Insolvenznahe Geschäftsleiterhaftung bei EU-Auslandsgesellschaften

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1 Wirtschaftsrecht Aufsätze Insolvenzrecht/Internationales Gesellschaftsrecht Prof. Dr. Wolfgang Servatius, Regensburg Insolvenznahe Geschäftsleiterhaftung bei EU-Auslandsgesellschaften Zugleich eine Besprechung von BGH, Vorlageschluss vom II ZR 119/14»DB Prof. Dr. Wolfgang Servatius, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Unternehmensrecht an der Universität Regensburg. Kontakt: Ausländische Kapitalgesellschaften mit Sitz in Deutschland werden zusehends insolvent. Der Beitrag geht der Frage nach, ob die im deutschen Recht bestehenden Tatbestände der Geschäftsleiterhaftung bei Insolvenzreife auf Auslandsgesellschaften Anwendung finden. Der BGH hat diese Problematik jüngst dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt. I. Einleitung Die im Zuge der EuGH-Rspr. liberalisierte Unternehmensmobilität erfährt in jüngerer Zeit eine juristische Aufarbeitung der hieraus resultierenden Folgen. Indem insb. anerkannt ist, dass eine englische Ltd. ihren ausschließlichen Verwaltungssitz in Deutschland haben darf, stellt sich u.a. die Frage, ob und in welchem Umfang die an sich für die deutsche GmbH konzipierte Geschäftsleiterhaftung nach Insolvenzreife auf derartige Auslandsgesellschaften Anwendung findet. Diese Problemstellung ist von erheblicher praktischer Relevanz, denn die anfängliche Euphorie, eine englische Ltd. als Alternative zur deutschen GmbH zu gründen, hinterlässt mittlerweile viele pathologische Gesellschaften, die es insolvenzrechtlich abzuwickeln gilt. Der BGH hat jüngst einen Vorlagebeschluss erlassen, wonach der EuGH klären soll, ob eine insolvenzrechtliche Qualifikation von 64 Satz 1 GmbHG über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO dazu führt, dass diese Haftung auch auf die Direktoren einer in Deutschland ansässigen Ltd. anzuwenden ist und ob eine derartige Auslegung gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49, 54 AEUV verstößt. Der nachfolgende Beitrag bettet diese Entscheidung in den Kontext der kollisionsrechtlichen Behandlung insolvenznaher Haftungstatbestände für Geschäftsleiter ein und unterzieht sie einer kritischen Würdigung. Hierbei wird sich zeigen, dass die vom BGH zutreffend herausgearbeitete insolvenzrechtliche Qualifikation von 64 Satz 1 GmbHG überzeugt und auch europarechtlichen Maßstäben standhält. Zudem wird untersucht, welche Folgen dieser Ansatz für die anderen Tatbestände der insolvenznahen Geschäftsleiterhaftung bei einer Auslands-Ltd. mit Verwaltungssitz in Deutschland haben wird. II. Die Insolvenz als Herausforderung für die Unternehmensmobilität Die durch den EuGH in den Entscheidungen Überseering, Centros und Inspire Art vor gut 10 Jahren hervorgerufene Liberalisierung der europäischen Unternehmensmobilität war sicher ein gesellschaftsrechtlicher Befreiungsschlag für die Verwirklichung eines europäischen Binnenmarktes. Ein gesellschaftsrechtliches Herkunftslandprinzip, wonach eine Gesellschaftsform ihre Identität auch beim Grenzübertritt beibehält, dürfte innerhalb der EU als Rechts- und Wertegemeinschaft kaum a priori zu kritisieren sein. Die Liberalisierung der Unternehmensmobilität hat daher trotz zunächst starken Protests insb. in Deutschland Chancen eröffnet, indem sich Unternehmensgründer innerhalb Europas die für sie passende Rechtsform aussuchen dürfen und hierbei nicht auf die Angebote bestimmter nationaler Gesetzgeber verwiesen werden. Jenseits der harmonisierten Rechtsbereiche wird so vielfach den positiven Effekten des Wettbewerbs der Rechtsformen und -ordnungen das Wort geredet. Jede Freiheit bzw. jede Chance zugunsten einer Partei birgt indessen das Risiko in sich, dass hierüber die Interessen und Rechtsgüter anderer negativ beeinflusst werden. Im Gesellschaftsrecht wird diese Ambivalenz im Verhältnis von Gesellschaftern und Gläubigern besonderes deutlich. Das Gesellschaftsrecht sucht deshalb seit jeher nach einem Ausgleich dieser möglicherweise widerstreitenden Interessen, insb. im Bereich des Kapitalschutzes. In der Insolvenz wird dieses Konfliktpotenzial besonders deutlich bzw. es realisiert sich eine Gefahr, die mit gesellschaftsrechtlichen Mitteln bis dahin nur abgemildert wurde: Ein Unternehmen verfügt nicht mehr über genügend liquide Mittel oder Kapital, um die Verbindlichkeiten zu befriedigen. Hier liegt es nahe, dass einer allzu liberalen Unternehmensmobilität stärkere Grenzen gezogen sind. Im Fokus der Regulierung stehen nunmehr konkrete Schutzinteressen der Gläubiger. Das europäische Recht reagiert hierauf adäquat, indem Art. 3, 4 EuInsVO den legitimen Zielen der gesellschaftsrechtlichen Niederlassungsfreiheit deutliche Grenzen setzt. Hiernach gilt eine gleichsam insolvenzrechtliche Sitztheorie, wonach bei grenzüberschreitenden Sachverhalten das nationale Insolvenzrecht Anwendung findet, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat (Centre of Main Interests COMI). Eine englische Ltd. mit ausschließlichem Verwaltungssitz in Deutschland wird hiernach aus der insolvenzrechtlichen Perspektive nach deutschem Insolvenzrecht behandelt, was einige Unternehmensgründer im Nachgang zu ihrer intrinsisch motivierten Wahl einer ausländischen Rechtsform möglicherweise überrascht. Wegen der zunehmenden Verzahnung gesellschafts- und insolvenzrechtlicher Regelungen bei den KapGes. ist indessen noch nicht abschließend geklärt, auf welche Weise kollisionsrechtlich die Abgrenzung zwischen gesellschaftsrechtlicher und insolvenzrechtlicher Qualifikation von Regelungen zu erfolgen hat. Diese Frage ist sehr bedeutsam, denn hierüber entscheidet sich, ob die Unternehmensmobilität innerhalb Europas insgesamt betrachtet systemkohärent ausgestaltet ist oder ob es zu Friktionen kommt, die den Schutzzweck der Niederlassungsfreiheit letztlich konterkarieren. Aus deutscher Perspektive ist besonders relevant, wie die insolvenznahen Haftungstatbestände wegen verbotener 1087

2 Wirtschaftsrecht Aufsätze Zahlungen gem. 64 Satz 1 GmbHG bzw. 93 Abs. 3 Nr. 6 i.v.m. 92 Abs. 2 Satz 1 AktG, die Insolvenzverschleppungshaftung gem. 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 15a InsO oder auch die auf 826 BGB gestützte Existenzvernichtungshaftung und die Insolvenzverursachungshaftung gem. 64 Satz 3 GmbHG bzw. 93 Abs. 3 Nr. 6 i.v.m. 92 Abs. 2 Satz 3 AktG zu qualifizieren sind: Soweit die insolvenzrechtliche Qualifikation reicht, können diese Tatbestände nämlich auch auf mit GmbH und AG vergleichbare Auslandsgesellschaften angewandt werden. III. Der Vorlagebeschluss des BGH vom Der BGH hatte jüngst darüber zu befinden, ob bei einer Ltd. eingetragen in dem für England und Wales zuständigen Handelsregister in Cardiff, über deren Vermögen bereits 2007 das (deutsche) Insolvenzverfahren eröffnet wurde, die Geschäftsleiterhaftung nach 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.f. (nunmehr 64 Satz 1 GmbHG) Anwendung findet. 1 Dies hätte zur Konsequenz, dass hieraus auch Ansprüche des Insolvenzverwalters gegen den Direktor der Gesellschaft wegen verbotener Zahlungen nach Insolvenzreife geltend gemacht werden können. Die Vorinstanzen gaben der Klage statt. 2 Der BGH sympathisierte zwar mit dieser Erkenntnis, legte das Verfahren jedoch richtigerweise zur Vorabentscheidung gem. Art. 267 AEUV dem EuGH vor. Er arbeitet zutreffend heraus, dass eine nationale, mithin deutsche kollisionsrechtliche Behandlung dieses Ergebnis zwar zu tragen vermag, es aber letztlich unter zwei Aspekten darauf ankomme, wie die europäischen Vorgaben hierzu sind: Zum einen richtet sich die Anwendbarkeit von 64 Satz 1 GmbH nach Art. 4 Abs. 1 EuInsVO. Die Auslegung des europäischen Sekundärrechts gebührt dem EuGH, sodass der BGH insofern keine Auslegungskompetenz besitzt und konsequenterweise grds. zur Vorlage verpflichtet ist (Vorlagefrage 1). Zum anderen stellt der BGH auch die Frage, ob die ggf. nach Maßgabe von Art. 4 EuInsVO begründbare Geschäftsleiterhaftung von Direktoren einer Auslandsgesellschaft gem. 64 Satz 1 GmbHG gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49, 54 AEUV verstoße (Vorlagefrage 2). 1. Die Auslegung von Art. 4 Abs. 1 EuInsVO im Lichte der Niederlassungsfreiheit Ob eine derartige Aufspaltung in zwei Vorlagefragen geboten ist, kann durchaus bezweifelt werden. Die Auslegung von Art. 4 EuInsVO als Akt des europäischen Sekundärrechts hat im Lichte des Primärrechts zu erfolgen. Es ist daher auch europarechtlich geboten, in Art. 4 EuInsVO die Anforderungen gem. Art. 49, 54 AEUV hineinzuinterpretieren, soweit die Auslegung dies zulässt (primärrechtskonforme Auslegung). 3 Nur für den wohl nicht gegebenen Fall, dass man Art. 4 EuInsVO Primärrechtswidrigkeit unterstellt, kann es also dazu kommen, dass eine hiernach begründbare Anwendung von 64 Satz 1 GmbHG gesondert nach Maßgabe der Niederlassungsfreiheit zu beurteilen ist. 4 Es dürfte gleichwohl aber aus Gründen der Rechtssicherheit geboten sein, die beiden 1 BGH vom II ZR 119/14, DB 2015 S LG Erfurt vom O 441/11, BeckRS 2014, 23489; OLG Jena vom U 815/12, NZI 2013 S Vgl. nur EuGH vom Rs. C-314/89, Rauh, EuGHE 1991 S. I-1647, Rn. 17; vom Rs. C-98/91, Herbrink, EuGHE 1994 S. I-223, Rn. 9; vom Rs. C-61/94, Kommission/Bundesrepublik Deutschland, EuGHE 1996 S. I-3989 Rn. 52; vom Rs. C-1/02, Borgmann, EuGHE 2004 S. I-3219, Rn. 30; vom Rs. C-457/05, Schutzverband Spirituosen-Industrie, EuGHE 2007 S. I-8075, Rn So auch Ringe/Willemer, NZG 2010 S. 56 (57). Fragen für das Vorabentscheidungsverfahren zu differenzieren, um hierüber dem EuGH Gelegenheit zur abschließenden Klärung der Anwendbarkeit von 64 Satz 1 GmbHG zu geben. 2. Kein Entfallen der Vorlagepflicht nach der Acte claire- Doktrin Diese abschließende Klärung aus europäischer Perspektive ist auch notwendig, denn die bislang in diesem Kontext ergangene Rspr. des EuGH ist insofern nicht ausreichend. Der BGH ist sich durchaus bewusst, dass eine Vorlagepflicht nach Maßgabe eines acte claire oder acte éclairé entfallen kann. 5 Eine Entscheidung des EuGH aus dem Jahr 1979 befasste sich zwar mit der Qualifikation der französischen action en comblement de passif social, bezog sich aber auf die EuGVVO. 6 Auch eine jüngere Entscheidung des EuGH zur internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte nach der Brüssel I-VO kann nach überzeugender Ansicht nicht herangezogen werden, um hierüber den Entfall der Vorlagepflicht zu begründen. Andererseits sind die genannten Entscheidungen und auch die in der Zwischenzeit ergangene Entscheidung des EuGH 7 zur internationalen Zuständigkeit der Gerichte für die Geltendmachung insolvenznaher Haftungsklagen gem. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO durchaus wichtige Erkenntnisquellen zur Beantwortung der hier interessierenden Vorlagefragen. IV. Internationale Zuständigkeit bei der Insolvenz einer Auslandsgesellschaft Voraussetzung dafür, dass sich deutsche Gerichte mit der Frage befassen, ob eine insolvenznahe Geschäftsleiterhaftung auch bei einer hier ansässigen Auslandsgesellschaft besteht, ist regelmäßig die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen dieser Gesellschaft in Deutschland. Art. 3 EuInsVO regelt insofern abschließend, welche Gerichte und sonstigen Stellen befugt sind, ein Insolvenzverfahren zu eröffnen oder in seinem Verlauf Entscheidungen zu treffen. 8 Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO wird das Hauptinsolvenzverfahren in dem Staat eröffnet, in dessen Gebiet die Schuldnergesellschaft den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen hat (Centre of Main Interests COMI). Bei den im Zuge der Liberalisierung der Niederlassungsfreiheit vielfach aus Deutschland heraus gegründeten Auslandsgesellschaften, insb. nach englischem Recht, ist dieser COMI regelmäßig Deutschland. Es ging den Gründern zumeist in prinzipiell legitimer Weise! gerade darum, sich für ihre unternehmerische Tätigkeit in Deutschland eine passende Rechtsform aus einer anderen Rechtsordnung zu wählen. Die allgemeine Definition des COMI, wonach hierunter der Ort zu verstehen ist, an dem der Schuldner üblicherweise und damit für Dritte erkennbar der Verwaltung seiner Interessen nachgeht, 9 begründet daher in diesen Fällen relativ unproblematisch die Zuständigkeit deutscher Insolvenzgerichte. Der EuGH hat jüngst klargestellt, dass sich diese internationale Zuständigkeit gerade auch auf die hier interes- 5 Vgl. hierzu EuGH vom Rs. C-372/03, Intermodal Transports, NJW 2005 S. 3128, Rn EuGH vom /78, Gourdain/Nadler, EuGHE 1979 S. 733; ebenso vom Rs. C-339/07, Seagin/Deko Marty, DB 2009 S. 613 = NZG 2009 S. 199, Rn EuGH vom Rs. C-295/13, DB 2015 S. 120 = NZG 2015 S. 154; vgl. zur Vorlage LG Darmstadt vom O 29/12, ZInsO 2013 S Zum Ganzen ausführlich MünchHdb. GesR VI/Leible, 2013, 35 Rn. 35 ff. 9 Leible, a.a.o. (Fn. 8), 35 Rn

3 Wirtschaftsrecht Aufsätze sierende Geschäftsleiterhaftung wegen verbotener Zahlungen nach Insolvenzreife bezieht. 10 V. Anwendbares Recht bei der Insolvenz einer Auslandsgesellschaft Hiervon abzugrenzen ist jedoch, nach welchem Verfahrensund Sachrecht die deutschen Gerichte konkret entscheiden müssen. Art. 4 EuInsVO bestimmt insofern, dass neben den Regelungen der EuInsVO für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen das Insolvenzrecht des Mitgliedstaats gilt, in dem das Verfahren eröffnet wird (lex fori concursus). 11 Über den konkreten Umfang dieses Insolvenzstatuts finden sich indessen in der EuInsVO nicht in allen Bereichen eindeutige Vorgaben, sodass es ein europarechtliches Auslegungsproblem ist, dies zu umreißen. 12 Genau diese Prämisse ist der Kern der Vorlagepflicht des BGH. Selbst wenn sich in einer nationalen Rechtsordnung die herrschende Ansicht herausbildet, eine nationale Regelung sei insolvenzrechtlich zu qualifizieren, führt dies nicht automatisch dazu, dass dieser Befund auch im Bereich von Art. 4 EuInsVO Bestand hat. Auch der deutsche Gesetzgeber kann dies nicht verbindlich vorgeben. 13 Der Umfang des durch Art. 4 EuInsVO definierten Insolvenzstatuts ist autonom auszulegen 14 unter Rückgriff auf die Vorgaben des europäischen Rechts, einschließlich des Primärrechts. Insoweit ist es daher letztlich unerheblich, welche Ergebnisse sich dem deutschen IPR zur Qualifikation der insolvenznahen Geschäftsleiterhaftungen entnehmen lassen. 15 Es bedarf einer rein europarechtlich begründeten Argumentation. 1. Die Verfahrenseinleitung als entscheidender Aspekt Untersucht man Art. 4 EuInsVO im Hinblick auf die hier interessierenden insolvenznahen Haftungstatbestände von Geschäftsleitern, gibt die Regelung wenig konkrete Vorgaben. Man muss sich der Problematik daher v.a. aufgrund einer systematisch-teleologischen Betrachtung nähern. Hierbei können durchaus belastbare ungeschriebene Tatbestandsmerkmale entwickelt werden. Dies betrifft zunächst die Frage, ob mögliche Haftungstatbestände des nationalen Rechts in eine insolvenzrechtliche Verfahrenseröffnung oder zumindest Verfahrenseinleitung eingebettet sein müssen. Diese Frage ist von großer Relevanz, weil es etwa in Deutschland der überwiegenden Ansicht entspricht, 64 Satz 1 GmbHG auch dann anzuwenden, wenn die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens z.b. mangels Masse abgelehnt wurde. 16 Gerade bei der englischen Ltd. mit Sitz in Deutschland scheint dies in der Mehrzahl der Insolvenzen der Fall zu sein. Während somit im eröffneten Insolvenzverfahren der Verwalter gem. 80 Abs. 1 InsO die Ersatzpflicht zugunsten der Insolvenzmasse geltend 10 EuGH vom , a.a.o. (Fn. 7), hierzu Schulz, NZG 2015 S. 146; zur ähnlichen Argumentation bei der Geltendmachung von Ansprüchen wegen Insolvenzanfechtung EuGH vom , a.a.o. (Fn. 6), Rn Zum Ganzen ausführlich Leible, a.a.o. (Fn. 8), 35 Rn. 82 ff. 12 Vgl. Leible, a.a.o. (Fn. 8), 35 Rn Vgl. etwa den in den Gesetzesmaterialien zur Neufassung von 64 GmbHG im Zuge des MoMiG vorhandenen Hinweis, dass die Norm einen starken insolvenzrechtlichen Bezug habe, was die Qualifikation als insolvenzrechtliche Norm isv. Art. 4 EuInsVO erleichtere (BT-Drucks. 16/6140 S. 47). 14 So auch BGH vom , a.a.o. (Fn. 1), Rn Zutreffend BGH vom , a.a.o. (Fn. 1), Rn BGH vom , a.a.o. (Fn. 1), Rn. 19; vom II ZR 370/99, DB = NJW 2001 S. 304 (305); Henssler/Strohn/Arnold, GesR, 2. Aufl. 2014, 64 GmbHG Rn. 37; Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, 64 Rn. 7. macht, haben die Gläubiger bei der masselosen Insolvenz die Möglichkeit, sich solche Ansprüche pfänden und überweisen zu lassen. Teilweise wird für diese Fälle sogar ein besonderes Gläubigerverfolgungsrecht begründet. 17 Untersucht man die EuInsVO, ergibt sich deutlich, dass der Regelungsumfang dieser Verordnung eine starke verfahrensrechtliche Komponente aufweist. Dies wird bereits in Art. 1 Abs. 1 EuInsVO deutlich, wonach sie nur für Gesamtverfahren gilt, welche die Insolvenz des Schuldners voraussetzen und den vollständigen oder teilweisen Vermögensbeschlag gegen den Schuldner sowie die Bestellung eines Verwalters zur Folge haben. Gerade hieran fehlt es jedoch, wenn ein Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet bzw. wegen Masseunzulänglichkeit oder nach Planbestätigung wieder beendet wurde. Insofern folgt bereits aus dem begrenzten Anwendungsbereich der EuInsVO als Gesamtvollstreckungsverfahren, dass Art. 4 Abs. 1 EuInsVO eine nationale Verfahrens- oder Sachrechtsregel nur insoweit als insolvenzrechtlich qualifiziert, als sie im Rahmen eines derartigen Gesamtverfahrens Geltung beansprucht. Eine auf Art. 4 EuInsVO gestützte Anwendung von 64 Satz 1 GmbHG kommt somit nur in Betracht, soweit diese Haftung auch innerhalb des zumindest eingeleiteten Insolvenzverfahrens vom Verwalter geltend gemacht wird. Konsequenterweise gilt dies gleichermaßen bei der insolventen Auslands-AG für den identischen 93 Abs. 3 Nr. 6 i.v.m. 92 Abs. 2 Satz 1 AktG sowie für andere insolvenznahe Haftungstatbestände, z.b. die Insolvenzverschleppungshaftung gem. 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 15a InsO oder auch die auf 826 BGB gestützte Existenzvernichtungshaftung und die Insolvenzverursachungshaftung gem. 64 Satz 3 GmbHG bzw. 93 Abs. 3 Nr. 6 i.v.m. 92 Abs. 2 Satz 3 AktG. Fehlt es an dieser Verfahrenseinleitung, kann eine insolvenzrechtliche Qualifikation dieser Tatbestände nur anderweitig begründet werden. Das mag eine sachwidrige Differenzierung sein; sie folgt aber aus der eindeutigen Konzeption der EuInsVO. Bestätigung findet diese gespaltene Betrachtung nationaler Regelungen bzw. Haftungstatbestände durch das bereits erwähnte Urteil des EuGH vom Hier heißt es im Kontext von Art. 3 Abs. 1 EuInsVO explizit, dass diese Regelung den Mitgliedstaaten die internationale Zuständigkeit zuweise für Klagen, die unmittelbar aus diesem Verfahren hervorgehen und in einem engen Zusammenhang damit stehen. 19 Die Regelungen über die internationale Zuständigkeit und die internationalrechtliche Qualifikation des Sachrechts und sonstigen Verfahrensrechts stehen nach der Konzeption der EuInsVO in einem engen Zusammenhang, der sich im verfahrensmäßig ausgestalteten Gesamtvollstreckungsverfahren ausdrückt. Der EuGH geht zutreffend davon aus, dass die unter Art. 3 Abs. 1 EuInsVO zu fassenden Klagen unmittelbar aus einem Insolvenzverfahren hervorgehen müssten, selbst wenn das nach dem jeweiligen nationalen Sachrecht nicht zwingend sei. 20 Letztlich ist daher aus europäischer Sicht selbst bei ein und derselben Regelung in jedem Einzelfall festzustellen, ob die in Rede stehende Klage ihren Ursprung im Insolvenz- 17 Roth/Altmeppen, a.a.o. (Fn. 16), 64 Rn EuGH vom , a.a.o. (Fn. 7). 19 EuGH vom , a.a.o. (Fn. 7), NZG 2015 S. 154 (155), Rn. 17; früher bereits EuGH vom , a.a.o. (Fn. 6), Rn EuGH vom , a.a.o. (Fn. 7), NZG 2015 S. 154 (155), Rn

4 Wirtschaftsrecht Aufsätze verfahrensrecht oder in anderen Regeln hatte. 21 Angesichts dieser europarechtlichen Vorgaben und bereits anklingenden Tendenzen des EuGH in anderen Verfahren ist daher zu erwarten, dass dieser verfahrensmäßige Konnex auch im Zuge des jetzigen Vorlageverfahrens zur international-privatrechtlichen Qualifikation von 64 Satz 1 GmbHG und der übrigen insolvenznahen Haftungstatbestände für die insolvenzrechtliche Qualifikation einer nationalen Norm gem. Art. 4 Abs. 1 EuInsVO herangezogen wird. 2. Insolvenzrechtliche Qualifikation von 64 Satz 1 GmbHG Selbst in den Fällen, bei denen eine Geschäftsleiterhaftung innerhalb eines Insolvenzverfahrens geltend gemacht wird, bedarf es zusätzlich jedoch einer weitergehenden insolvenzrechtlichen Qualifikation des entsprechenden Tatbestands. Über diese unionsrechtliche, auf Art. 4 Abs. 1 EuInsVO gestützte Qualifikation insolvenznaher Haftungstatbestände herrscht in Deutschland Streit. Die wohl überwiegende Ansicht bejaht eine insolvenzrechtliche Qualifikation von 64 Satz 1 GmbHG; 22 große Teile in der Literatur sprechen sich für eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation aus. 23 Diese aus Sicht der Akteure nationale Kontroverse wird indessen europarechtlich überlagert durch die Ausführungen des EuGH, die er obiter dicta jüngst im Kontext der bereits erwähnten Entscheidung zur Auslegung von Art. 3 Abs. 1 EuInsVO im Hinblick auf insolvenznahe Haftungstatbestände getroffen hat. 24 Hierin wird zentral darauf abgestellt, ob ein Anspruch bzw. die ihm zugrunde liegende Regelung den allgemeinen Regeln des Zivil- oder Handelsrechts entspringe oder aber den abweichenden Regeln für Insolvenzverfahren. 25 Explizit wird zum deutschen 64 Satz 1 GmbHG ausgeführt, die Regelung weiche eindeutig von den allgemeinen Regeln ab, und zwar gerade wegen der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnergesellschaft. 26 Die theoretische Möglichkeit, dass Ansprüche hieraus auch außerhalb eines Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden könnten, führe nicht dazu, den insolvenzrechtlichen Charakter der Haftung zu verneinen. 27 Dies überzeugt. Durch die zentrale Anknüpfung des Zahlungsverbots an die insolvenzrechtlich definierte Insolvenzreife lässt sich der gesamte Haftungstatbestand insolvenzrechtlich qualifizieren und über Art. 3, 4 EuInsVO auch auf in Deutschland ansässige Aus- 21 EuGH vom , a.a.o. (Fn. 7), NZG 2015 S. 154 (155), Rn. 18; früher bereits EuGH vom Rs. C-157/13, Nickel & Goeldner Spedition, NZI 2014 S. 919, Rn. 26; Cranshaw, jurispr-insr 4/2015 Anm KG vom U 250/08, NZI 2010 S. 542 = NZG 2010 S. 71; Weller/Schulz, IPrax 2014 S. 336; Thole, ZIP 2012 S. 607; Wais, IPrax 2011 S. 176; Barthel, ZInsO 2011 S. 211; Kindler, IPrax 2010 S. 430; Spahlinger/Wegen, in: Spahlinger/Wegen, Internationales GesellschaftsR, Rn. 759; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., 64 Rn. 21; Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Erg.-Bd., 64 Rn. 35; Servatius, in: Henssler/Strohn, GesellschaftsR, 2. Aufl., IntGesR Rn. 179; MünchHdb. GesR VI/Servatius, 2013, 12 Rn. 77; MünchHdb. GesR VI/Kienle, 2013, 23 Rn. 42; Altmeppen, in: Altmeppen/Roth, GmbHG, 7. Aufl., 64 Rn. 5; Karsten Schmidt/ Brinkmann, InsO, 18. Aufl., EuInsVO, Art. 3 Rn. 42, Art. 4 Rn. 13 f.; Karsten Schmidt, in: Karsten Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rn ; MüKoGmbH/H.-F. Müller, 64 Rn. 131; Kolmann, in: Saenger/Inhester, GmbHG, 2. Aufl., 64 Rn. 12 f.; Cranshaw, jurispr-insr 4/2015 Anm Bitter, WM 2001 S. 666, Fn. 34; Poertzgen, NZI 2008 S. 9, Fn. 18; ders., NZI 2013 S. 809; Ringe/ Willemer, NZG 2010 S. 56; Bork, in: Bork/Schäfer, GmbHG, 2. Aufl., 64 Rn. 3; Mock, NZI 2015 S. 87 (88); in der Tendenz ebenso OLG Karlsruhe vom U 102/09, NJW-RR 2010 S. 714; offengelassen von OLG Köln vom I-18 W 34/11, NZI 2012 S EuGH vom , a.a.o. (Fn. 7). 25 EuGH vom , a.a.o. (Fn. 7), NZG 2015 S. 154 (155), Rn. 21; früher bereits EuGH vom , a.a.o. (Fn. 21), Rn EuGH vom , a.a.o. (Fn. 7), NZG 2015 S. 154 (155), Rn EuGH vom , a.a.o. (Fn. 7), NZG 2015 S. 154 (155), Rn. 24. landsgesellschaften anwenden, soweit das Insolvenzverfahren eingeleitet ist. Der Standort im GmbHG spricht jedenfalls nicht dagegen, weil für die international-privatrechtliche Qualifizierung eine funktionale Betrachtung maßgeblich ist. Indem die Regelung Quotenschmälerungen verhindert, gehört sie dem auf Mangelverwaltung gerichteten Insolvenzrecht an. Dieses Regelungsanliegen ist auch für die EuInsVO prägend. Insofern ist es auch unschädlich, dass diese Pflichten letztlich organschaftliche Geschäftsleiterpflichten sind. Es ist kollisionsrechtlich anerkannt, dass die Herkunft derartiger Organpflichten (i.w.s.) verschiedene Gründe haben kann. Soweit sich die Begründung von Geschäftsleiterpflichten über die Binnenorganisation im Personenverband hinaus aus Gründen des Schutzes von Gläubiger- und Allgemeininteressen rechtfertigt, stößt die gesellschaftsrechtliche Qualifikation an Grenzen. 28 Eine differenzierte Betrachtung ist daher nicht nur im Hinblick auf die insolvenzrechtliche Qualifikation bedeutsam, sondern wegen Art. 4 Rom II-VO auch geboten, wenn sich gesellschaftsrechtlich begründete Geschäftsleiterpflichten mit deliktisch haftungsbegründendem Verhalten überschneiden. Eine ausschließliche Qualifikation von Geschäftsleiterpflichten nach Maßgabe des Gesellschaftsstatuts kommt daher nicht in Betracht. Vielmehr ist anzuerkennen, dass eine materiell dem Insolvenzrecht zuzuordnende Verhaltenspflicht auch Organe treffen kann, ohne dass deswegen der Pflichtencharakter geändert würde. 29 Gegen eine insolvenzrechtliche Qualifikation spricht auch nicht, dass 64 Satz 1 GmbHG ebenso wie 93 Abs. 3 Nr. 6 i.v.m. 92 Abs. 2 Satz 1 AktG nur auf KapGes. Anwendung findet. 30 Der tragende Grund für die Haftung nach diesen Normen ist nicht die nur bei bestimmten Gesellschaftstypen charakteristische Verknüpfung mit der Haftungsverfassung, aus der sich eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation ableiten ließe. Die Legitimation für einen derartigen Haftungstatbestand ist eine rechtswidrige Masseschmälerung zulasten der Gläubiger, die auch nicht durch entsprechende Zahlungspflichten oder Haftungen der Gesellschafter ausgeräumt wird. Es wäre angesichts dieses Schutzzwecks durchaus möglich, eine vergleichbare Haftung auch bei den PersGes. zu etablieren, für den Fall, dass die persönliche Gesellschafterhaftung nicht die Masseschmälerung zu beseitigen vermag. Dass der deutsche Gesetzgeber diesen Weg bislang nicht gegangen ist, kann daher nicht als zwingendes Argument verstanden werden, 64 Satz 1 GmbHG sei Bestandteil der gesellschaftsrechtlichen Haftungsverfassung. Insofern kann man durchaus eine Parallele zur Lage in England ziehen. Die dortige wrongful trading rule gem. sec. 214 Insolvency Act 1986 ist richtigerweise ebenfalls insolvenzrechtlich zu qualifizieren, obwohl hierüber auch Pflichten für die Gesellschaftsorgane etabliert werden. 31 Schließlich soll herausgearbeitet werden, ob ein derartiges Auslegungsergebnis zu Art. 4 Abs. 1 EuInsVO mit der Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49, 54 AEUV vereinbar ist, was auch Gegenstand der 2. Vorlagefrage des BGH ist. In der Literatur wird dies teilweise verneint. Zur Begründung heißt es, die Geschäftsleiter einer Auslandsgesellschaft seien hierüber genötigt, Insolvenzantrag zu stellen, um einer eigenen Haf- 28 Hierzu bereits MünchHdb/Servatius, a.a.o. (Fn. 22), 12 Rn Treffend der Hinweis von Casper, a.a.o. (Fn. 22), 64 Rn. 34, wonach die Pflicht gem. 64 Satz 1 GmbHG genauso gut in der deutschen Insolvenzordnung normiert werden könnte. 30 So aber Mock, NZI 2015 S. 85 (88). 31 Servatius, a.a.o. (Fn. 22), IntGesR Rn. 173, m.w.n.; Cranshaw, jurispr-insr 4/2015 Anm

5 Wirtschaftsrecht Aufsätze tung zu entgehen, obwohl sie dazu im bisherigen Sitzstaat nicht gezwungen wären. 32 Dieser Ansatz überzeugt nicht und vermag daher auch keinen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit zu begründen. Es ist zwar zutreffend, dass die europäischen Rechtsordnungen keineswegs alle ein vergleichbar striktes Regime zur Insolvenzantragsstellung vorsehen, insb. im Hinblick auf eine entsprechende Antragspflicht. 33 Man muss aber vorrangig fragen, ob es nicht genau der Konzeption der EuInsVO entspricht, auch eine etwaige Insolvenzantragspflicht i.s.v. 15a InsO insolvenzrechtlich zu qualifizieren und über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO der lex fori concursus des Aufnahmestaates zuzuweisen. Der EuGH hat hierzu noch nicht Stellung bezogen. Gleichwohl deuten die bereits erwähnten Entscheidungen an, dass die verfahrensrechtliche Einbettung einer derartigen Pflicht und die Anknüpfung an eine konkrete Gläubigerinteressen beeinträchtigende Vermögenssituation des Schuldners auch zu einer insolvenzrechtlichen Qualifikation führen. 34 Immerhin sieht Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO ausdrücklich vor, dass es das nationale Recht regelt, unter welchen Voraussetzungen das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Es wäre daher kaum zu begründen, dass die nach deutschem und europäischem Kollisionsrecht als insolvenzrechtlich zu qualifizierenden Insolvenzantragspflichten eine unzulässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellen. Steht hiernach fest, dass eine auf Art. 4 EuInsVO gestützte insolvenzrechtliche Qualifikation von 64 Satz 1 GmbHG und 93 Abs. 3 Nr. 6 i.v.m. 92 Abs. 2 Satz 1 AktG nur in Betracht kommt, wenn sie innerhalb eines zumindest eingeleiteten Insolvenzverfahrens geltend gemacht wird, stellt sich die Frage nach der Qualifikation in anderen Fällen. Dies betrifft insb. die masselose Insolvenz einer Auslandsgesellschaft sowie den Zeitraum nach Beendigung des Insolvenzverfahrens infolge Planbestätigung. Hier ist nach wie vor nicht hinreichend klar, wie die Geschäftsleiterhaftung kollisionsrechtlich zu behandeln ist. Mangels Erfassung dieser Gestaltungen durch Art. 4 EuInsVO liegt aus deutscher Perspektive v.a. eine insolvenzrechtliche Qualifikation gem. Art. 335 EGInsO nahe. Hiernach gilt für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen die lex fori concursus, mithin regelmäßig deutsches Insolvenzrecht. Zu bedenken ist allerdings auch hier, dass diese Kollisionsnorm dem Wortlaut nach die Verfahrenseröffnung voraussetzt. Man müsste somit ebenso wie bei Art. 4 EuInsVO eine hierauf gestützte insolvenzrechtliche Qualifikation von 64 Satz 1 GmbHG und 93 Abs. 3 Nr. 6 i.v.m. 92 Abs. 2 Satz 1 AktG außerhalb eines Verfahrens ablehnen. Teleologisch betrachtet überzeugt dies freilich nicht, weil gerade bei der masselosen Insolvenz die Befriedigung von Gläubigerinteressen besonders stark geboten ist. Es spricht daher viel dafür, Art. 335 EGInsO auch für die Geschäftsleiterhaftung wegen verbotener Zahlungen nach Insolvenzreife heranzuziehen, selbst wenn das Insolvenzverfahren nicht eröffnet oder bereits wieder beendet wurde. In Bezug auf die EU-Auslandsgesellschaften ist diese Analogie an der Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49, 54 AEUV zu messen, dürfte aber wegen der legitimen Ziele und der nicht übermäßigen Belastung der Geschäftsführer diesen Anforderungen standhalten. Das letzte Wort hat hier freilich wiederum der EuGH. 3. Insolvenzrechtliche Qualifikation weiterer Haftungstatbestände? Ist somit zu erwarten, dass der EuGH die jüngste Vorlagefrage des BGH dahingehend beantwortet, dass im Insolvenzverfahren über das Vermögen von Auslandsgesellschaften auch Ansprüche aus 64 Satz 1 GmbHG bzw. 93 Abs. 3 Nr. 6 i.v.m. 92 Abs. 2 Satz 1 AktG in Deutschland geltend gemacht werden können, stellt sich die Frage, ob dies auch für andere insolvenznahe Haftungstatbestände gilt. a) Insolvenzverschleppungshaftung gem. 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 15a InsO In vielen ausländischen Rechtsordnungen, insb. in Großbritannien, gibt es keine Insolvenzantragspflichten. 35 Konsequenterweise stellt sich bei in Deutschland ansässigen Auslandsgesellschaften die Frage, ob der nunmehr weitgehend rechtsformneutral gefasste 15a Abs. 1 InsO Anwendung findet und etwaige Verstöße über 823 Abs. 2 BGB gegenüber deutschen Gläubigern Schadensersatzansprüche begründet. Lässt sich eine insolvenzrechtliche Qualifikation der Antragspflichten relativ unproblematisch auf Art. 4 EuInsVO stützen (dazu soeben unter 2.), bedarf es einer darüber hinausgehenden Begründung, ob dies auch die aus einer Verletzung resultierende Ersatzpflicht umfasst. Ferner ist zu bedenken, dass bei dieser Haftung keineswegs nur das Insolvenz- oder das Gesellschaftsstatut einschlägig sein könnten, sondern auch das Deliktsstatut gem. Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO, welches ebenfalls regelmäßig auf das Recht des Sitzstaats verweist, mithin Deutschland. Sieht man die auf 823 Abs. 2 BGB gestützte Geschäftsleiterhaftung als Mittel zur effektiven Verwirklichung der Insolvenzantragspflichten, spricht vieles dafür, diese kraft Sachzusammenhangs auch dem Insolvenzrechtsstatut zuzuordnen. 36 Richtigerweise folgt dies jedoch im Anwendungsbereich der EuInsVO nicht dem nationalen Kollisionsrecht, sondern muss ebenfalls unmittelbar aus Art. 4 EuInsO abgeleitet werden. Dies erscheint jedoch durchaus als begründbar. Hierfür spricht der bereits erwähnte Sachzusammenhang mit den in Art. 4 EuInsVO ausdrücklich genannten Voraussetzungen für die Insolvenzeröffnung, die über eine zivilrechtliche Haftung effektuiert werden. Weiterhin setzt die Haftung Insolvenzreife voraus und knüpft damit an die auch für die EuInsVO immanente besondere Gefährdungslage für die Gläubiger aufgrund einer Knappheit des Schuldnervermögens an. Auch eine primärrechtswidrige Härte lässt sich der deliktischen Haftung nicht entnehmen, sodass diese Auslegung von Art. 4 EuInsVO keinen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit zu begründen vermag. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit gem. 15a Abs. 4 InsO scheidet wegen des strafrechtlichen 32 So Mock, NZI 2015 S. 85 (88). 33 Vgl. für das englische Recht etwa Habersack/Verse, ZHR 168 (2004) S. 174 (177). 34 So auch LG Kiel vom S 44/05, DB 2006 S = NZG 2006 S. 672; KG vom , a.a.o. (Fn. 22), NZG 2010 S. 71 ( 72 f.); Servatius, a.a.o. (Fn. 22), IntGesR Rn. 177; MünchKomm InsO/Klöhn, 3. Aufl. 2013, 15a Rn. 63 f.; Kienle, a.a.o. (Fn. 22), 23 Rn. 38; Braun/Bußhardt, InsO, 6. Aufl. 2014, 15a Rn. 10; zweifelnd aber Ulmer, NJW 2004 S (1207); abw. auch Schall, ZIP 2005 S. 965 (974). 35 Vgl. hierzu Habersack/Verse, ZHR 168 [2004] S. 174 (177). 36 So auch die wohl h.m. in Deutschland, vgl. nur LG Kiel vom , a.a.o. (Fn. 34); Kühnle/ Otto, IPRax 2009 S. 117 (118); Kienle, NotBZ 2008 S. 245 (252 f.); Wälzholz, DStR 2007 S (1915 f.); Poertzgen, ZInsO 2007 S. 574 (575); Kienle, a.a.o. (Fn. 22), 23 Rn. 40; abw. Knof/ Mock, GmbHR 2007 S. 853; Ringe/Willemer, EuZW 2006 S. 621; für eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation AG Bad Segeberg vom C 289/04, ZInsO 2005 S

6 Wirtschaftsrecht Aufsätze Bestimmtheitsgrundsatzes und Analogieverbots bereits aufgrund deutschen Sachrechts aus. 37 Lässt sich eine auf Art. 4 EuInsVO gestützte insolvenzrechtliche Qualifikation der Insolvenzverschleppungshaftung daher grds. europarechtskonform begründen, können sich die Geschäftsleiter einer Auslandsgesellschaft mit Verwaltungssitz in Deutschland somit auch hiernach ersatzpflichtig machen. Zu bedenken ist jedoch der bereits oben unter 1. herausgearbeitete Aspekt, dass über Art. 4 EuInsVO nur Normen als insolvenzrechtlich qualifiziert werden können, die unmittelbar aus einem Insolvenzverfahren hervorgehen. Die insolvenzrechtliche Qualifikation gem. Art. 4 EuInsVO der Haftung ist daher zum einen davon abhängig, dass sie im eingeleiteten Insolvenzverfahren geltend gemacht wird. Zum anderen ist bei 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 15a InsO auch zu bedenken, dass traditionell Alt- und Neugläubigerschäden differenziert werden: Die Entwertung von Gläubigeransprüchen, die bereits bei Insolvenzreife bestanden, wird als Gesamtschaden gem. 92 InsO vom Verwalter geltend gemacht (sog. Quotenschaden); Neugläubiger können ihre Einbußen als Vertrauensschaden von den Geschäftsleitern unmittelbar verlangen. 38 Diese gespaltene Lösung der Ersatzpflicht ist für die insolvenzrechtliche Qualifikation nach Art. 4 EuInsVO bedeutsam. Lediglich die Quotenschäden sind nämlich in ein Gesamtverfahren eingebettet bzw. gehen nach den Anforderungen des EuGH aus diesem hervor. Die individuellen Vertrauensschäden der Neugläubiger lassen diese enge Verbindung vermissen und sind nur anlässlich des Insolvenzverfahrens einschlägig. Als Ergebnis lässt sich daher festhalten, dass Art. 4 EuInsVO allein eine insolvenzrechtliche Qualifikation der Haftung von Geschäftsleitern gem. 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 15a InsO begründen lässt, soweit der Insolvenzverwalter gem. 92 InsO die Einbußen der Altgläubiger geltend macht. Außerhalb des eingeleiteten Insolvenzverfahrens sowie für die individuellen Ansprüche von Neugläubigern vermag Art. 4 EuInsVO keine geeignete Grundlage zur insolvenzrechtlichen Qualifikation zu sein. Insofern muss die Anwendbarkeit auf Auslandsgesellschaften mit Sitz in Deutschland anderweitig begründet werden. Diese Begründung folgt aus deutscher Perspektive wieder gem. Art. 335 EGInsO. Soweit man der v.a. durch den BGH geprägten h.m. folgt, bei der Insolvenzverschleppungshaftung Alt- und Neugläubigerschäden zu differenzieren, ist diese Weichenstellung im Kern eine insolvenzrechtliche Argumentation im Kontext der sachgerechten Abwicklung von Gläubigereinbußen und der gebotenen Reichweite der Insolvenzmasse. Wiederum ließe sich daher aus der deutschen Perspektive der Anwendungsbereich von Art. 335 EGInsO sehr weit ausdehnen, um hierüber auch die individuelle Ersatzpflicht der Neugläubiger als insolvenzrechtlich zu qualifizieren sowie darüber hinaus den gesamten Tatbestand der Insolvenzverschleppungshaftung in den Fällen der masselosen Insolvenz bzw. nach Verfahrensbeendigung. Auch hier wäre indessen wiederum bei EU-Auslandsgesellschaften zu prüfen, ob diese die betreffenden Geschäftsleiter treffende Haftung eine unzulässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellt. Es spricht wiederum vieles dafür, dies zu verneinen, aber das 37 Schumann, DB 2004 S. 743 (746), m.w.n.; abw. Radtke/Hoffmann, EuZW 2009 S Zum Ganzen nur Bork/Schäfer, a.a.o. (Fn. 23), 64 Rn. 72, m.w.n. letzte Wort hat auch hier der EuGH. Auch in diesem Kontext sind daher künftig Vorlagen seitens des BGH zu erwarten. b) Insolvenzverursachungshaftung gem. 64 Satz 3 GmbHG bzw. 92 Abs. 2 Satz 3 AktG Auf den ersten Blick eng mit der Insolvenzverschleppungshaftung verwandt ist die durch das MoMiG neu eingeführte Insolvenzverursachungshaftung der GmbH-Geschäftsführer nach 64 Satz 3 GmbHG bzw. für Vorstände gem. 93 Abs. 3 Nr. 6 i.v.m. 92 Abs. 2 Satz 3 AktG. Auch hier stellt sich die Frage, ob diese Haftung bei einer in Deutschland ansässigen Auslandsgesellschaft Anwendung findet. Grundlage einer derartigen Qualifikation ist innerhalb der EU wiederum vorrangig Art. 4 EuInsVO. Der insolvenzbezogene Ansatz dieser Haftung spricht für eine insolvenzrechtliche Qualifizierung. Immerhin setzen die Tatbestände ausdrücklich voraus, dass die betreffenden Zahlungen zur Zahlungsunfähigkeit der GmbH oder AG führen müssen. Eine insolvenzrechtliche Qualifikation dieser Haftung liegt daher nahe und wird auch vielfach vertreten. 39 Dies vermag indessen zumindest im Rahmen von Art. 4 EuInsVO nicht zu überzeugen. Die in 64 GmbHG vereinten Haftungstatbestände unterscheiden sich nämlich erheblich: Während das Zahlungsverbot nach Insolvenzreife eine materielle insolvenzrechtliche Verhaltenspflicht der Geschäftsleiter begründet, sanktioniert die Insolvenzverursachungshaftung die Verletzung einer vorinsolvenzlichen Verhaltenspflicht. 40 Die Insolvenzverursachungshaftung zielt unter verhaltenssteuernden Aspekten auf eine Insolvenzvermeidung, was bereits begrifflich nicht mit insolvenzrechtlichen Mitteln effektuiert werden kann. Bereits hieraus ergibt sich, dass der materielle Kern der Haftung, bei der gebotenen funktionalen Betrachtung einer Norm im Rahmen der kollisionsrechtlichen Qualifikation eine andere Grundlage hat als die Regeln des Insolvenzrechts. Hiergegen spricht auch nicht ein Vergleich mit den wohl unstreitig als insolvenzrechtlich zu qualifizierenden Anfechtungstatbeständen gem. 129 ff. InsO. Diese knüpfen zwar regelmäßig auch an Rechtshandlungen an, die im Vorfeld einer Insolvenz stattfanden. Insofern sind dem (deutschen) Insolvenzrecht durchaus auch entsprechende Vorwirkungen immanent. Im Unterschied zur Insolvenzverursachungshaftung lässt sich den Anfechtungstatbeständen jedoch keine generelle Rechtswidrigkeit in Bezug auf die anfechtbaren Rechtshandlungen entnehmen. Der Insolvenzverwalter kann entscheiden, ob er die Handlungen anficht; allein dies entscheidet über die Rückgewähr. Umgekehrt bedeutet dies, dass eine nur anfechtbare Rechtshandlung für sich genommen nicht rechtswidrig ist. Gerade dies ist aber bei den Handlungen der Fall, die unter 64 Satz 3 GmbHG bzw. 93 Abs. 3 Nr. 6 i.v.m. 92 Abs. 2 Satz 3 AktG zu subsumieren sind. Bereits hieraus folgt der vorinsolvenzliche Charakter der durch die Insolvenzverursachungshaftung effektuierten vorinsolvenzlichen Pflichten, was einer Einbeziehung in Art. 4 EuInsVO entgegensteht. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass die Haftung nur Zahlungen an Gesellschafter erfasst. Hierdurch besteht ein starker Zusammenhang mit Kapitalverfassung von GmbH und AG, mithin 30, 31 GmbHG bzw. 57, 62 AktG. Man muss sogar 39 So auch RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140 S. 107 f.; Casper, a.a.o. (Fn. 22), 64 Rn. 34; Haas, a.a.o. (Fn. 22), 64 Rn. 23; Greulich/Rau, NZG 2008 S. 565 (566 f.). 40 So bereits Altmeppen, Gesellschaftsrecht in der Diskussion, 2006, S. 93 (110). 1092

7 Wirtschaftsrecht Aufsätze ins Auge fassen, dass die im Zuge des MoMiG neu geschaffene Insolvenzverursachungshaftung der gesetzgeberische Versuch ist, in Deutschland den bilanziell begründeten Gläubigerschutz künftig aufzugeben und wie in anderen Rechtsordnungen auch v.a. insolvenzbezogene Ausschüttungssperren zu etablieren. Bereits jetzt folgt aus diesem sachlichen Zusammenhang jedoch, dass eine insolvenzrechtliche Qualifikation der Insolvenzverursachungshaftung ausscheidet. Fragen der Kapitalverfassung sind regelmäßig dem Gesellschaftsstatut unterstellt. Für die hiermit stark verknüpften Haftungstatbestände 64 Satz 3 GmbHG bzw. 93 Abs. 3 Nr. 6 i.v.m. 92 Abs. 2 Satz 3 AktG gilt dies gleichermaßen, sodass diese nicht unter Art. 4 EuInsVO zu fassen sind. Die Geschäftsleiter einer in Deutschland ansässigen Auslandsgesellschaft machen sich daher hiernach nicht haftbar. c) Beihilfe zur Existenzvernichtungshaftung gem. 826, 830 Abs. 2 BGB Aus deutscher Perspektive kommt schließlich auch im Zusammenhang mit der Insolvenzverursachungshaftung eine Haftung der Geschäftsleiter in Betracht. Es entspricht mittlerweile der ganz h.m., dass sich die Gesellschafter einer GmbH aus 826 BGB haftbar machen können, wenn sie im Vorfeld der Insolvenz der GmbH Vermögen entziehen ( Weichenstellung ins Aus ) und hierdurch in der Insolvenz die Befriedigungschancen der Gläubiger geschmälert werden. 41 Indem die Haftung formal betrachtet eine deliktische ist, können sich Geschäftsführer hiernach als Gehilfen über 830 Abs. 2 BGB ebenfalls haftbar machen. 42 Wiederum stellt sich die Frage, wie diese Haftungstatbestände kollisionsrechtlich zu qualifizieren sind. Soweit eine über Art. 4 EuInsVO insolvenzrechtliche oder gem. Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO deliktsrechtliche Qualifikation bejaht werden kann, steht einer Anwendung auf entsprechende Auslandsgesellschaften mit Sitz in Deutschland nichts im Wege. Richtigerweise ist dies jedoch zu verneinen. Die Neuorientierung der Existenzvernichtungshaftung als Delikt durch die Trihotel-Entscheidung des BGH 43 kann durchaus als Versuch gesehen werden, diese Haftung auch auf Auslandsgesellschaften mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland anzuwenden, insb. die englische Ltd. Auf den ersten Blick ist dies gem. Art. 4 EuInsVO möglich. Immerhin setzt die Haftung materiell-rechtlich die Insolvenz voraus. 44 Wegen der Konturenlosigkeit des deliktsrechtlichen Tatbestands von 826 BGB und der hieraus resultierenden Notwendigkeit, auf sachnähere gesellschaftsrechtliche Begründungen zur Umschreibung haftungswürdigen Verhaltens zurückzugreifen, ist diese Qualifikation jedoch mehr als zweifelhaft. Funktional betrachtet ist die Haftung daher weder dem Delikts- noch dem Insolvenzrecht zuzuordnen, zumal auch Art. 2 Rom II-VO im Bereich der deliktischen Qualifikation die Gesellschafterhaftung ausdrücklich herausnimmt. 45 Im Kern handelt es sich vielmehr wie bei der Insolvenzverursachungshaftung gem. 41 Zum Ganzen statt anderer Michalski/Servatius, GmbHG, 2. Aufl. 2010, Syst. Darst. 4 Rn. 370 ff., m.w.n. 42 Michalski/Servatius, a.a.o. (Fn. 41), Syst. Darst. 4 Rn. 373, m.w.n. 43 BGH vom II ZR 3/04, BGHZ 173 S. 246 = DB 2007 S = NZG 2007 S Treffend GroßKomm-GmbHG/Casper, Anh 77 Rn. 118: deliktische Insolvenzverursachungshaftung. 45 Vgl. Servatius, Gläubigereinfluss durch Covenants, 2008, 4 I; Münch. Hdb/Servatius, a.a.o. (Fn. 22), 12 Rn. 66 ff.; Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006) S. 474 (488); Weller, ZIP 2007 S (1688 f.); abw. Casper, a.a.o. (Fn. 44), Anh 77 Rn. 171; Kienle, a.a.o. (Fn. 22), 23 Rn. 44 ff., m.w.n. 64 Satz 3 GmbHG um eine vorinsolvenzliche Gesellschafter- bzw. Organpflicht, welche auf die Insolvenzvermeidung abzielt und mit der Kapitalverfassung der GmbH eng verzahnt ist. Hieraus folgt eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation, sodass die Anwendung auf Auslandsgesellschaften ausscheidet. Dies gilt sowohl für die Gesellschafterhaftung wie auch für die Haftung von Geschäftsleitern als Gehilfen. Das letzte Wort hierzu hat allerdings der EuGH, sodass auch insofern künftig eine Vorlage durch den BGH zu erwarten ist. VI. Zusammenfassung 1. Die liberalisierte Unternehmensmobilität innerhalb der EU begründet für das IPR die Herausforderung, die Freiheit der Unternehmensgründer mit den Schutzbedürfnissen der Unternehmensgläubiger in einen Ausgleich zu bringen. Dies betrifft v.a. die rechtliche Ausgestaltung von Insolvenzen. Kollisionsrechtlich ist dies Gegenstand von Art. 3 und 4 EuInsVO. Hiernach ist vorrangig zu beurteilen, welche Normen des nationalen Rechts als insolvenzrechtlich zu qualifizieren sind, um diese ggf. auf Auslandsgesellschaften anzuwenden. Es ist daher folgerichtig, wenn der BGH die Klärung entsprechender Einzelfälle dem EuGH zur Vorabentscheidung vorlegt und nicht eigenständig europarechtlich qualifiziert oder gar den nationalen Diskurs zur kollisionsrechtlichen Behandlung als maßgeblich heranzieht. 2. Nach Art. 4 EuInsVO gilt neben den Regelungen der EuInsVO für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen das Insolvenzrecht des Mitgliedstaats, in dem das Verfahren eröffnet wird (lex fori concursus). Für die insolvenznahe Geschäftsleiterhaftung gibt es keine eindeutigen Vorgaben zur europarechtlichen Qualifikation, sodass Art. 4 EuInsVO insofern systematisch und teleologisch auszulegen ist. 3. Hierbei zeigt sich, dass eine insolvenzrechtliche Qualifikation von Geschäftsleiterhaftung nur möglich ist, wenn die Geltendmachung in ein Gesamtverfahren eingebettet ist, aus deutscher Perspektive somit ein Insolvenzverfahren eingeleitet oder eröffnet wurde. Insolvenznahe Geschäftsleiterhaftungen können daher in anderen Fällen, insb. der masselosen Insolvenz, nicht unter Rückgriff auf Art. 4 EuInsVO als insolvenzrechtlich qualifiziert werden. 4. Die Haftung wegen verbotener Zahlungen gem. 64 Satz 1 GmbHG bzw. 93 Abs. 3 Nr. 6 i.v.m. 92 Abs. 2 Satz 1 AktG ist gem. Art. 4 EuInsVO als insolvenzrechtlich zu qualifizieren und kann daher auch im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer mit GmbH und AG vergleichbaren Auslandsgesellschaft in Deutschland geltend gemacht werden. Bei der Abweisung des Verfahrens mangels Masse oder nach Beendigung des Insolvenzverfahrens infolge Planbestätigung lässt sich eine insolvenzrechtliche Qualifikation der Haftung wegen verbotener Zahlungen auf Art. 335 EGInsO analog stützen. Ein Verstoß gegen die europäische Niederlassungsfreiheit liegt hierin nicht. Dies kann jedoch nur abschließend durch den EuGH entschieden werden. 5. Die Insolvenzverschleppungshaftung gem. 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 15a InsO kann ebenfalls unter Rückgriff auf Art. 4 EuInsVO als insolvenzrechtlich qualifiziert werden, jedoch wegen der gebotenen verfahrensmäßigen Einbettung nur im Hinblick auf die Ersatzfähigkeit von Quotenschäden der Altgläubiger. Eine jenseits des Insolvenzverfahrens geltend gemachte Haftung sowie die Haftung für die Individualschäden der Neugläubiger lassen sich aus deutscher 1093

8 Wirtschaftsrecht Kurz kommentiert Perspektive gem. Art. 335 EGInsO als insolvenzrechtlich qualifizieren. Dies begründet bei EU-Auslandsgesellschaften keine unzulässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit. Dies kann jedoch abschließend nur vom EuGH geklärt werden. 6. Die Insolvenzverursachungshaftung gem. 64 Satz 3 GmbHG bzw. 93 Abs. 3 Nr. 6 i.v.m. 92 Abs. 2 Satz 3 AktG ist indessen gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren und betrifft daher die Geschäftsleiter von Auslandsgesellschaften in Deutschland nicht. Das Gleiche gilt für die Haftung wegen Beihilfe zur auf 826 BGB gestützten Existenzvernichtungshaftung gem. 830 Abs. 2 BGB. 7. Über alle diese Fragen entscheidet der EuGH, soweit es die Auslegung von Art. 4 EuInsVO oder die Vorgaben der Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49, 54 AEUV betrifft, abschließend, sodass in Zukunft weitere Vorlagefragen seitens des BGH zu erwarten sind. Redaktioneller Hinweis: Zum Thema Haftung des Geschäftsführers/Vorstands für Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife vgl. auch: Müller, DB 2015 S. 723, DB ; Thole, DB 2015 S. 662, DB ; Klinck, DB 2014 S. 938, DB METATAGS: meta_zeitschrift_db; meta_ressort_wr; meta_doctype_aufsatz; meta_siriusid_695198; meta_angelegt_ Kurz kommentiert GmbH-Recht»DB Keine Eintragung des Testamentsvollstreckervermerks in die Gesellschafterliste Nach 40 GmbHG ist nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine aktualisierte Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen. Kommt es durch Erbfolge zu einer Veränderung in den Beteiligungsverhältnissen, gehört nach einem Beschluss des BGH vom II ZB 17/14, DB 2015 S. 914 ein Testamentsvollstreckervermerk nicht zu den gesetzlich vorgesehenen Angaben in der Gesellschafterliste. Das Registergericht ist daher befugt, eine Gesellschafterliste mit Hinweis auf die Testamentsvollstreckung zurückzuweisen. Die Entscheidung kommt nicht überraschend, nachdem der BGH bereits im Jahr 2011 festgestellt hat, dass die Aufnahme eines Vermerks über eine vorausgegangene aufschiebend bedingte Abtretung von Geschäftsanteilen in die Gesellschafterliste unzulässig ist (BGH vom II ZB 17/10, DB 2011 S. 2481). Notar Dr. Hartmut Wicke, LL.M. (Univ. Stellenbosch), München Kontakt: autor@der-betrieb.de I. Der Fall Bei einer GmbH war für zwei von drei Geschäftsanteilen Dauertestamentsvollstreckung angeordnet. Der Geschäftsführer reichte eine neue Gesellschafterliste ein, die über die seitherige Gesellschafterliste hinaus die Angabe enthielt, dass für die betreffenden Geschäftsanteile Testamentsvollstreckung besteht und auch über die Person des Testamentsvollstreckers Auskunft gab. Das zuständige Registergericht wies den Antrag auf Einstellung der Gesellschafterliste zurück. II. Rechtliche Beurteilung Die GmbH-Gesellschafterliste dient einerseits als maßgebliche Legitimationsgrundlage für die Ausübung von Gesellschafterrechten ( 16 Abs. 1 GmbHG) und schafft andererseits die Grundlage für einen gutgläubigen Erwerb von GmbH- Geschäftsanteilen ( 16 Abs. 3 GmbHG). Dies gilt nach der Rspr. im Einklang mit dem Wortlaut des 40 GmbHG aber nur für die Personen der Gesellschafter und den Umfang ihrer Beteiligung. Obwohl dem Testamentsvollstrecker hinsichtlich einer zum Nachlass gehörenden Gesellschaftsbeteiligung die Ausübung der Gesellschafterbefugnisse einschließlich des Stimmrechts und der Verfügungsbefugnis zusteht ( 2205, 2211 BGB; vgl. ferner BGH vom II ZR 250/12, DB 2014 S. 1670; Wicke, ZGR 2015 S. 161), gehört der Testamentsvollstreckervermerk nicht zu den gesetzlich vorgesehenen Angaben und ist daher nicht (analog der grundbuchrechtlichen Vorschrift des 52 GBO) in die Gesellschafterliste aufzunehmen. Nach dem Grundsatz der Registerklarheit steht es nicht im Belieben der Beteiligten, den Inhalt der von ihnen eingereichten Gesellschafterliste abweichend von den gesetzlichen Vorgaben um weitere, ihnen sinnvoll erscheinende Bestandteile freiwillig zu ergänzen. Im Hinblick auf den Testamentsvollstreckervermerk verneint der II. Zivilsenat entgegen einer verschiedentlich in der Literatur geäußerten Auffassung auch ein erhebliches praktisches Bedürfnis des Rechtsverkehrs an der entsprechenden Information, das ausnahmsweise über den Wortlaut des 40 GmbHG hinaus die Angabe rechtfertigen könnte (a.a. mit guten Gründen Heidinger, in: FS Stilz, 2014, S. 253 [259 ff.]; Beutel, NZG 2014 S. 646; Herrler, GmbHR 2013 S. 617 [629]; de lege ferenda auch Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 18. Aufl. 2012, 40 Rn. 7c; Omlohr, DStR 2012 S. 306 [307]). Ein solches Bedürfnis besteht nicht zur Verhinderung eines gutgläubigen Erwerbs des Geschäftsanteils von dem Erben ( 2211 Abs. 2 BGB). Wie der BGH bereits für den Zweiterwerb eines aufschiebend bedingt abgetretenen Geschäftsanteils entschieden hatte, wird der gute Glaube in die unbeschränkte Verfügungsbefugnis des in die Gesellschafterliste aufgenommenen Gesellschafters nicht nach 16 Abs. 3 GmbHG geschützt (BGH vom , a.a.o.; dazu kritisch Wicke, DStR 2011 S. 2356). Bei einer Verfügung durch den Erben hat der Erwerber dessen Verfügungsmacht vielmehr anhand des Erbscheins zu prüfen, in welchem die Testamentsvollstreckung anzugeben ist ( 2364, 2366 BGB), und die Verfügungsbefugnis eines etwaigen Testamentsvollstreckers anhand des Testamentsvollstreckerzeugnisses ( 2368 BGB). Kein Bedürfnis für die Aufnahme des Vermerks ergibt sich nach Ansicht des II. Zivilsenats aufgrund der Legitimationswirkung der Gesellschafterliste gem. 16 Abs. 1 GmbHG, um etwa die Ladung, Teilnahme und die Stimmabgabe des Testamentsvollstreckers anstelle des Erben sicher zustellen, 1094

9 Wirtschaftsrecht Entscheidungen da auch insoweit das Testamentsvollstreckerzeugnis als Legitimationsausweis dienen soll. Anders als bei einer Kommanditbeteiligung, bei welcher der BGH kürzlich die Aufnahme eines Testamentsvollstreckervermerks für zulässig erachtet hat (BGH vom II ZB 15/11, DB 2012 S. 682), besteht bei der GmbH kein Vertrauensschutz bzgl. einer etwaigen Haftsummenerhöhung, da die Gesellschafter grds. nicht persönlich haften ( 13 Abs. 2 GmbHG). Eine andere Betrachtung ist auch nicht im Hinblick auf den Schutz von Gläubigern geboten, da diese nicht darauf vertrauen können, dass der Listengesellschafter Inhaber des Geschäftsanteils ist und sie den Geschäftsanteil daher wirksam pfänden können und schließlich dient die Gesellschafterliste nicht in erster Linie dazu, Personen kenntlich zu machen, die entscheidenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft haben. III. Praxisfolgen Angesichts der restriktiven Handhabung der Gesellschafterliste durch den BGH steht nunmehr fest, dass weder der Testamentsvollstreckervermerk, noch Belastungen von Geschäftsanteilen (Verpfändung, Pfändung, Nießbrauchsbestellung) in die Gesellschafterliste eingetragen werden und ebenso wenig gesetzliche Vertreter (Betreuer, Eltern bei minderjährigen Kindern) oder ein Insolvenzvermerk, zumal ein gutgläubiger Erwerb vom Insolvenzschuldner nach 81 Abs. 1 Satz 2 InsO unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des BGH ausscheiden muss. Das Gesetz macht hingegen keine zwingende Vorgabe, wie eine Veränderung i.s. des 40 GmbHG in der Gesellschafterliste darzustellen ist (BGH vom , a.a.o.). Deshalb kann bspw. die Umnummerierung abgetretener Geschäftsanteile unter Kennzeichnung ihrer Herkunft zulässig sein, wenn dadurch eine hinreichend klare Zuordnung der Geschäftsanteile gewährleistet wird (BGH vom II ZB 6/10, DB 2011 S. 865 (867) = GWR 2011 S. 210). Letztlich dürfte ein gewisser Spielraum in der genauen Ausgestaltung der Gesellschafterliste verbleiben. Neben der in der Praxis üblichen Veränderungsspalte sollte es etwa möglich sein, bei Geschäftsanteilen mit unterschiedlichen Rechten oder Pflichten diese im Interesse der Klarheit mit einer in der Satzung verwendeten Gattungsangabe zu bezeichnen ( Vorzugsgeschäftsanteile A ) oder die Uhrzeit des Wirksamwerdens der Veränderung aufzunehmen. Zulässig ist nach hier vertretener Auffassung ferner ein Vermerk über die Einziehung von Geschäftsanteilen, da diese stets mit einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter und des Umfangs ihrer Beteiligung i.s. des 40 GmbHG verbunden ist, und gerade ein Interesse an der Transparenz der Beteiligungsverhältnisse besteht (offen lassend BGH vom II ZR 322/13, DB 2015 S. 672). Aufmerksamkeit verdienen die Ausführungen des BGH zur Legitimation des Testamentsvollstreckers gegenüber der GmbH, der erhebliche praktische Bedeutung zukommen kann. Da dem Testamentsvollstrecker die Ausübung der Gesellschafterrechte zusteht, sind etwa Gesellschafterbeschlüsse als nichtig anzusehen, wenn er pflichtwidrig nicht zu der Gesellschafterversammlung geladen wurde (Wicke, ZGR 2015 S. 161 [171]; Heidinger, a.a.o., S. 253 [262]). Dies kann allerdings nur dann gelten, wenn die Gesellschaft zumindest Kenntnis von der Anordnung der Testamentsvollstreckung hat oder eine sonstige Legitimation der Person des Testamentsvollstreckers erfolgt ist. Im Parallelfall der Geltendmachung von Rechten durch den Pfandgläubiger oder Nießbraucher gegenüber der Gesellschaft geht die wohl h.m. davon aus, dass nach dem Rechtsgedanken des 407 BGB zumindest eine Anzeige der Verpfändung oder Nießbrauchsbestellung erforderlich ist (Wicke, GmbHG, 2. Aufl. 2011, 16 Rn. 10, m.w.n.). Für den Testamentsvollstrecker sieht der II. Zivilsenat den entscheidenden Legitimationsausweis im Testamentsvollstreckerzeugnis. Keine näheren Ausführungen finden sich aber zu der Frage, ob die GmbH den Testamentsvollstrecker auch bei anderweitiger Kenntnis von der Testamentsvollstreckung (durch Anzeige oder Vorlage eines Testaments) zur Versammlung zu laden hat und als Amtswalter gelten lassen muss. Zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten kann sich eine Regelung im Gesellschaftsvertrag empfehlen, dass zur Ausübung von Gesellschafterrechten gegenüber der Gesellschaft die Vorlage eines entsprechenden Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlich ist. Der GmbH könnte dies insb. bei Gewinnauszahlungen an einen Testamentsvollstrecker erhöhten Schutz bieten ( 2368 Abs. 2, 2367 BGB). Alternativ kann an ein notarielles Testament samt Eröffnungsniederschrift angeknüpft werden ( 35 GBO analog). METATAGS: meta_zeitschrift_db; meta_ressort_wr; meta_doctype_kurzkommentiert; meta_siriusid_695903; meta_angelegt_ Entscheidungen Aktienrecht»DB Zur Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat für Zahlungen der Gesellschaft nach Eintritt der Insolvenzreife AktG 92, 93, 116; GmbHG 64; HGB 130a 1. Der Einzug von Forderungen auf ein debitorisch geführtes Konto führt nicht zu einer Masseschmälerung bei der insolvenzreifen Gesellschaft, wenn diese Forderungen von einer Globalabtretung erfasst werden. 2. Zur Haftung des Aufsichtsrats für verbotswidrige Zahlungen. OLG Hamburg, Urteil vom U 222/13, n. rkr., Az. des BGH: II ZR 77/15 Der Kläger nimmt die Beklagten als Vorstände und Aufsichtsräte der S. AG (im Folgenden: die Schuldnerin) auf die Erstattung von Einzahlungen auf zwei debitorisch geführte Bankkonten der Schuldnerin in Anspruch, die nach der von ihm behaupteten Insolvenzreife der Schuldnerin dort eingegangen sind. Die im Bereich des Imports und Handels mit Möbeln und Wohnaccessoires tätige Schuldnerin, die über ein Grundkapital von DM verfügt und zuletzt zwölf Mitarbeiter beschäftigte, unterhielt Bankverbindungen mit der Sparkasse H. und der V-Bank. Im Rahmen ihrer Geschäftsverbindung zur V-Bank kam es im Anschluss an entsprechende vorangegangene Vereinbarungen vom und vom am zum Abschluss einer Globalabtretungsvereinbarung, durch die die Schuldnerin sämtliche gegenwärtige und künftige Ansprüche aus dem Geschäftsverkehr an die 1095