimmten Ansprüche für Wechselschicht- und Schichtarbeit auszulösen. Geteilte Dienste (Arbeit mit Arbeitsunterbrechung) ohne regelmäßigen Wechsel des Beginns der täglichen Arbeitszeit um mindestens 2 Stunden sind keine Schichtarbeit isv. 7 II TVöD, so dass hierfür kein Anspruch auf Zusatzurlaub besteht. Dem entspricht auch Sinn und Zweck des Anspruchs auf Zusatzurlaub nach 27 I b TVöD. Schichtarbeit wirkt erheblich auf den Lebensrhythmus des Arbeitnehmers ein. Mit ihr sind typischerweise besondere physische und soziale Belastungen verbunden, die mit dem Zusatzurlaub ausgeglichen werden sollen. Auch ein geteilter Dienst stellt zwar wegen der Inanspruchnahme in einer verlängerten Zeitspanne gegenüber einem normalen, lediglich durch Arbeitspausen unterbrochenen Dienst eine zusätzliche Belastung dar; gegenüber echter Schichtarbeit ist die Belastung aber reduziert, weil der Lebensrhythmus bei einem täglich gleichen Arbeitsbeginn nicht in dem Maße aus dem Gleichgewicht gebracht wird (BAG AP TVöD 7 Nr. 5). g) Gem. 7 VII TVöD sind Überstunden die auf Anordnung des Arbeitgebers geleisteten Arbeitsstunden, die über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit von Vollzeitbeschäftigten für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen und nicht bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche ausgeglichen werden. Nach 7 VIII c TVöD sind abweichend von Abs. 7 im Falle von Wechselschicht- oder Schichtarbeit nur die Arbeitsstunden Überstunden, die über die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden einschließlich der im Schichtplan vorgesehenen Arbeitsstunden, die bezogen auf die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Schichtplanturnus nicht ausgeglichen werden, angeordnet worden sind. Diese sprachlich nur schwer verständliche Regelung wird vom BAG wie folgt ausgelegt: Abweichend von Absatz 7 sind nur die Arbeitsstunden Überstunden, die im Falle von Wechselschicht- oder Schichtarbeit über die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden hinaus angeordnet worden sind, und/oder die im Schichtplan vorgesehenen (festgesetzten) Arbeitsstunden, die bezogen auf die regelmä- EL 86 April

4 303 Schichtarbeit ßige wöchentliche Arbeitszeit (isv. 6 Abs. 1 TVöD) im Schichtplanturnus nicht ausgeglichen werden. Danach können bei Stunden die im Schichtplan vorgesehen sind, Überstunden nach der Regelung in 7 VIII c TVöD nur dann entstehen, wenn mehr Stunden vorgesehen sind, als sie ein Vollzeitbeschäftigter erbringen müsste. Ob tatsächliche Überstunden geleistet worden sind, ergibt sich in diesem Fall allerdings erst aus dem am Ende eines Schichtplanturnus vorzunehmenden Abgleich zwischen der tatsächlichen Arbeitsleistung und der von einem Vollzeitbeschäftigten in diesem Zeitraum geschuldeten Arbeit. Wird bezogen auf den Schichtplanturnus als Ausgleichszeitraum die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten eingehalten, liegen bei im Schichtplan vorgesehenen Stunden keine Überstunden vor (BAG ArbR 2013, 360). V. Lohnausfallprinzip, Urlaub 1. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall Schichtzulagen zählen nach 4 EFZG in der Regel zum Arbeitsentgelt, das während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit fortzuzahlen ist. Das Entgeltausfallprinzip erhält dem Arbeitnehmer grundsätzlich die volle Vergütung einschließlich etwaiger Zuschläge (BAG DB 2009, 909). Ein Entgeltfortzahlungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung ist. Ist die Arbeitspflicht bereits aus einem anderen Grund (zb. aufgrund einer Freischicht) aufgehoben, besteht kein Entgeltfortzahlungsanspruch. Durch Tarifvertrag kann eine von den Abs. 1, 1 a u. 3 des 4 EFZG abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts festgelegt werden ( 4 IV 1 EFZG). Bemessungsgrundlage isv. 4 IV 1 EFZG ist die Grundlage für die Bestimmung der Höhe der Entgeltfortzahlung. Dazu gehören Berechnungsmethode und Berechnungsgrundlage der Entgeltfortzahlung (BAG NZA 2010, 472). Die Berechnungsmethode meint das Ausfall- oder das Referenzprinzip. Die Berechnungsgrundlage setzt sich aus Geld- und Zeitfaktor zusammen. Sie betrifft Umfang und Bestandteile des zugrunde zu legenden Arbeitsentgelts sowie die Arbeitszeit des Arbeitnehmers. 4 IV 1 EFZG öffnet damit nicht nur den Geldfaktor, die Fortzahlung des dem Arbeitnehmer zustehenden Arbeitsentgelts, für Tarifverträge. Auch der Zeitfaktor, die ausgefallene Arbeitszeit, darf modifiziert werden, wenn der Grundsatz der vollen sechswöchigen Entgeltfortzahlung für den gesamten Zeitraum der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nach 3 EFZG gewahrt bleibt ( 12 EFZG). 2. Annahmeverzug Für die Höhe des Vergütungsanspruchs aus 615 BGB gilt ebenso wie bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall das Lohnausfallprinzip. Danach ist der Schichtarbeitnehmer so zu vergüten, als ob er gearbeitet hätte. Der Anspruch umfasst daher auch die Schichtzulagen. Ordnet der Arbeitgeber ohne Zustimmung des Betriebsrats vorzeitig die Rückkehr von Wechselschicht zu Normalarbeitszeit an, hat er die bei Wechselschicht fälligen Zeitzuschläge in der Regel wegen Annahmeverzugs fortzuzahlen (BAG DB 2003, 1121). 3. Urlaub Sieht ein Tarifvertrag für die Urlaubsdauer eine bestimmte Anzahl von Arbeitstagen vor, so ist die Zahl der Urlaubstage nach der st. Rspr. des BAG dann durch sog. Umrechnung gesondert zu ermitteln, wenn die Arbeitszeit des Arbeitnehmers auf weniger oder auf mehr Wochentage verteilt ist, als die Zahl der Wochentage mit Arbeitspflicht beträgt, von der die Tarifvertragsparteien bei der Festlegung der Urlaubsdauer ausgegangen sind (zb. 5-Tage-Woche). Falls keine besondere tarifliche Umrechnungsbestimmung für Schichtarbeit eingreift, ist nach allgemeinen Grundsätzen umzurechnen. Ist die regelmäßige Arbeitszeit nicht auf eine Kalenderwoche verteilt, muss für die Umrechnung eines nach Arbeitstagen bemessenen Urlaubs auf den längeren Zeitabschnitt abgestellt werden, in dem im Durchschnitt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit erreicht ist. Für die Umrechnung ist grundsätzlich auf Arbeitstage abzustellen. Freischichttage sind keine Arbeitstage, sondern Wochentage, an denen der Arbeitnehmer wegen der Verteilung der Arbeitszeit auf Arbeitsschichten nicht zur Arbeit verpflichtet ist. Sie verringern rechnerisch die Anzahl der in einem Jahr möglichen Tage mit Arbeitspflicht und damit auch den Urlaubsanspruch. Die Anzahl der Arbeitstage mit Arbeitspflicht ist mit der Anzahl der Urlaubstage ins Verhältnis zu setzen (zu den Einzelheiten der Umrechnungsformel vgl. BAG DB 2011, 1814). Nach der Rspr. des BAG kann Urlaub nur für solche Tage gewährt werden, an denen der Arbeitnehmer aufgrund der Verteilung seiner Arbeitszeit andernfalls hätte arbeiten müssen. Deshalb sind von gewährten Urlaubstagen alle Arbeitstage, an denen der Arbeitnehmer ohne die Gewährung von Urlaub hätte arbeiten müs- 4 April 2014 EL 86

5 Schichtarbeit 303 sen (ggf. inkl. Sonn- und Feiertage), auf den Urlaubsanspruch anzurechnen. Es gilt der Grundsatz, dass an gesetzlichen Feiertagen, an denen der Arbeitnehmer ansonsten nach Dienstoder Schichtplan zur Arbeit verpflichtet wäre, Urlaub unter Anrechnung auf den Urlaubsanspruch gewährt werden kann. Anderenfalls könnte dem Arbeitnehmer an einem gesetzlichen Feiertag, an dem er zur Arbeit verpflichtet ist, kein Urlaub gewährt werden; er müsste während seines Urlaubs an diesem Tag arbeiten und am Feiertag ggf. seinen Urlaub unterbrechen. Dies stünde im Widerspruch zu dem Gebot der zusammenhängenden Urlaubsgewährung gem. 7 II 1 BUrlG (BAG NZA 2013, 1091). VI. Betriebsverfassung 1. Mitbestimmung a) Nach 87 I Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie über die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Das Mitbestimmungsrecht erfasst nicht nur die Frage, ob im Betrieb in mehreren Schichten gearbeitet werden soll, sondern auch die Festlegung der zeitlichen Lage der einzelnen Schichten und die Abgrenzung des Personenkreises, der Schichtarbeit zu leisten hat. Mitbestimmungspflichtig ist auch der Schichtplan und dessen nähere Ausgestaltung bis hin zur Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Schichten (BAG NZA 2012, 1237). Der Betriebsrat hat ferner darüber mitzubestimmen, ob, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise von bereits aufgestellten Schichtplänen abgewichen werden kann. Dies gilt insbesondere bei Schichtumsetzungen. Die Betriebsparteien sind frei in der Entscheidung, ob sie sich auf eine Regelung über die Grundsätze der Schichtplanung beschränken, oder ob sie jeden einzelnen Schichtplan selbst aufstellen wollen. Begnügen sie sich mit der Regelung von Kriterien und Grundsätzen, ist es zulässig, die Aufstellung von Einzelschichtplänen nach diesen Vorgaben dem Arbeitgeber zu überlassen. Wird das Mitbestimmungsrecht durch Abschluss einer Betriebsvereinbarung ausgeübt, kann diese vorsehen, dass der Arbeitgeber unter bestimmten in der Betriebsvereinbarung geregelten Voraussetzungen eine Maßnahme allein treffen kann. Durch eine solche Regelung darf das Mitbestimmungsrecht allerdings nicht in seiner Substanz beeinträchtigt werden. Der Betriebsrat kann sein Mitbestimmungsrecht deshalb nicht in der Weise ausüben, dass er dem Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über den mitbestimmungspflichtigen Tatbestand eröffnet (BAG NZA 2005, 184). Die Betriebsparteien haben bei der inhaltlichen Ausgestaltung ihrer Regelungen zur Schichtarbeit ein Wahlrecht. Sie können entweder für jeden Schichtplan die mitbestimmungsrechtlich relevanten Voraussetzungen im Einzelnen selbst regeln. Zulässig ist es auch, konkrete Grundregeln in Rahmenplänen festzulegen, die der Arbeitgeber bei der Aufstellung von Schichtplänen einzuhalten hat. Diese müssen aber den Anforderungen an die ordnungsgemäße Ausübung der in Betracht kommenden Beteiligungsrechte des Betriebsrats genügen. Dies erfordert regelmäßig abstrakte und verbindliche Bestimmungen über die Ausgestaltung der unterschiedlichen Schichten und die Zuordnung von Arbeitnehmern zu den einzelnen Schichten. Vereinbaren die Betriebsparteien solche Regularien, kann die Aufstellung der einzelnen Schichtpläne dem Arbeitgeber überlassen werden. Dieser hat dann die zuvor festgelegten Vorgaben, durch die sein Direktionsrecht begrenzt wird, im Schichtplan zu vollziehen. Die von den Betriebsparteien getroffenen inhaltlichen Vorgaben können sich auch auf Verfahrensregelungen beschränken, die für die Vorlage des Schichtplans gelten, dem der Betriebsrat zustimmen muss. Bei diesen bleibt die Aufstellung des Schichtplans Sache des Arbeitgebers. Gegenstand der betrieblichen Regelung ist dann ausschließlich das Verfahren über die Schichtplanaufstellung und die sich anschließende Beteiligung des Betriebsrats. b) Wird durch eine Schichtplanregelung auch die betriebsübliche Arbeitszeit vorübergehend verkürzt oder verlängert, hat der Betriebsrat nach 87 I Nr. 3 BetrVG mitzubestimmen. Eine vorübergehende Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit liegt vor, wenn es sich um eine Abweichung von dem allgemein geltenden Zeitvolumen mit anschließender Rückkehr zur betriebsüblichen Arbeitszeit handelt; die Verlängerung darf nur für einen überschaubaren Zeitraum und nicht auf Dauer erfolgen. Ob eine Verlängerung der Arbeitszeit nur vorübergehend oder dauerhaft erfolgt, hängt davon ab, ob sie die regelmäßige betriebliche Arbeitszeit in ihrer Regelhaftigkeit und als die normale betriebliche Arbeitszeit der betreffenden Arbeitnehmer unverändert lässt oder gerade diese Norm ändert und zu einer neuen regelmäßigen betrieblichen Arbeitszeit führt. Maßgeblich ist damit, ob die bisherige betriebsübliche Arbeitszeit die übliche bleibt und die Arbeitszeitverteilung bezüglich der EL 86 April

6 303 Schichtarbeit einzelnen Arbeitnehmer weiterhin prägt (BAG NZA 2014, 99). c) Kommt eine Einigung der Betriebsparteien über eine nach 87 I BetrVG mitbestimmungspflichtige Regelung von Schichtarbeit nicht zustande, entscheidet nach 87 II 1 BetrVG die Einigungsstelle. Deren Spruch ersetzt nach 87 II 2 BetrVG die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat. Vor einer solchen Entscheidung der Einigungsstelle darf der Arbeitgeber den Schichtplan nicht durchführen. Der Einhaltung des in dieser Vorschrift vorgesehenen Verfahrens bedarf es auch bei einem kurzfristig und unerwartet auftretenden Regelungsbedarf. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht auch in Eilfällen. Die Betriebsparteien und im Konfliktfall die Einigungsstelle müssen daher regelmäßig Regelungen treffen, wie bei der Abweichung von einem beschlossenen Schichtplan verfahren werden soll. Eine einseitige Regelungsbefugnis des Arbeitsgebers oder dessen Möglichkeit, eine von 87 I BetrVG erfasste Maßnahme vorläufig durchzuführen, sieht das Gesetz im Bereich der sozialen Angelegenheiten nicht vor. Ist der Arbeitgeber ermächtigt, ohne feststehende Tatbestandsvoraussetzungen das im Dienstplan ausgewiesene Dienstende variabel und ohne Zustimmung des Betriebsrats je nach Auslastungssituation in Abhängigkeit von der Dienstlänge um bis zu 30 bzw. 45 Minuten verlängern zu dürfen, liegt hierin keine nur vorübergehende Verlängerung der im Dienstplan festgelegten Arbeitszeit. Für eine diesbezügliche Regelung hat eine Einigungsstelle keine Regelungskompetenz (BAG NZA 2014, 99). d) Während die Regelungen über die Schichtarbeit nach 87 I Nr. 2 BetrVG der zwingenden Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen, sind (Schicht-)Zulagenregelungen als Fragen der betrieblichen Lohngestaltung nach 87 I Nr. 10 BetrVG nur teilmitbestimmt. Der Arbeitgeber kann den Dotierungsrahmen mitbestimmungsfrei vorgeben, bedarf jedoch für die Ausgestaltung, also für den Verteilungsund Leistungsplan, nach 87 I Nr. 10 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Nach 77 VI BetrVG gelten die Regelungen einer beendeten Betriebsvereinbarung in Angelegenheiten, in denen ein Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann (zwingende Mitbestimmmung), weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden (sog. Nachwirkung). Betriebsvereinbarungen über Gegenstände, die nicht der zwingenden Mitbestimmung unterliegen, entfalten kraft Gesetzes keine Nachwirkung. Betriebsvereinbarungen mit teils erzwingbaren, teils freiwilligen Regelungen wirken grundsätzlich nur hinsichtlich der Gegenstände nach, die der zwingenden Mitbestimmung unterfallen. Dies setzt allerdings voraus, dass sich die Betriebsvereinbarung sinnvoll in einen nachwirkenden und einen nachwirkungslosen Teil aufspalten lässt. Andernfalls entfaltet zur Sicherung der Mitbestimmung die gesamte Betriebsvereinbarung Nachwirkung. Enthält eine vom Arbeitgeber gekündigte Betriebsvereinbarung Schichtplan- und Zulagenregelungen, so erfasst die Nachwirkung auch die Zulagenregelungen, wenn der Regelungswille der Betriebsparteien nach der Ausgestaltung der Arbeitszeit- und Zulagenregelung darauf gerichtet war, die Zulagen als Ausgleich für die besonderen Arbeitsbelastungen der nach Maßgabe der Betriebsvereinbarung zu leistenden Schichtarbeit zu gewähren (BAG NZA 2013, 1438). e) Bei bloßen Änderungen der Arbeitszeit, wie zb. bei der Umsetzung von Normal- in Wechselschicht oder von Tag- in Nachtschicht, liegt grundsätzlich keine Versetzung ( 95 III BetrVG) vor; hier greift gem. den obigen Ausführungen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach 87 BetrVG. f) Eine Maßnahme des Arbeitgebers, die der notwendigen Mitbestimmung entbehrt, ist rechtswidrig und unwirksam. Dies gilt für einseitige Anordnungen, die in Ausübung des Direktionsrechts vorgenommen werden, ebenso wie für einzelvertragliche Vereinbarungen. Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist nach st. Rspr. des BAG Wirksamkeitsvoraussetzung für Maßnahmen zum Nachteil des Arbeitnehmers. Das sind allerdings nur solche, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern. Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats führt hingegen nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergäben, die zuvor noch nicht bestanden haben (BAG DB 2003, 1121). g) Die Ausübung der Mitbestimmungsrechte nach dem BetrVG obliegt grundsätzlich dem von den Arbeitnehmern unmittelbar gewählten Betriebsrat. Dem Gesamtbetriebsrat ist nach 50 I 1 BetrVG nur die Behandlung von Angelegenheiten zugewiesen, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betreffen und nicht durch die einzelnen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden können. Erforderlich ist, dass es sich zum einen um eine mehrere Betriebe betreffende Angelegenheit handelt und zum anderen objektiv ein zwingendes Erfordernis für eine unternehmenseinheitliche oder betriebsübergreifende Regelung besteht. In Unter- 6 April 2014 EL 86

7 Schichtarbeit 303 nehmen mit mehreren Betrieben sind im Bereich des 87 I Nr. 2 BetrVG regelmäßig die Einzelbetriebsräte für die Regelung der davon erfassten Arbeitszeitfragen zuständig. Dies kann allerdings anders zu beurteilen sein, wenn es an einer zu verteilenden betrieblichen Arbeitszeit fehlt. Wird eine Dienstleistung vom Arbeitgeber in mehreren Betrieben erbracht, entfällt bei einer technisch-organisatorischen Verknüpfung der Arbeitsabläufe eine betriebliche Regelungsmöglichkeit. Die von den Betriebsparteien zu berücksichtigenden betrieblichen Belange betreffen sämtliche von der Organisationsentscheidung des Arbeitgebers erfassten Betriebsstätten. Es fehlt an einer zu verteilenden betrieblichen Arbeitszeit isd. 87 I Nr. 2 BetrVG. Für die Regelung der Arbeitszeitfragen nach dieser Vorschrift ist dann der Gesamtbetriebsrat nach 50 I BetrVG zuständig (BAG NZA 2012, 1237). 2. Arbeitsbefreiung für Betriebsräte Nach 37 II BetrVG sind Mitglieder des Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung iherer Aufgaben erforderlich ist. Nimmt ein Betriebsratsmitglied an einer außerhalb seiner persönlichen Arbeitszeit stattfindenden Betriebsratssitzung teil und ist es ihm deswegen unmöglich oder unzumutbar, seine vor oder nach der Betriebsratssitzung liegende Arbeitszeit einzuhalten, so hat es insoweit gem. 37 II BetrVG einen Anspruch auf bezahlte Arbeitsbefreiung. Während 37 II BetrVG das Betriebsratsmitglied vor einer Minderung seines Arbeitsentgelts wegen Arbeitsversäumnis infolge notwendiger Betriebstätigkeit schützen will, soll der Ausgleichsanspruch nach 37 III BetrVG verhindern, dass Betriebsratsmitglieder, die aus betriebsbedingten Gründen ihre Betriebsratstätigkeit nicht während der Arbeitszeit ausführen können, durch einen Verlust persönlicher Freizeit benachteiligt werden. Nach 37 III 1 BetrVG hat das Betriebsratsmitglied zum Ausgleich für Betriebsratstätigkeit, die aus betriebsbedingten Gründen außerhalb seiner persönlichen Arbeitszeit durchzuführen ist, Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts. Die jeweilige betriebliche Arbeitszeitgestaltung ist Teil der betrieblichen Organsation. Betriebsbedingte Gründe liegen nach 37 III 2 BetrVG auch vor, wenn die Betriebsratstätigkeit wegen der unterschiedlichen Arbeitszeiten (Lage oder Dauer) der Betriebsratsmitglieder nicht innerhalb der persönlichen Arbeitszeit erfolgen kann. Dies gilt zb. für den Fall, dass Betriebsratsmitglieder in Wechselschicht arbeiten. Soweit ein Betriebsratsmitglied entsprechend dem Schichtplan in seiner schichtfreien Zeit notwendige Betriebsratstätigkeiten wahrnimmt, wie zb. die Teilnahme an einer Betriebsratssitzung, wird diese Betriebsratstätigkeit aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der persönlichen Arbeitszeit des Betriebsratsmitglieds ausgeübt. (Hambach) Weiterführende Literatur: Bepler, Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Regelung der Arbeitszeit, NZA-Beil. 2006, 45; Joussen, Die Rechte des Betriebsrats bei unvorhergesehenem Schichtausfall; DB 2004, 1314; Lakies, Das Weisungsrecht des Arbeitgebers ( 106 GewO) Inhalt und Grenzen, BB 2003, 364; Müller, Wechselschichtarbeit im öffentlichen Dienst, öat 2010, 123. EL 86 April

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