Limited versus GmbH: Haftungsrechtliche Gesichtspunkte und Besonderheiten der Buchführung

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1 Limited versus GmbH: Haftungsrechtliche Gesichtspunkte und Besonderheiten der Buchführung (Lehrstuhl Prof. Dr. Christine Windbichler)

2 Einleitung Die Stimmungslage in der Presse - Limited boomt - Der beste Spartipp für Jungunternehmer - Limited macht GmbH den Garaus Zahlenangaben hinsichtlich der Verbreitung GO AHEAD: angeblich Gründungen Limited24: Gründungen Kornblum: von 6 in Dtl. neu eingetragenen kleinen Kapital- gesellschaften wird mindestens eine in Form der Limited gegründet 2

3 Einleitung Diskutierter Vorteil Nr. 1 bei der Ltd.: Schutz vor Haftung für wenig Geld (vermeintlich) geringere Gründungskosten Kein Mindestkapital Vermeidung der Vorgaben für Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, insbes. - Verdeckte Sacheinlage - Verdeckte Einlagenrückgewähr - Eigenkapitalersetzende Darlehen 3

4 Einleitung 1. Teil I. Ausgangslage: Konstruktion des Imports der Ltd. II. III. 2. Teil IV. Versteckte Pflichten und Risiken im laufenden Geschäft Wie stabil ist der Haftungsschild in der Krise und Insolvenz? Rechnungslegung und Steuern V. Weitere diskutierte Vorteile VI. Folgerungen für die Rechtsformwahl 4

5 Einleitung Weitere diskutierte Vorteile - Größere Akzeptanz der Ltd. Im internationalen Rechtsverkehr? - Vermeidung der Mitbestimmung? - Ltd. die einfachere flexiblere Gesellschaftsform? - Steuerrechtliche Vorteile? - Vermeidung des Meisterzwangs? Inwieweit bestehen wirklich Vorteile? Welche Unternehmen haben etwas davon? 5

6 Ausgangslage: Der Import der Limited 1. Schritt: Gründung einer Company limited by shares in England (Gründungsstaat) - Companies Act registrar > Companies House (zentrales Gesellschaftsregister: 2. Schritt: Anmeldung einer Zweigniederlassung in Deutschland, 13e Abs. 2 S. 1 HGB (Zuzugsstaat) 6

7 Memorandum of Association 1. Name (Firma) der Gesellschaft 2. Erklärung, dass sich registered office in England oder Wales befindet 3. Geschäftsgegenstand 4. Haftungsbeschränkung:... The liability of the members is limited 5. Höhe des Authorised capital (Nominal capital) und Erklärung über die Übernahme der Anteile durch die Gründer Hinweis: Für Haftung wichtiger: Issued Capital (= Gezeichnetes Kapital) 7

8 Ausgangslage: Europarecht - Überseering (EuGHE I 2002, 9910) Achtung der Rechts- und Parteifähigkeit nach dem Recht des Gründungsstaates - Inspire Art (EuGHE I 2003, 1155) keine Pflicht zur Firmierung formal ausländische Gesellschaft Keine Aufbringung des im Zuzugstaat erforderlichen Mindestkapitals Bekämpfung missbräuchlicher Ausnutzung der Niederlassungsfreiheit bleibt möglich 8

9 Ausgangslage: Der gespaltene Sitz England Gründungssitz / Satzungssitz - Domicile - Registered Office Deutschland Faktisch: Verwaltungssitz/ Head Office Rechtstechnisch: Zweigniederlassung 9

10 Kosten und Risiken im laufenden Geschäft 1. Pflichten in England 1.1 registered office Briefkasten 1.2 Benennung eines secretary 1.3 Meldung und Offenlegung von Änderungen in den Rechtsverhältnissen der Gesellschaft 1.4 Annual return (Statusbericht) 1.5 Annual Accounts Einreichung des (ggf. testierten) Jahresabschluss nach FRS 1.6 Durchsetzung - Staatsaufsicht mit Einsichtsrechten - Harte Sanktionen bei Verletzung, u.a. Tätigkeitsverbot, Striking off the register 10

11 Kosten und Risiken im laufenden Geschäft 2. Pflichten in Deutschland 2.1 Rechtspflicht zur Eintragung einer Zweigniederlassung kann kostspielig sein 2.2 Einreichung des Jahresabschlusses nach engl. Recht erstellten Jahresabschlusses, 325a HGB 2.3 Keine HGB-Bilanz, aber HGB-basierte Steuerbilanz 2.4 Eintragung von Änderungen in den Rechtsverhältnissen der Gesellschaft 11

12 Kosten und Risiken im laufenden Geschäft England Satzungssitz Registered Office Offenlegungspflichten (s. 700 CA) Rechnungslegung nach FRS gds. Steuerpflicht Zuständ. engl. Gerichte Deutschland Verwaltungssitz Zweigniederlassung Offenlegungspflichten ( 13d, e, 325a HGB) HGB-basierte Steuerbilanz 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG Zuständ. dt. Gerichte Betrieb i.s.d. BetrVG 12

13 Kosten und Risiken im laufenden Geschäft 3. Fazit 3.1 Doppelte Register- und Publizitätspflichten 3.2 Gefahr des Forum shopping Englische Gerichte, Art. 60 Abs. 1 Nr. 1 EuGV Deutsche Gerichte häufig daneben zuständig (Art. 60 Abs. 1 Nr. 2, 3 EuGVO ivm 17 Abs.1 ZPO) Limited kann häufig in England oder in Deutschland verklagt werden 3.3 Doppelte Buchführung der anderen Dimension Notwendigkeit der Erarbeitung von zwei Jahresabschlüssen, die nach grundlegend unterschiedlichen Prinzipien aufgestellt werden 13

14 Haftung: der maßgebliche Rechtsrahmen 1. Der für die Haftung maßgebliche Rechtsrahmen 1.1 Englisches Gesellschaftsstatut Sitztheorie versus Gründungstheorie Englisches Recht jedenfalls maßgeblich für Anerkennung Rechts- und Parteifähigkeit Gründung Kapitalaufbringung sonstige mit der Gründung verbundene Pflichten Haftung? 14

15 Haftung: der maßgebliche Rechtstrahmen BGH v NJW 2005, 1648 Die Haftung für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten richtet sich nach dem Recht des Gründungsstaates damit nach englischem Gesellschaftsrecht Zwingende Folge aus der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Auslandsgesellschaft ABER: Haftung kann sich auch aus dem Deliktsoder dem Insolvenzrecht ergeben 15

16 Haftung: der maßgebliche Rechtsrahmen 1.2 Deliktsstatut Art. 40 I EGBGB: Ansprüche aus unerlaubter Handlung unterliegen dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Der Verletzte kann verlangen, dass anstelle dieses Rechts das Recht des Staates angewandt wird, in dem der Erfolg eingetreten ist. Regelmäßig deutsches Deliktsrecht maßgeblich 16

17 Haftung: der maßgebliche Rechtsrahmen 1.3 Insolvenzstatut EU-Insolvenzverordnung Art. 4 I EuInsVO lex fori concursus Soweit diese Verordnung nichts anderes bestimmt, gilt für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen das Insolvenzrecht des Mitgliedstaats, in dem das Verfahren eröffnet wird, nachstehend "Staat de Verfahrenseröffnung" genannt. Entscheidend, wo Verfahrenseröffnung Dies Frage regelt Art. 3 EuInsVO 17

18 Haftung: der maßgebliche Rechtsrahmen Art. 3 EuInsO Für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Vermutung, dass Mittelpunkt bei satzungsmäßigen Sitz (Art. 3 S. 2 EuInsO) Wenn aber ausschließlich in Deutschland aktiv, dann Vermutung regelmäßig widerlegt deutsches Insolvenzrecht anwendbar 18

19 Haftung: der maßgebliche Rechtsrahmen Deliktsstatut (dt.) Art. 40, 41 EGBG Insolvenzstatut (dt.) Art. 3, 4 EU-InsO Gesellschafts statut (engl.) Überseering 19

20 Haftung: Risiken für Geschäftsleiter 2. Haftung des Geschäftsführers = director 2.1 Haftung nach allg. dt. Vorschriften - Inanspruchnahme besonderen Vertrauens, 311 Abs. 3 BGB Abs. 2 i.v.m. Tatbeständen des StGB, insbesondere 263 (Betrug) u. 266 (Unterschlagung BGH Bremer Vulkan ) - Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht (UWG) - Haftung wegen Vereitelung des Eigentumsvorbehalts (z.b. sog. Einbaufälle) 20

21 Haftung: Risiken für Geschäftsleiter 2.2 Allgemeine Pflichten nach engl. Recht - redlich (honestly) und in gutem Glauben (in good faith) zum Wohl der Limited zu handeln - Loyalitätspflichten (duties of care) - Sorgfaltspflichten bei der Geschäftsführung - Pflichten im Einzelnen und Haftungsmaßstab im Gesetz kaum konkretisiert komplexes Case law 21

22 Haftung: Risiken für Geschäftsleiter 2.3 Einzelne Pflichten des director - Offenlegung von Eigeninteressen bei Geschäften mit der Gesellschaft, s. 317 CA - Offenlegung des Anteilsbesitzes an der Limited - Verantwortlich für die Rechnungslegung und Einreichung des Jahresabschlusses s. 226 ff, 242 CA - Verantwortlich für Einreichung der Jahresmeldung (annual returns) beim registrar, s. 363 ff. CA - In der Krise besondere Pflichten gegenüber den Gläubigern Überschneidung InsolvenzR 22

23 Haftung: Risiken für Geschäftsleiter 2.4 Haftung der Geschäftsführer bei Insolvenz Das Sandwichproblem Haftung bei laufender Geschäftstätigkeit englisches Gesellschaftsrecht Krise der Gesellschaft Abgrenzungsprobleme Ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens Grundsätzlich deutsches Insolvenzrecht 23

24 Haftung: der maßgebliche Rechtsrahmen Deliktsstatut (dt.) Art. 40, 41 EGBGB Insolvenzstatut (dt.) Art. 3, 4 EU-InsO Gesellschafts statut (engl.) Überseering 24

25 Haftung: Risiken für Geschäftsleiter 2.4 Haftung der Geschäftsführer bei Insolvenz Insolvenzrechtliche Frage? Wenn ja, dt. Recht anwendbar (so auch Goette): Insolvenzantragspflicht nach 64 Abs. 1 GmbHG Haftung nach 823 Abs. 2 i.v.m. 64 Abs. 1 GmbHG (LG Kiel v Az. 10 S 44/05, GmbHR 2006, 710 ff.) Haftung nach 64 Abs. 2 GmbHG Oder Gesellschaftsrechtliche Frage? Wenn ja dt. Recht nicht anwendbar, aber es droht Haftung nach s. 214 IA 1986 (Wrongful trading) 25

26 Haftung: Risiken für Geschäftsleiter Insolvenzverschleppung - Ansatzpunkt: bilanzielle Überschuldung - Gläubiger muss Verstoß nachweisen - Außenhaftung (bei 823 Abs. 2 BGB) - Haftung der Gesellschafter nur, wenn Beihilfe oder faktischer Geschäftsführer Wrongful trading - Ansatzpunkt: Absehbarkeit der Insolvenz - director muss nachweisen, dass Insolvenz nicht vorhersehbar war - Innenhaftung - Haftung der Gesellschafter schon bei Mehrheit als Shadowdirector - Droht Berufsverbot (s. 10 Disqual. Act 1986) 26

27 Haftung: Risiken für Geschäftsleiter director s duties to the benefit of creditors - ähnlicher Effekt wie wrongful trading - Anwendbarkeit weitgehend unstrittig Fazit - Abgrenzungsprobleme, Rechtsunsicherheit - forum shopping Uneinheitlichkeit der Rspr. Vorsorglich zwei Haftungsregimes beachten 27

28 Haftung: Risiken für Gesellschafter 2.5 Erweiterung der Geschäftsleiterhaftung auf die Gesellschafter Deutsches Recht - Fakt. Geschäftsführer (BGH NZG 2005, 816) - Beihilfe i.s.v. 27 StGB Englisches Recht 251 IA Wer bestimmenden Einfluss auf die Gesellschaft ausübt, haftet als sog. shadow director wie ein director für wrongful trading - Mehrheitsgesellschafter idr shadow director 28

29 Haftung: Ist die Limited durchgriffsfest? 3. Durchgriffshaftung 3.1 Begriff der Durchgriffshaftung Aberkennung des Haftungsprivilegs (vgl. 13 Abs. 2 GmbHG) 3.2 Fallgruppen nach der dt. Rspr. - Materielle Unterkapitalisierung - Vermögensvermischung - Existenzgefährdung 29

30 Haftung: Ist die Limited durchgriffsfest? BGH v , NJW 2002, 3024 KBV Die Notwendigkeit der Trennung des Vermögens der Gesellschaft von dem übrigen Vermögen der Gesellschafter und die strikte Bindung des ersteren zur - vorrangigen - Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger besteht während der gesamten Lebensdauer der GmbH. Beide - Absonderung und Zweckbindung - sind unabdingbare Voraussetzung dafür, daß die Gesellschafter die Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen in Anspruch nehmen können. 30

31 Haftung: Ist die Limited durchgriffsfest? BGH v , NJW 2002, 3024 KBV Tatbestand - Entziehen die Gesellschafter unter Außerachtlassung der gebotenen Rücksichtnahme auf diese Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens der Gesellschaft durch offene oder verdeckte Entnahmen Vermögenswerte und - beeinträchtigen sie dadurch in einem ins Gewicht fallenden Ausmaß die Fähigkeit der Gesellschaft zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten,... 31

32 Haftung: Ist die Limited durchgriffsfest? BGH v , NJW 2002, 3024 KBV Rechtsfolge - so liegt darin, wie der Senat schon früher ausgesprochen hat (vgl. BGHZ 122, TBB), ein Mißbrauch der Rechtsform der GmbH, der zum Verlust des Haftungsprivilegs führen muß, - Sog. existenzvernichtender Eingriff (vgl. auch BGHZ 149, 10 ff. Bremer Vulkan ) 32

33 Haftung: Ist die Limited durchgriffsfest? 3.3 Durchgriffshaftung bei der Limited Maßgeblichkeit des engl. Gesellschaftsrechts - Grundsätze des IPR engste Verbindung - Rechtsprechung des EuGH Grundsatz: salomon doctrine Ausnahmen: Piercing the corporate veil - mere facade concealing the true facts - - agency-relationship Durchgriff bekannt, aber wenig relevant Kein Durchgriff wegen Existenzgefährdung 33

34 Haftung: Ist die Limited durchgriffsfest? 3.4 Deliktische Haftung der Gesellschafter Jüngste Entwicklung der Rechtsprechung - Allgemeiner Trend Rennaissance des Deliktsrechts im Gesellschaftsrecht - BGH Bremer Vulkan 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 266 StGB (Untreue) - LG Kiel neben Insolvenzverschleppung auch 823 Abs. 2 ivm 263 StGB (Betrug) und 826 BGB (sittenwidrige Schädigung - Besonders wichtig: BGH Privatkliniken 34

35 Der Fall Privatkliniken Gesellschafter A und B X-GmbH Y-GmbH 35

36 Haftung: Ist die Limited durchgriffsfest? BGH v , Privatkliniken, NJW 2005, 145 ff. haften der Gesellschafter einer GmbH und eine von ihm beherrschte Schwestergesellschaft den Gläubigern der GmbH nach 826 BGB auf Schadensersatz, wenn sie der GmbH planmäßig deren Vermögen entziehen und es auf die Schwestergesellschaft verlagern, um den Zugriff der Gesellschaftsgläubiger zu verhindern 36

37 Haftung: Ist die Limited durchgriffsfest? Anwendbarkeit nach IPR Gemäß Art. 40 I EGBGB grundsätzlich deutsches Deliktsrecht maßgeblich Beachte aber Art. 41 EGBGB: Besteht mit dem Recht eines Staates eine wesentlich engere Verbindung als mit dem Recht, das nach den Artikeln 38 bis 40 Abs. 2 maßgebend wäre, so ist jenes Recht anzuwenden. 37

38 Haftung: Ist die Limited durchgriffsfest? Vorsitzender Richter des 2. Senats des BGH Goette: eines scheint mir gewiss: Wer glaubt, im Gewande einer kapitallosen EU-GmbH im Inland tätig werden zu können und die Fahne der Niederlassungsfreiheit schwenkend von einer Haftung für opportunistisches Verhalten frei zu sein, wird erschreckt aufwachen und sich dann vielleicht fragen, ob es wirklich eine so gute Idee war, die Limited statt der guten alten GmbH als Träger für seine wirtschaftlichen Aktivitäten zu wählen. 38

39 Haftung: Ist die limited durchgriffsfest? Europarechtliche Grenzen - Haftung Beschränkung der Niederlassungsfreiheit - Rechtfertigung nach vier Kriterien Test: a) Nicht diskriminierend b) Zwingender Belang des Allgemeinwohls c) Geeignetheit d) Knackpunkt: Erforderlichkeit kein Überstülpen deutscher Maßstäbe aber andererseits nicht hinnehmen, wenn Schutz unter dem Niveau, das in England gewährleistet ist. 39

40 Haftung: Ist die Limited durchgriffsfest? Fazit: - Wenn der Gesellschafter in der Krise Vermögen entzieht oder Vermögenstrennung vernachlässigt, droht ihm auch bei der Limited eine persönliche Haftung - Wenn er gleichzeitig Geschäftsführer ist, dann bestehen tendenziell sogar größere Haftungsrisiken - Risiken schwerer kalkulierbar - Zusätzliche Risiken durch forum shopping 40

41 Haftung: Eigenkapitalersatz 4. Eigenkapitalersatz und Insolvenzanfechtung 4.1 Wesen des Eigenkapitalersatzes - Gewährung eines Darlehens in der Krise - Darf nicht an Gesellschafter zurückgezahlt werden bis die Krise nachhaltig überwunden 4.2 Englisches Gesellschaftsrecht: unbekannt 4.3 Aber: auf Limited in Deutschland anwendbar, wenn insolvenzrechtliche Regelung umstritten unterscheiden: 41

42 Haftung: Eigenkapitalersatz 4. Eigenkapitalersatz und Insolvenzanfechtung 4.1 Wesen des Eigenkapitalersatzes - Gewährung eines Darlehens in der Krise - Darf nicht an Gesellschafter zurückgezahlt werden bis die Krise nachhaltig überwunden 4.2 Englisches Gesellschaftsrecht: unbekannt 4.3 Aber: auf Limited in Deutschland anwendbar, wenn insolvenzrechtliche Regelung umstritten unterscheiden: 42

43 Haftung: Eigenkapitalersatz Rechtsprechungsregeln gesellschaftsrechtlich nicht anwendbar a, 32b GmbHG Tatbestände der Insolvenzanfechtung insolvenzrechtliche Anknüpfung in Betracht MoMiG: Klarstellung: Verlagerung in das Insolvenzrecht 43

44 Haftung: Eigenkapitalersatz 4.4 Insolvenzanfechtung - Jedenfalls anwendbar: Allgemeine Anfechtungsvorschriften nach den InsO - verschärfte Haftung als nahestehende Person nach 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO Auch ohne Spezialtatbestand des 135 InsO Anfechtbarkeit nach den allg. Vorschriften wegen Gläubigerbenachteiligung 44

45 Haftung: Zusammenfassende Bewertung Echte Vorteile der Gründung einer Limited - Keine Aufbringung eines Mindeststammkapitals für wirksame Gründung erforderlich - Problematik verdeckte Sacheinlage und verdeckte Einlagenrückgewähr entschärft 45

46 Haftung: Zusammenfassende Bewertung Vermeintliche Vorteile und Halbwahrheiten - Gründungskosten bei GmbH nicht viel höher - Auch eine Standard-GmbH kann zumindest bei Bargründung - binnen 2-3 Tagen gegründet und eingetragen werden - Limited ist nicht durchgriffsfest - Aussage man werde frei vom Eigenkapitalersatz trifft nur bedingt zu. Die Anfechtbarkeit der Rückzahlung von Darlehen und anderer Leistungen kann sich auch aus dem Insolvenzrecht ergeben. 46

47 Haftung: Zusammenfassende Bewertung Nachteile bei der Limited - Höhere laufende Kosten - Größerer Beratungsaufwand - Parallelzuständigkeit deutscher und englischer Gerichte Risiko des forum shopping - Haftungsrisiken schwerer kalkulierbar - Risiko einer persönlichen Haftung tendenziell größer, insbesondere bei Gesellschafter- Geschäftsführern 47

48 Rechnungslegungspflichten 1. Bilanzierungs und Publizitätspflichten Gemäß s. 700 CA jede in England gegründete Gesellschaft gds. an folgende Pflichten gebunden: 1.1 original accounting reports 1.2 annual return (Statusbericht) 1.3 annual accounts (Jahresabschluss) 1.4 auditor s report (Abschlussprüfung) 48

49 Rechnungslegungspflichten 1.1 original accounts (s. 221, 222 CA) (laufende Buchführung) - Aufzeichnung aller täglichen Einnahmen und Ausgaben - Aufbewahrungspflicht Zeitraum: Drei Jahre Ort: Satzungssitz der Gesellschaft oder den directors zugänglicher Ort (damit auch Niederlassung in Dtl.) 49

50 Rechnungslegungspflichten 1.2 annual return (Statusbericht) - Erstellung durch director und secretary - Einzureichen beim registrar - Bericht über die Rechtsverhältnisse der Gesellschaft, u.a. Angaben über Wechsel im Gesellschafterkreis Wechsel bei den directors Aktuelle Beträge des gezeichneten / bereits eingezahlten / noch ausstehenden Kapitals 50

51 Rechnungslegungspflichten 1.3 annual accounts (Jahresabschluss) Regeln - Standard Accounting Practices (SAP) - Financial Reporting Standards (FRS) Elemente - balance sheet (Bilanz) - profit and loss account (GuV) - Notes (Anhang) - directors report (vergleichbar mit Lagebericht) 51

52 Rechnungslegungspflichten 1.4 auditor s report (Abschlussprüfung) ähnlich wie in Dtl., vgl. 316 HGB Grundsätzlich jede Kapitalgesellschaft Befreiung kleiner Gesellschaften Schwellen wie in Deutschland - Bilanzsumme ca. 4,1 Mill. - Umsatzerlöse ca. 8 Mill Arbeitnehmer Dormant companies nicht jede nur in Dtl. aktive Limited ist dormant! 52

53 Rechnungslegungspflichten 1.5 Pflichten nach deutschem Recht Jedenfalls: HGB-basierte Steuerbilanz in Dtl. niedergelassene Limited ist nach 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG unbeschränkt steuerpflichtig Diskutiert: HGB-Bilanz wegen 325a HGB h.m. es genügt, FRS-Abschluss beim Register der Niederlassung einzureichen 53

54 Besonderheiten von FRS 2. HGB versus FRS - HGB-basierte Steuerbilanz - FRS-basierte Rechnungslegung und Publizität Doppelte Buchführung der neuen Dimension: Zwei Abschlüsse nach völlig verschiedenen Prinzipien Eine Gesellschaft, zwei Systeme 54

55 Besonderheiten von FRS 2.1 Allgemeines - True and fair view alles überragende Leitsatz - Kein Vorsichtsprinzip Funktionsunterschied - dient allein der Transparenz - keine Ausschüttungsbegrenzungsfunktion - Gläubigerschutz durch Transparenz, nicht durch Vorsicht 55

56 Besonderheiten von FRS Folgen des Funktionsunterschieds Bildung stiller Reserven schwieriger Eine qua Überleitungsrechnung aus FRS- Abschluss gebildete Steuerbilanz häufig unvorteilhaft Eigenkapitalquote tendenziell höher u.u. Vorteile bei Rating nach Basel II Als Grundlage für die Bestimmung des Überschuldungstatus ( 19 InsO) nur bedingt geeignet 56

57 Besonderheiten von FRS 2.2 Ausgewählte einzelne Besonderheiten Bewertung von Anlagevermögen Neubewertung (reevaluation, fair value) (HGB: Anschaffungskostenprinzip) Aktivierung von selbst geschaffenen immateriellen Vermögenswerten u.u. möglich (HGB: Verbot ohne Ausnahmen) Zurechnung von Leasinggütern Formale Unterscheidung: - financial lease Leasingnehmer - operational lease Leasinggeber 57

58 Eine Gesellschaft, zwei Systeme 3. Bewältigung des Nebeneinander von HGB basierter Steuerbilanz und FRS-Abschluss in der Praxis - Zwei Abschlüsse nach völlig verschiedenen Prinzipien Hoher Aufwand Viele ungelöste Einzelprobleme, z.b. Bestimmen des Überschuldungstatus nach 64 Abs. 1 GmbHG ivm 19 InsO - Wie mit dieser Problematik umgehen? 58

59 Eine Gesellschaft, zwei Systeme 3.1 Die Kopf-in-den-Sand-Strategie Beim Register in Dtl. HGB-Abschluss einreichen, Pflichten nach englischem Recht ignorieren Risiko 1: Bußgelder ( Pfund) Risiko 2: disqualification wegen persistent breach of Companies legislation drei Verstöße innerhalb von 5 Jahren (s. 3 Disqual. Act 1986) Wer Tätigkeit fortsetzt haftet persönlich für alle Verbindlichkeiten (s. 15 Disqual. Act 1986) Risiko 3: Striking off the register 59

60 Eine Gesellschaft, zwei Systeme 3.2 Der Soviel-HGB-wie-möglich Ansatz - Laufende Buchhaltung nach HGB - Einmal pro Jahr erstellen des FRS- Jahresabschlusses durch Überleitungsrechnung - Problem: Akzeptanz als original accounts Insgesamt wohl gangbarer Weg 60

61 Eine Gesellschaft, zwei Systeme 3.3 Rechnungslegung nach FRS als Chance Vielleicht Vorteile, die erhöhten Aufwand rechtfertigen? - international anerkannter Standard - Häufig als Grundlage für Basel II-Rating verlangt - Börsennotierte Gesellschaft müssen Konzernabschluss ohnehin nach IFRS erstellen - Ansatz zur Reduzierung des Aufwands: > laufende Bilanzierung nur nach FRS > Steuerbilanz mit Überleitungsrechnung 61

62 Einzelabschluss - Deutschland zwingend nach HGB - England FRS - Financial Reporting Standards kleine nationale Schwester der IFRS Internationale Kapitalmärkte, Konzernabschluss - IFRS International Financial Reporting Standards (ehem. IAS - International Accounting Standards) EU-weit Standard für den Konzernabschluss - Konkurrenzmodell: US GAAP - General Accepted Accounting Principles - In der Diskussion: Befreiender Einzelabschluss nach IFRS 62

63 Rechnungslegung: Fazit - Rechnungslegung aufwendiger als bei GmbH - Anderseits stehen Aufwand auch Vorteile gegenüber, insbesondere in folgenden Fällen: > kapitalmarktorientierte Unternehmen > Bedarf nach Erhöhung der Eigenkapitalquote > Bedarf nach einem günstigen Rating für Aufnahme von Fremdkapital > International ausgerichtete Tätigkeit (bessere Vergleichbarkeit, Stichwort Benchmark) 63

64 Steuerrechtliche Aspekte 1.1 Besteuerung der Gesellschaft 1.1 In Deutschland Ltd. Kapitalgesellschaft mit Geschäftsleitung im Inland Steuerpflicht nach 1 Abs.1 Nr. 1 KStG 1.2 Großbritannien jede in Gbr. gegründete Gesellschaft unabhängig von head office (sog. incorporation rule, 66 Abs. 1 und 4 Finance Act 1988 ) grundsätzlich Pflicht zur Abgabe einer Steuererklärung 64

65 Steuerrechtliche Aspekte 1.3 Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) - grundsätzlich Befreiung von der Steuerpflicht in Großbritannien (vgl. s. 249 Income Tax Act 1988, sog. tie-breaker-rule) Möglichkeit der Befreiung von der Pflicht zur Abgabe einer Steuererklärung Voraussetzung: Bescheinigung von FA in Dtl. - Im Einzelfall kann sich für einzelne Vorgänge aber Steuerpflicht ergeben 65

66 Steuerrechtliche Aspekte 1.4 Fazit - Besteuerung nach KStG in Dtl. ist nicht zu vermeiden - Besondere Vorteile nicht ersichtlich - Bildung einer Organschaft mit Limited als Tochtergesellschaft zumindest problematisch Eher Risiken und zusätzlicher Aufwand 66

67 Steuerrechtliche Aspekte 1.5 Exkurs: Limited und steuerliche Organschaft Prinzip der Organschaft - Muttergesellschaft (Organträger) bildet mit Tochtergesellschaft (Organgesellschaft aufgrund eines Gewinnabführungsvertrages eine steuerrechtliche Einheit - Folge: Verrechnungsmöglichkeit Limited als Organträger es genügt, das Geschäftsleitung im Inland 67

68 Steuerrechtliche Aspekte Limited Organgesellschaft - 14 Abs. 1 S. 1 KStG: AG, GmbH, KAaA - 17 Abs. 1 S. 1 KStG: auch ausländische Kapitalgesellschaften - Problem: Sitz muss im Inland sein Wortlaut des Gesetzes: unzulässig Aber neuere Rechtsprechung in andere Richtung - BFH v , DStRE 2003, EuGH Rs. C-446/03 = DStR 2005, 2168 ff. Marks & Spencer 68

69 Steuerrechtliche Aspekte 2. Besteuerung der Gesellschafter entscheidend der Wohnsitz des Gesellschafters (nicht: der Gesellschaft) unbeschr. Steuerpflicht, 1 Abs. 1 S. 1 EStG 2.1 Ausschüttungen Kapitaleinkünfte, 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG 2.2 Gehalt als Geschäftsführer - Einkommen aus abh. Beschäftigung isd EStG - es gelten damit dt. Regeln für die VGA! Auch hier keine besonderen Vorteile 69

70 Ltd. & Co 1. Das Modell - Vorbild: GmbH & Co - Anstatt GmbH ist Limited Komplementärin: 1.1 Limited mit Sitz in England 1.2 In Deutschland eingetragene KG mit Limited als einziger Komplementärin 70

71 Ltd. & Co 2. Vorteile - Steuerrechtlich keine spezifischen Vorteile gegenüber der GmbH & Co - Hauptvorteil: kein Mindeststammkapital - Keine Pflicht zur Eintragung einer Zweigniederlassung (aber strittig) 71

72 Ltd. & Co 3. Nachteile 3.1 Große Komplexität hoher Beratungsaufwand 3.2 Haftungsrisiken nur schwer kalkulierbar - Abgrenzung engl. Recht / dt. Recht schwierig - Bsp. 1: Haftung der Kommanditisten nach 31 GmbHG analog - Bsp. 2: Durchgriffshaftung nach engl. Recht agency relationship 3.3 Schlechter Ruf 72

73 Weitere diskutierte Vorteile Weitere diskutierte Vorteile 1. Vermeidung des Meisterzwangs? 2. Limited die einfachere flexiblere Gesellschaftsform? 3. Limited weniger bürokratisch? 4. Vermeidung der Mitbestimmung 5. Internationalität 73

74 Weitere diskutierte Vorteile 1. Vermeidung des Meisterzwangs / GewO? 1.1 Ausgangspunkt: 8 Abs. Nr. 6 GmbHG Vorlage Gewerbegenehmigung / Nachweis Eintragung in die Handwerksrolle 1.2 Auslandsgesellschaft: 13e Abs. 2 S. 2 HGB Gilt für Eintragung einer Zweigniederlassung einer Limited, die Niederlassung in Dtl. hat, (und nicht nur grenzüberschreitend Dienstleistungen anbietet) in gleichem Maße Ebenso Pflichtmitgliedschaft in der IHK 74

75 Weitere diskutierte Vorteile 1.3 Rechtsprechung Ablehnung Eintragung einer Zweigniederlassung wegen Umgehung der Gewerbeuntersagung (vgl. OVG Münster v , BB 05, 2259; OLG Thüringen v , GmHR 06, 541) 1.4 Ausblick auf Gesetzgebungsvorhaben: Nach RefE MoMiG soll Versicherung, dass Genehmigung beantragt ausreichen. 75

76 Weitere diskutierte Vorteile 2. Ltd. die einfachere Rechtsform? - Richtig: größere Gestaltungsspielräume - Aber komplexes Normengeflecht - Detaillierte, umfassende Auffangregelungen, wenn keine speziellen Vereinbarungen Fazit: - Ltd. mag die flexiblere Rechtsform sein - Nicht unbedingt die einfachere 76

77 Normengeflecht bei der Limited Zwingendes Recht - Statute Law, insbesondere Companies Act Memorandum of Association - zwingendes Common Law Ergänzung durch Vereinbarungen - Articles of Association - Shareholders agreement Dispositive Auffangregelungen - Mustersatzung Table A des CA articles! - Nachgiebiges Common Law 77

78 Weitere diskutierte Vorteile 3. Limited weniger bürokratisch? Richtig: keine notarielle Beurkundung bei Satzungsänderung, Gesellschafterwechsel Aber: - Bei Einreichung von Eintragungen ins Register der Zweigniederlassung kostenintensive Anforderungen (z.b. Apostille, bei Satzungsänderung gesamte Satzung neu einreichen) - stamp duty: 0,5 % des Übertragungswerts als Abgabe 78

79 Weitere diskutierte Vorteile 4. Vermeidung der Mitbestimmung 4.1 keine Vermeidung der betrieblichen Mitbestimmung (Betriebsrat, BetrVG) Anknüpfung nicht an Gesellschaftsform, sondern an einen Betrieb 4.2 Unternehmerische Mitbestimmung Anknüpfung an GmbH / AG Vermeidung nach h.m. möglich Nur für größere Unternehmen relevant - MitbestG ab 2000 Arbeitnehmer - DrittelbeteilG ab 500 Arbeitnehmer 79

80 Weitere diskutierte Vorteile 5. Internationalität 5.1 Möglichkeit der Rechtswahl bei Verträgen - (Art. 27 Abs. 1 S. 1 EGBGB) - Beachte aber: keine Flucht aus dem dt. Handelsrecht (Ltd. = Formkaufmann) 5.2 Internationale Bekanntheit - international ausgerichtete Tätigkeit - Für Kleinunternehmen in Dtl. weniger relevant 80

81 Fazit für die Rechtsformwahl 1. Vorteile aus der Sicht größerer Unternehmen - Internationale Bekanntheit - Vermeidung der unternehmerischen Mitbestimmung - International anerkannte Rechnungslegung - NewCO als SPV, z.b. beim LBO Für größere Unternehmen interessant Für Kleinunternehmen in Dtl. weitgehend irrelevant 81

82 Fazit für die Rechtsformwahl 2. Die Sicht kleinerer Unternehmen 2.1 Vorteile - Einsparung des Mindestkapitals, Vermeidung Vorgaben Kapitalaufbringung / erhaltung - Größere Gestaltungsfreiheit 2.2 Nachteile - Größere Haftungsrisiken und Rechtsunsicherheit - Höherer Beratungsaufwand - Rechnungslegung wesentlich aufwendiger 82

83 Fazit für die Rechtsformwahl 2.3 Einsatzfelder der Limited für KMU Limited als Armer Ritter Schutz durch Limited besser als gar kein Schutz (dann aber Sinnhaftigkeit der Gründung u.u. fraglich) Gesellschaften ohne operatives Geschäft > Mindestkapital besonders ärgerlich. > einige Nachteile wiegen weniger schwer - Komplementärgesellschaft bei Ltd. & Co - Besitzgesellschaften bei Betreibermodellen - Holdinggesellschaft 83

84 Fazit für die Rechtsformwahl 3. Schlusswort Limited kein allgemeiner Ersatz die für GmbH Erweiterung des Angebots an Rechtsformen Unter Abwägung aller Vorteile und Risiken entscheiden 84

85 Anhang - Grundlagenentscheidungen Überseering (EuGH v , ZIP 2002, S. 2037) Achtung der Rechts- und Parteifähigkeit nach dem Recht des Gründungsstaates Inspire Art (EuGH v , NJW 2003, S. 3331) keine Pflicht zur Firmierung formal ausländische Gesellschaft Keine Einschränkungen oder Haftung, die allein daran anknüpfen, dass Gründern Aufbringung des im Zuzugstaat erforderlichen Mindestkapitals vermeiden wollen Bekämpfung missbräuchlicher Ausnutzung der Niederlassungsfreiheit bleibt möglich 85