Arbeitspapier Nr. 9: Statutory Licensing - Schranken des Urheberrechts

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1 Arbeitspapier Nr. 9: Statutory Licensing - Schranken des Urheberrechts Lösungen: Fall 1: A. Ist das Einscannen der A-Skripte zulässig gewesen? I. Bei den A-Skripten handelt es sich um urheberrechtlich geschützte Werke i.s.d. 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG. II. Das Einscannen stellt eine zustimmungspflichtige Vervielfältigungshandlung gem. 16 UrhG dar. III. Die Vervielfältigung könnte allerdings gem. 45 a Abs. 1 UrhG erlaubt sein. Nach dieser Vorschrift ist eine nicht kommerzielle Vervielfältigung eines Werkes zulässig, soweit einem behinderten Menschen ansonsten die Wahrnehmung erheblich erschwert oder unmöglich ist und eine Vervielfältigung zur Ermöglichung des Zugangs des Werkes erforderlich ist. B hat hier die Skripte für den eigenen Gebrauch, somit also nicht zu Erwerbszwecken, digitalisiert. Dadurch, dass B blind ist, er somit die Bücher nicht lesen kann, ist ihm der Zugang zu deren Inhalten nicht möglich. Fraglich ist jedoch, ob die Digitalisierung zur Ermöglichung des Zugangs erforderlich ist. Dies wäre möglicherweise dann auszuschließen, wenn ein Buch gleichzeitig auch als Hörbuch im Handel erhältlich ist. Erfolgt die Benutzung des Buches jedoch zu wissenschaftlichen Zwecken wird auch dann eine Vervielfältigung für zulässig erachtet, denn ein korrektes Zitieren ist anhand eines Hörbuchs nicht möglich. IV. Das Einscannen der Skripte ist daher dem B gem. 45 a Abs. 1 UrhG erlaubt. Selbst eine Vergütungspflicht entfällt. Nach 45 a Abs. 2 S. 1 UrhG ist zwar eine Vervielfältigung grundsätzlich vergütungspflichtig. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn lediglich einzelne Vervielfältigungen angefertigt werden. Da B die Skripte nur einmal eingescannt hat und sie nicht weiterkopieren möchte, braucht er keine Vergütung zu zahlen. B. Ist auch das Einscannen von Büchern aus der Universitätsbibliothek erlaubt? Auch hier ändert sich nichts an der Rechtslage. B darf die Bücher gem. 45 a Abs. 1 UrhG einscannen. C. Darf die Universitätsbibliothek ihre Bücher für die blinden Studenten einscannen und ihnen elektronisch zur Verfügung stellen? I. Auch die Universitätsbibliothek darf die Bücher gem. 45 a Abs. 1 UrhG einscannen und an ihre blinden Studenten verbreiten, indem sie ihnen das Dokument per zusendet oder ihnen einen Datenträger übergibt. Sofern die Verbreitung nicht nur an einen einzelnen, sondern an mehrere Studenten erfolgt, ist allerdings eine angemessene Vergütung zu entrichten ( 45 a Abs. 2 S. 1 UrhG). II. Nicht durch 45 a Abs. 1 UrhG erlaubt wird dagegen das Einstellen der Texte im Intranet der Universität. Da sich die Zurverfügungstellung der Bücher nicht auf einen eng umgrenzten Personenkreis bezieht, handelt es sich hierbei um eine öffentliche Zugänglichmachung nach 19 a UrhG. Dieses Recht des Urhebers wird aber durch 45 a Abs. 1 UrhG nicht beschränkt.

2 Richtige Schrankenbestimmung ist in diesem Fall allein 52 a UrhG. Zu bedenken bleibt jedoch, dass diese Vorschrift nur die öffentliche Zugänglichmachung von kleinen Teilen eines Werkes, d.h. kurzen Auszügen, Werken geringen Umfangs, d.h. sehr kurzen Werken, und einzelnen Beiträgen aus Zeitungen und Zeitschriften zu Zwecken des Unterrichts oder der eigenen wissenschaftlichen Forschung erlaubt. Die Bücher können daher den blinden Studenten nicht vollständig zur Verfügung gestellt werden. Fall 2: A. Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz V könnte gegen X ein Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz gem. 97 Abs. 1 S. 1 UrhG zustehen. I. Voraussetzung hierfür ist ein urheberrechtlich geschütztes Werk. Mangels genauerer Angaben im Sachverhalt ist hier davon auszugehen, dass es sich bei den Texten um Sprachwerke i.s.d. 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG handelt. Zwar ist V selbst nicht ihr Urheber. Dadurch jedoch, dass ihm alle Rechte hieran durch die Redakteure und freien Mitarbeiter übertragen wurden, kann er als ihr Inhaber diesen Anspruch geltend machen. II. In der Nutzung der Texte zur Erstellung eines elektronischen Pressespiegels ist eine Vervielfältigung und Verbreitung i.s.d. 16 Abs. 1, 17 Abs. 1 UrhG zu erblicken. III. Fraglich ist jedoch, ob für die in Rede stehenden Vervielfältigungs- und Verbreitungshandlungen eine Schrankenbestimmung eingreift. Zu denken ist hier an 49 UrhG. Die Vorschrift bestimmt, dass die Vervielfältigung und Verbreitung einzelner Artikel aus Zeitungen in anderen Zeitungen und Informationsblättern dieser Art zulässig ist, wenn sie politische, wirtschaftliche oder religiöse Tagesfragen betreffen. Ob hiervon elektronische Pressespiegel von 49 UrhG erfasste sein sollen, ist allerdings sehr umstritten. 1. Dagegen hat sich beispielsweise das OLG Hamburg gewendet. So spräche 49 UrhG von Zeitungen und Informationsblättern ; diese in der Schrankenbestimmung gewählte klare Wortwahl ließe sich nicht durch Zweckmäßigkeitserwägungen überwinden; außerdem wird die Nutzung durch die elektronische Zugriffsmöglichkeit intensiviert. 2. Der BGH hat sich mittlerweile aber für eine Anwendung des 49 UrhG auf elektronische Pressespiegel ausgesprochen. Zwar seien Schrankenbestimmungen grundsätzlich eng auszulegen. Das UrhG müsse jedoch einem technischen Wandel offen stehen, was bedeuten würde, dass auch die Schrankenbestimmungen zumindest sinngemäß auf neue Technologien angewandt werden müssten. Im Übrigen sei dem Urheber mit einem Vergütungsanspruch mehr gedient als mit dem Ausschließlichkeitsrecht, das jedenfalls den angestellten Urheber im Verhältnis zum Verlag nicht zu einer Vergütung zusätzlich zum Arbeitsentgelt berechtige. Einschränkend wird aber durch das Gericht verlangt, dass es sich nur um sog. In-House- Pressespiegel oder Nur-Lese-Dateien (Grafikdateien oder Nur-Lese-pdf-Dateien) handelt. 3. Hier wurde der Pressespiegel für das firmeninterne Netz erstellt. Durch diese rein betriebsinterne Zurverfügungstellung der Informationen ist 49 UrhG demzufolge anwendbar, die Nutzung der Texte zur Erstellung eines Pressespiegels mithin gerechtfertigt. IV. Ein Anspruch gem. 97 Abs. 1 S. 1 UrhG besteht folglich nicht.

3 B. Anspruch auf Vergütung Gem. 49 Abs. 1 S. 2 UrhG steht dem Urheber bzw. dem Inhaber der Rechte, folglich also V, ein Anspruch auf angemessene Vergütung zu. Zu beachten ist jedoch, dass nach 49 Abs. 1 S. 3 UrhG dieser Anspruch nur durch die Verwertungsgesellschaften, hier also die VG Wort, geltend gemacht werden darf. Fall 3: B könnte gegen F einen Anspruch auf Unterlassung und Zahlung von Schadensersatz gem. 97 Abs. 1 S. 1 UrhG haben. A. Voraussetzung hierfür ist, dass es sich bei dem Lichtbild um ein urheberrechtlich geschütztes Werk handelt. Es könnte sich hierbei um ein Lichtbildwerk i.s.d. 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG handeln. Gem. 2 Abs. 2 UrhG muss dann eine persönliche geistige Schöpfung gegeben sein. Hier erscheint fraglich, ob die Ablichtung einen ausreichenden Grad an Individualität aufweist. Das Bild gibt ohne Einsatz besonderer technischer Mittel etwas Vorgegebenes wieder. Es weist daher keine besondere Gestaltungshöhe auf. Eine Schutzfähigkeit nach 2 Abs. 2 UrhG ist daher abzulehnen. Zu beachten bleibt jedoch, dass 72 UrhG den Bereich geschützter Fotografien über den Schutz schöpfersicher Lichtbildwerke nach 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG ausweitet, indem er die für diese geltenden Vorschriften auf Lichtbilder, d.h. nichtschöpferische Fotografien, für entsprechend anwendbar erklärt. B selbst hat dieses Bild zwar nicht erstellt. Ihm wurde die Rechte hieran durch den Fotografen aber übertragen, so dass er auch befugt ist, diesen Anspruch geltend zu machen. B. In dem Abdruck des Bildes in der Zeitschrift ist eine Vervielfältigung und Verbreitung desselbigen i.s.d. 16 Abs. 1, 17 Abs. 1 UrhG zu sehen. C. Fraglich könnte sein, ob die beanstandete Vervielfältigung und Verbreitung der fraglichen Fotografie durch die Schrankenbestimmung des 50 UrhG gerechtfertigt gewesen ist. Nach 50 UrhG dürfen Werke, die im Verlauf von Vorgängen, über die berichtet wird, wahrnehmbar werden, in einem durch den Zweck gebotenen Umfang u.a. zur Bildberichterstattung über Tagesereignisse in im Wesentlichen Tagesinteressen Rechnung tragenden Zeitschriften vervielfältigt und verbreitet werden. Für die nach 72 UrhG geschützten Lichtbilder ist diese Schrankenbestimmung entsprechend anwendbar. I. Bei der von F verlegten Zeitschrift Focus handelt es sich um eine Wochenzeitschrift, die der Berichterstattung über Ereignisse in der Öffentlichkeit zu dienen bestimmt ist. Es handelt sich folglich um eine Zeitschrift, die im Wesentlichen den Tagesinteressen Rechnung trägt. II. Zudem müsste in dem fraglichen Focus -Artikel, in welchem das Lichtbild von V wiedergegeben wurde, über ein Tagesereignis berichtet worden sein. Unter einem Tagesereignis versteht man jedes aktuelle Geschehen, das für die Öffentlichkeit von allgemeinem Interesse ist. Dies ist nicht vom Gegenstand abhängig; es muss sich demzufolge nicht um eine Begebenheit aus Politik, Kultur, Sport oder Wirtschaft handeln. Daher privilegiert 50 UrhG auch eine Berichterstattung, die wie im vorliegenden Fall eher die Neugier am Schicksal bekannter Persönlichkeiten und ein gewisses Klatschbedürfnis befriedigt. Aktuell ist dieses Geschehen, wenn ein Bericht darüber von der Öffentlichkeit noch als Gegenwartsberichterstattung empfunden wird. In Anbetracht der Tatsache, dass sich zum Zeitpunkt des Erscheinens des Artikels das Bohlen-Ehepaar gerade im Scheidungsverfahren befand, ist auch diese Voraussetzung hier als gegeben anzusehen.

4 Problematisch könnte jedoch sein, dass bereits die Ankündigung des Artikels durch die Worte In die Hose gerutscht, sie küssten und sie schlugen sich: auf eine Hintergrundreportage mit deutlich ironischen Zügen schließen lässt, was grundsätzlich den Bericht über ein Tagesereignis ausschließen könnte. 50 UrhG privilegiert aber nicht nur die nüchterne Agenturnotiz, sondern auch die Reportage, in der das aktuelle Geschehen durch Mitteilung der Vorgeschichte und durch Stellungnahmen Dritter beleuchtet und ironisiert wird. Es wurde hier also über ein Tagesereignis berichtet. III. Demzufolge sind die Vervielfältigungs- und Verbreitungshandlungen durch 50 UrhG gedeckt. D. Ein Anspruch gem. 97 Abs. 1 S. 1 UrhG besteht somit nicht. Fall 4: A. Ist das Kopieren von Songs aus einer Internettauschbörse zulässig? I. Das Abspeichern der Musik stellt eine Vervielfältigungshandlung i.s.d 16 Abs. 1 UrhG dar, die als solche zustimmungsbedürftig ist. Auf das von A verwendete technische Verfahren digital oder analog kommt es insoweit nicht an. II. Sie könnte jedoch gem. 53 Abs. 1 UrhG zulässig sein. Danach dürfen einzelne Werke zum privaten Gebrauch, egal ob analog oder digital, kopiert werden, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen und zur Vervielfältigung nicht eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte Vorlage verwendet wird. A hat sich die CDs kopiert, um sie vor mit ihr persönlich verbundenen Personen, folglich also in privater Sphäre, abzuspielen. Es handelt sich folglich nicht um eine öffentliche Wiedergabe, die nicht mehr als privater Gebrauch angesehen werden könnte. Problematisch erscheint jedoch, ob hier nicht von einer offensichtlich rechtswidrig hergestellten Vorlage auszugehen ist. Dies ist im Hinblick auf Internettauschbörsen sehr umstritten. Grundsätzlich lässt sich bei einem Online-Zugriff die Rechtmäßigkeit der Vorlage nicht sicher bestimmen. Allein aus der Tatsache, dass es sich nicht um ein vom Hersteller selbst oder mit seiner Zustimmung in Verkehr gebrachtes originales Werkexemplar handelt, darf jedenfalls noch nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass die Kopie rechtswidrig hergestellt worden ist. Es bleibt insoweit abzuwarten, wie die Gerichte die Vorschrift diesbezüglich anwenden werden. Bei einigen Tauschbörsen, z.b. Kazaar, dürfte allerdings von offensichtlicher Rechtswidrigkeit auszugehen sein. B. Ist das Kopieren von Songs von einer CD zulässig? I. Auch hierbei handelt es sich um ein zustimmungspflichtige Vervielfältigungshandlung i.s.d. 16 Abs. 1 UrhG. II. Diese könnte wiederum gem. 53 Abs. 1 UrhG gerechtfertigt sein. Zu differenzieren ist insoweit zwischen den gebrannten und den gekauften Kopiervorlagen, die mit einem Kopierschutz versehen sind. 1. Was die gebrannten CDs anbetrifft, so erscheint hier zunächst nur problematisch, dass diese nicht der A selbst gehören. Das Verwenden fremder Vorlagen wird aber von 53 Abs. 1

5 UrhG auch erfasst. Fraglich ist aber auch, ob es zulässig ist, von einer digitalen Privatkopie eine erneute Kopie zu erstellen. In der Literatur wird insoweit teilweise die Meinung vertreten, dass eine erneute digitale Privatkopie nicht erlaubt sei, wenn diese Kopie an eine Person außerhalb der privaten Sphäre weitergegeben werde. Dies würde bedeuten, dass zwar die Kopien der CDs von F, nicht aber die Kopien der CDs von N zulässig wären. A und N sind nämlich nicht zueinander durch persönliche Beziehungen verbunden. 2. Im Hinblick auf die gekauften CDs gilt grundsätzlich das bereits Gesagte. Zusätzlich ist aber zu beachten, dass diese mit einem Kopierschutz versehen waren. Durch das Urhebergesetz werden derartige technische Schutzmaßnahmen grundsätzlich als legitim anerkannt, soweit dadurch bestehende Urheberrechte gesichert werden. In 95 a UrhG wird dementsprechend ein rechtlicher Schutz gegen die unerlaubte Umgehung solcher Schutzmaßnahmen aufgestellt. Da jedoch die Schutzmaßnahmen gegenwärtig nicht in der Lage sind zu unterscheiden, ob die Nutzung eines hierdurch geschützten Werkes von einer Schrankenbestimmung gedeckt ist oder nicht, wird durch 95 b UrhG denjenigen, die sich auf eine der dort genannten Schrankenbestimmungen berufen können, ein Anspruch darauf, dass ihnen die Mittel zur Umgehung zur Verfügung gestellt werden, damit sie von der betreffenden Schrankenbestimmung Gebrauch machen können, gewährt. Das bedeutet also, dass A den Kopierschutz zu beachten hatte und nicht zu einer eigenmächtigen Umgehungshandlung befugt war. Auch ein Anspruch auf Aufhebung der Kopierschutzmaßnahme hätte ihr aber nicht zugestanden. Dieser Aufhebungsanspruch bezieht sich allein auf Vervielfältigungen auf Papier oder einen ähnlichen Träger mittels beliebiger fotomechanischer Verfahren oder Verfahren mit ähnlicher Wirkung. Dementsprechend wird hiervon eine digitale Kopie gerade nicht erfasst. ( Zur Problematik der technischen Schutzmaßnahmen vgl. MMR 2002, 139) Fall 5: C könnte gegen B ein Anspruch auf Unterlassung des Postkartenverkaufs gem. 97 Abs. 1 S. 1 UrhG zustehen. A. Dann müsste der Realisierung des Projektes, den Reichstag zu verhüllen, urheberrechtlicher Schutz gem. 2 UrhG zukommen. Die Verhüllung des Gebäudes zeichnet sich durch einen hohen Grad an Originalität aus und findet sein Vorbild allein in eigenen Werken des Künstlers. Eine besondere Schöpfungshöhe zeigt die Verhüllung durch die hiermit infolge der Wind- und Lichteinflüsse hervorgerufenen ständig wechselnden Farbschattierungen und Faltenbewegungen. Demnach handelt es sich hierbei um einen eigentümliche Schöpfung von individueller Prägung und damit um ein Werk i.s.d. 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG. B. In der Herstellung und dem Vertrieb der Postkarten ist zudem eine Vervielfältigung und Verbreitung des Kunstwerks, also des verhüllten Reichstags, i.s.d. 16 Abs. 1, 17 Abs. 1 UrhG zu sehen. C. Fraglich ist aber, ob sich B nicht auf die Schrankenbestimmung des 59 Abs. 1 S. 1 UrhG berufen kann. Nach dieser Vorschrift ist es zulässig, Werke, die sich bleibend an öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen befinden, durch Lichtbild zu vervielfältigen und zu verbreiten. 59 Abs. 1 UrhG will, indem es für an öffentlichen Orten befindlichen Kunstwerken Einschränkungen der Ausschließlichkeitsrechte vorsieht, dem Interesse der Allgemeinheit an der Freiheit des Straßenbildes Rechnung tragen. Aufgrund des hiermit für zulässig erachteten Eingriffs in eine grundgesetzlich geschützte Position ist die Schrankenbestimmung eng

6 auszulegen. Bedenken gegen die Anwendung der Vorschrift bestehen allein hinsichtlich des Merkmals bleibend. Im Schrifttum besteht Einigkeit darüber, dass diese Voraussetzung gegeben ist, wenn sich ein Kunstwerk für seine natürliche Lebensdauer an einem öffentlichen Platz befindet. Es wäre daher denkbar, hier von einem bleibenden Kunstwerk auszugehen, weil es sich an dem öffentlichen Platz für die gesamte Dauer seiner Existenz befindet. Für das Merkmal bleibend kann es aber nicht entscheidend sein, ob ein vorübergehend aufgestelltes Werk nach dem Abbau weiterhin besteht und gegebenenfalls erneut aufgestellt werden soll oder ob es mit der Deinstallation untergeht. Entscheidend muss daher vielmehr der Zweck sein, zu dem das geschützte Werk an dem öffentlichen Ort aufgestellt worden ist. Hier sollte der Reichstag nur für zwei Wochen verhüllt bleiben. Diese kurzzeitige Veränderung des Gebäudes ist so zu behandeln, als wenn C eines seiner Werke in einer kurzzeitigen Ausstellung präsentiert hätte. Das Merkmal bleibend muss daher verneint werden, so dass die Vorschrift des 59 Abs. 1 S. 1 hier nicht greift. D. Da auch die übrigen Voraussetzungen dieses Anspruchs gegeben sind, besteht also ein Anspruch gem. 97 Abs. 1 S. 1 UrhG. Fall 6: A. Naheliegend ist hier ein Anspruch von U gegen S auf Unterlassung und Schadenersatz gem. 97 Abs. 1 S.1 UrhG. Die Voraussetzungen des 97 Abs. 1 S.1 UrhG liegen vor. Fraglich ist jedoch, ob sich nicht aus wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten etwas anderes ergibt. B. Zu denken wäre etwa an einen Anspruch von S auf Erteilung einer Zwangslizenz nach Art. 82 EG, wenn U eine beherrschende Stellung auf dem Gemeinsamen Markt missbräuchlich ausnutzt. I.Mit einem 70%igen Marktanteil auf dem gemeinschaftsweiten Markt hat U eine beherrschende Stellung inne. II.Fraglich ist, ob U diese auch missbräuchlich ausnutzt. Vorliegend könnte es sich um einen Fall der sog. essential facility -Doktrin handeln. Die essential facility -Doktrin umfasst ursprünglich die Ausnutzung einer beherrschenden Marktposition in der Form, dass Wettbewerbern der Zugang zu essential facilities, also zu solchen Einrichtungen, ohne die ein Markteintritt in einen weiteren Markt unmöglich ist, verwehrt wird. Folglich sind zwei Märkte involviert. Im vorliegenden Fall handelt es sich jedoch um den Zugang zu einem einzigen Markt. Dennoch hat der EuGH in der IMS Health -Entscheidung befunden, dass allein die Verweigerung einer Lizenz an einen Mitbewerber auf demselben Markt den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellt und damit das Kriterium des abgeleiteten Marktes aufgegeben. Vorliegend ist U daher verpflichtet, dem S gegen zumutbare bzw. angemessene Entgelte Lizenzen zu erteilen. Im seiner Entscheidung begründet der EuGH dieses Ergebnis damit, dass es sich insoweit um außergewöhnliche Umstände handele, als die Programmstruktur (Block-Struktur) ein de facto Branchenstandard sei (essential facility), ohne den man auf dem Markt für regionale pharmazeutische Umsatzdienste in Deutschland nicht tätig werden könne. III.Der Rechtsprechung des EuGH folgend, leitet sich ein Anspruch des S auf Erteilung einer Lizenz bei entsprechender Auslegung folglich aus Art. 82 EG ab.

7 Fall 7: S könnte einen Anspruch gegen A auf Unterlassung haben, gemäß 97 Abs. 1 S. 1 UrhG. Dazu müsste zunächst deutsches Urheberrecht anwendbar sein. Die Anwendbarkeit ergibt sich hier daraus, dass der virtuelle Videorekorder zur Nutzung durch deutsche Internetbenutzer bestimmt ist. Fernsehserien und Filme sind in der Regeln urheberrechtlich geschützte Werke isv 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG. A könnte hier die Rechte des A auf Vervielfältigung ( 16 UrhG) und öffentliche Zugänglichmachung ( 19a UrhG) verletzt haben. A müsste die Werke vervielfältigt gemacht haben. Fraglich ist, ob hier A selbst die Werke vervielfältigt habt oder ob die Endnutzer die Vervielfältigung durchführen. Wenn die Endnutzer diese durchführen würden, könnte es sich um eine zulässige Privatkopie isv 53 UrhG handeln. Maßgeblich für die Bestimmung der Herstellers ist aber nicht, wer bei formal begrifflicher, technischer Betrachtung den Herstellungsvorgang durchführt, vielmehr kommt es darauf an, dass der A dem Endnutzer die Vervielfältigung durch den Empfang der Sendung beschafft hat. Der gesamte Vorgang des Abgreifens des Sendesignals und des Speicherns auf den Servern erfolgt durch die Programme des virteullen Videorecorders. Der virteuelle Videorecorder hat also während des gesamten Vorgangs die vollständige Kontrolle. Der Nutzer bestellt nur die Aufzeichnung. Auch schafft der A mit seinem Geschäftsmodell eine urheberrechtlich relevante Nutzung in einem Ausmaß, das sich mit dieser Privilegierung des zulässigen Privatgebrauchs nicht mehr vereinbaren lässt. Damit hat A in das Recht des S auf Vervielfältigung eingegriffen haben. Hier könnte aber die Ausnahme des 53 I 2 UrhG greifen. Danach kann der zur Vervielfältigung Berechtigte diese Kopien auch von einem Dritten herstellen lassen, solange dies unentgeltlich geschieht. Hier erfolgen die Vervielfältigung aber nicht unentgeltlich, da die Tätigkeit des A aufgrund der Bannerwerbung auf der Internetseite auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist. Somit greift die Ausnahme in diesem Fall nicht. Auch könnte A in das Recht des S auf öffentliche Zugänglichmachung gem. 19a UrhG eingegriffen haben. Maßgeblich ist hier das Öffnen des Werkes für den interaktiven Abruf durch Internet-Nutzer. Durch das Einstellen ins Internet, wird das Werk zweifelsfrei der Öffentlichkeit zugänglich gemacht, damit liegt auch eine Verletzung von 19a UrhG vor. S hat damit einen Anspruch auf Unterlassung gem. 97 I 1 UrhG gegen A. Fall 8: A. Anspruch K gegen S auf Unterlassung der Vervielfältigung und Verbreitung des Fotos im Foto gem. 97 I 1 UrhG. I. Verletzung eines nach dem UrhG geschützten Gegenstandes Lichtbildwerk gem. 2 I Nr. 5 UrhG wohl (-), da das Foto im Foto wohl nicht über ausreichende Gestaltunghöhe verfügt. Insbesondere ist keine besondere

8 Anordnung auf dem Foto zu erkenne. Es liegt wohl nur ein alltäglicher Schappschuss vor. Aber jedenfalls Lichtbild i.s. von 72 I UrhG (+) II. Rechtsinhaberschaft Gem. 7 UrhG ist K Urheber, da er den Akt der Schöpfung vollzogen hat. Die Tatsache, dass das Umgebungsbild, welches M mit dem kleinen Foto in der Hand zeigt, von jemand anderes aufgenommen wurde, ist unerheblich. III. Rechtsverletzung 1. Verletzung eines im UrhG geschützten Rechts Nach 72 I, 15 I Nr. 1, 16, 17 UrhG hat der Urheber das ausschließliche Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht. - Problem: Liegt Vervielfältigung oder Verbreitung vor wen ein Foto in einem anderen Foto verwendet wird? - Vervielfältigung ist jede körperliche Festlegung eines Werkes, die geeignet ist, das Werk den menschlichen Sinnen auf irgendeine Weise unmittelbar oder mittelbar wahrnehmbar zu machen - Das Bild wird hier zwar in einem anderen Bild wiedergegeben, es wird aber lediglich verkleinert, ansonsten aber ohne wesentliche Veränderungen identisch übernommen, so dass es gut erkennbar ist. Damit wird das Bild dem menschlichen Sinne zugänglich gemacht. Auch das Abfotografieren eines geschützten Werkes stellt eine Vervielfältigung da (BGH ZUM 2003, 955 Hunderwasserhaus). Die Darstellung des Fotos in einem Foto ändert daran nichts. Es liegt mithin eine Vervielfältigung vor. - Unter Verbreiten ist das Inverkehrbringen zu verstehen. Indem das große Bild von S an das Boulevard Magazin zur Veröffentlichung weitergeleitet wurde, wird das Foto im Foto mit veröffentlicht und damit verbreitet. Schranken Es könnte sich bei dem Foto im Foto um Beiwerk i.s. von 57 UrhG handeln. Allerdings wird das kleine Foto direkt in die Kamera gezeigt. Es ist daher zentraler Gegenstand und steht im Fokus des Gesamtbildes. Es könnte daher wohl nicht ausgetauscht werden, ohne das die Gesamtaussage des Umgebungsfotos verändert werden würde. Das kleine Foto ist daher nicht als Beiwerk anzusehen. Fraglich ist, ob die B ein Recht auf freie Benutzung aus 24 I UrhG zusteht. - Dies ist der Fall, wenn angesichts der Eigenart eines neuen Werks die Züge des geschützten Werks verblassen. Es müssen die aus dem geschützten älteren Werk entlehnten eigenpersönlichen Züge in dem neuen Werk zurücktreten, sodass das ältere Werk in dem neuen nur noch schwach und in urheberrechtlich nicht mehr relevanter Weise durchschimmert. Vorliegend wurde das ältere Foto eins zu eins übernommen. Die Tatsache, dass es nun in einem Gesamtbild auftaucht, lässt es in seinen eigenpersönlichen Zügen nicht zurücktreten, da es gerade in seiner Individualität erhalten bleibt. In genügender äußerer Abstand kann mithin nicht festgestellt werden - fraglich ist, ob trotz der unübersehbaren Verwendung des geschützten Werkes ein hinreichender innerer Abstand im Sinne einer künstlerischen Auseinandersetzung besteht; dies ist u.a. in antithematischen Behandlungen, wie einer Satire oder Karikatur der Fall. Vorliegend zeigt das größere Bild jedoch M, der das Bild in der Hand hält. Hierbei handelt es sich nicht um eine antithematische Behandlung.

9 fraglich ist, ob die Verwendung des Fotos durch die Zitatrecht gem. 51 UrhG gedeckt ist - Ein Zitat ist die unveränderte Übernahme fremden Geistesgutes unter Quellenangaben in den Grenzen des 51 UrhG, wobei dieser auch auf Bildzitate anwendbar ist(vgl. OLGHamburg GRUR 1993, 666 Altersfoto) - Die Abbildung eines Fotos auf einem neuen Foto ist allerdings nur gedeckt, wenn das Bild im Bild nicht nur einem illustrierenden Zweck dient sondern darüber hinaus ein Zitatzweck gegeben ist. Ein solcher ist nur bei einer geistigen Auseinandersetzung zwischen dem zitierenden und dem zitierten Werk gegeben. - Vorliegend dient die Abbildung des Bildes jedoch allein der Illustration des Artikels. Eine weitere geistige Auseinandersetzung ist darüber hinaus nicht zu erkennen. Vielmehr diente das kleine Foto im Rahmen des Gesamtbildes auch nur der Darstellung derer Personen, die bei dem Fotoshoting selbst nicht anwesend waren. - Auch ist nicht die Bildagentur S diejenige, die sich auf das Zitatrecht berufen könnte, sondern vielmehr nur das nicht in Anspruch genommene Boulevard Magazin. Auch das Presseprivileg gem. 50 UrhG ist nicht einschlägig, da diese ebenfalls nur dem Boulevard Magazin zu Gute kommen könnte, nicht aber der das Foto weitergebenden Bildagentur S. IV. Widerrechtlichkeit Die Rechtswidrigkeit der Verletzungshandlung wird grundsätzlich indiziert. Ein Verschulden ist hier nicht notwendig Rechtfertigungsgründe, insbesondere eine Einwilligung sind nicht gegeben. Insbesondere bezieht sich 60 UrhG nur auf den Abgebildeten selber. V. Wiederholungsgefahr der Rechtsverletzung Bei vorangegangener Verletzung wird die Wiederholungsgefahr vermutet B. Anspruch des K gegen S auf Schadensersatz aus 97 II UrhG I. Widerrechtliche Verletzung eines im UrhG geschützten Rechts Prüfungspunkte I.-VI. aus A. II. Verschulden des Täters Schuldhaft handelt zunächst, wer vorsätzlich eine Rechtsverletzung begeht, d.h. entweder weiß, dass er ein Recht verletzt oder es bewusst in Kauf nimmt, dass er ein Recht verletzen könnte Ein Verschulden trifft jedoch auch denjenigen, der hätte wissen können, dass er eine Rechtsverletzung begeht und insoweit die im Verkehr erforderlicher Sorgfalt missachtet hat. Dies ist bei einer Bildagentur anzunehmen, wenn sie sich vor Weitergabe der Fotos nicht Gewissheit über die Rechtsverhältnisse verschafft und daher nicht erkennt das Rechte an dem fraglichen Foto nicht bestehen. Insoweit sind vor allem bei der vorliegenden, gewerblichen Nutzung des Fotos erhöhte Sorgfaltsmaßstäbe anzusetzen. C. Anspruch des K gegen S auf Auskunftserteilung über den Vertriebsweg der Fotografie, sowie über die Menge der hergestellten Vervielfältigungsstücke aus 101 I UrhG I. Unmöglichkeit der Beschaffung von Informationen über den Bestand oder Umfang des Rechts des Gläubigers K dürfte nicht in der Lage sein, sich Informationen über Bestand oder Umfang seines Rechts mit zumutbarem Aufwand selbst zu beschaffen.

10 Informationsquellen, deren Inanspruchnahme rechtswidrig, mit unzumutbaren Aufwand oder erwartungsgemäß nicht mit zutreffenden Auskünften verbunden wären, muss der Gläubiger nicht wahrnehmen - Vorliegend müsste K herausfinden, wie die Vertriebsstrukturen innerhalb der S geregelt sind. Da diese Informationen in der Regel nicht öffentlich zugänglich sind, hat S keine Möglichkeit dies herauszufinden - Ebenso verhält es sich mit der Information darüber, wie viele Magazine im Umlauf sind. K ist auch ansonsten schuldlos über diese Informationen im Ungewissen. II. Billige Preisgabe der Information durch Schuldner Der S müsste es möglich sein die entsprechenden Informationen unschwer, d.h. ohne unbillig belastet zu sein, an K weiter zu geben. dies bedingt eine Verhältnismäßigkeitsprüfung i.s. von 101 IV UrhG, die hier zu Lasten des S ausfallen dürfte. III. Gewerbliches Ausmaß S müsste das Recht des K im gewerblichen Ausmaß verletzt haben, d.h. es dürfte sich gerade nicht um eine private Rechtsverletzung handeln, die ohne Gewinnabsicht begangen wird Vorliegend hat S jedoch aus gewerblichen Zwecken das Foto des K weitergeleitet so dass von einem gewerblichen Ausmaß auszugehen ist. IV. Offensichtliche Rechtsverletzung Wie oben bereits geprüft liegt eine relevante urheberrechtliche Rechtsverletzung aus 15, 16 17, 72 I UrhG vor; mithin ist eine offensichtliche Rechtsverletzung gegeben. Fall 9: Einstieg ist 307 II Nr. 1 BGB. Herangezogen werden könnten die wesentlichen Grundgedanken des Kaufrechts. Streitig ist, ob Kaufrecht hier anwendbar oder Vertrag sui generis/ Lizenzvertrag. Der BGH sieht den Erwerb von Software/Computerspielen als zumindest kaufähnlich an. Dann greift Kaufrecht mit dem Grundgedanken des Eigentumsübergangs ( 433 I 1 BGB). Eigentum heißt volle Verfügungsgewalt vorbehaltlich Rechte Dritter ( 903 BGB). Urheberrechtlich ist das Verbreitungsrecht ( 17 I, 69c Nr. 3 S. 1) ein das Eigentum beschränkendes Verwertungsrecht. Aber das Verbreitungsrecht wird durch den Erschöpfungsgrundsatz des 17 II bzw. des 69c Nr. 3 S. 2 UrhG für Computerprogramme beschränkt. Dasa Verbreitungsrecht erschöpft sich in bezug auf ein Vervielfältigungsstück mit Ausnahme des Vermietrechts, wenn es mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht wird. Eine weitere körperliche Verbreitung des Werkstücks kann somit vom Rechtsinhaber nicht mehr untersagt werden. Bei der DVD-Rom mit den gem. 69a UrhG urheberrechtlich geschützten Computerprogammen, die J im Laden erworben hat, handelt es sich um ein Vervielfältigungsstück, das mit Zustimmung des Rechtsinhabers S in Deutschland, also im Gebiet der EU, im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht wurde, so dass sich das Verbreitungsrecht der S daran erschöpft und ein Weiterverkauf an sich zulässig ist. Fraglich ist, ob dieser Grundsatz durch die Regelung in den AGB oder gar die Art der

11 Programmierung beschränkt wird. Zunächst ist festzuhalten, dass die bloße Weiterveräußerung der DVD weder durch die Regelung in den AGB noch durch die Programmierung, die zum Spielen das Bestehen eines Benutzerkontos voraussetzt, gehindert wird. Denn weder die Art der Programmierung verhindern eine Weitergabe der DVD, noch verbietet die AGB-Klausel einen Weiterverkauf, da sie sich ausschließlich auf das Benutzerkonto beschränkt. Die Weiterveräußerung ist damit sowohl rechtlich als auch tatsächlich vollumfänglich möglich. Allerdings hat sie für den J und einen etwaigen Erwerber keinen Sinn, da das Benutzerkonto nicht übertragen werden darf und rein faktisch niemand eine DVD kaufen wird, mit der er nichts anfangen kann. Rein faktisch wird der Erschöpfungsgrundsatz daher ausgehebelt. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Urheber aufgrund seines Verbreitungsrechts bestimmen kann, ob und in welcher Weise er der Öffentlichkeit körperliche Werkstücke zugänglich machen will. Der Erschöpfungsgrundsatz sichert dagegen nur das Interesse an einem freien Warenverkehr in der EU. Dieser ist aber wegen der Zulässigkeit der Weitergabe der DVD nicht berührt. Der Erschöpfungsgrundsatz erfasst nicht solche Einschränkungen der Verkehrsfähigkeit, die nicht auf der Ausübung des Verbreitungsrechts als solchem beruhen, sondern sich aus anderen Umständen wie z.b. einer spezifischen Gestaltung des betreffenden Werkes ergeben. Der Urheber ist frei darin, sein Werk so zu gestalten, dass es nur auf bestimmte Art und Weise genutzt werden kann, selbst wenn dies faktisch wegen der beschränkten Nutzungsmöglichkeit des Erwerbers dazu führt, dass es nach erstmaliger Vermarktung keine Nachfrage für ein solches Produkt gibt. Folglich wird der Erschöpfungsgrundsatz hier nicht berührt (sehr str., so BGH). Dies zeigt sich auch daran, dass ein Zweiterwerber die auf der DVD-Rom enthaltenen Computerprogramme ohne weiteres auf seinem PC installieren kann. Auch kann er am Online-Betrieb des Spiels teilnehmen, wenn mit der jeweiligen Zugangsnummer noch kein Account eröffnet wurde. Sofern dies schon passiert ist, entfällt zwar die Nutzungsmöglichkeit, jedoch nicht die Weiterveräußerungsmöglichkeit. Aus dem Urheberrecht ergibt sich insofern kein Anspruch darauf, dass mit dem Erwerb des Programms auf DVD auch die entsprechende Nutzungsmöglichkeit eingeräumt wird.